31.2004.4

risarcimento danni. Prescrizione. Amministratore di fatto, direttore. Rinvio degli atti alla Cassa per ulteriori accertamenti

6 settembre 2004Italiano80 min

Source ti.ch

Fatti

I contributi dovuti e relativi al periodo da gennaio 2001 a

gennaio 2003 (chiusura dei 2 esercizi pubblici), sono ancora provvisori.

Diverranno definitivi non appena riceveremo le dichiarazioni dei salari.

Per la mancata presentazione di queste, il Ministero pubblico ha

rilasciato il 4 giugno 2003 (per l'anno 2001) e il 19 gennaio 2004 (per gli

anni 2002 e 2003) i decreti di accusa." (doc. 3)

1.5. Con ricorso

15 marzo 2004, RI1, ora rappresentato dall'avv. RA1, ha sostenuto di essersi

dimesso a far tempo dal 31 dicembre 2001 ed ha chiesto l'annullamento

dell'impugnata decisione su opposizione, osservando:

(…)

E' ora di meridiana evidenza che il qui ricorrente RI1 non aveva

alcun potere decisionale per quanto attiene alle questioni amministrative, specie

il pagamento dei contributi AVS.

Di queste pratiche si è sempre e soltanto occupato

l'amministratore unico della ditta, signor __________.

Come già sopra ricordato, il ricorrente ha rivestito la carica di

direttore fino al 31.12.2001. Dal 1 ° gennaio 2002 egli è rimasto

malauguratamente iscritto a Registro di commercio, senza però più rivestire

carica alcuna.

Per tutto quello che precede è pacifico che al ricorrente non può

essere attribuita responsabilità alcuna per le eventuali manchevolezze amministrative

commesse dall'amministratore unico della FA1, signor __________.

Già prima del 31.12.2001 il ricorrente non si era assolutamente

occupato delle pratiche amministrative né nella sua funzione di direttore

operativo era tenuto a farlo.

In ogni modo, anche qualora per quel periodo (antecedente al

31.12.2001) fosse per denegata ipotesi ravvisabile una negligenza del

ricorrente, la stessa andrebbe qualificata come lieve ai sensi dell'art. 52

LAVS.

Dopo il 1 ° gennaio 2002, di fronte alle sue dimissioni dalla

carica di direttore accettate da FA1, addirittura non può essere ravvisabile

alcuna sua negligenza.

Da questa data egli ha infatti chiaramente dimostrato di voler

rinunciare a qualsiasi funzione dirigenziale all'interno della società e di non

voler più partecipare, semmai lo avesse mai fatto nel passato, alla presa di

decisioni per la medesima.

Se l'amministratore unico della FA1, per sua grave negligenza, non

ha provveduto ai dovuti aggiornamenti del Registro di commercio, non può essere

affar suo.

Il mantenimento, del tutto inopportuno, della registrazione di una

carica a Registro di commercio, carica oramai decaduta, non può costituire

alcuna fonte di responsabilità per il ricorrente.

Notisi, e lo si ribadisce, che le dimissioni del ricorrente dalla carica

di direttore sono state addirittura accettate da FA1 e dal suo

amministratore, che devono quindi assumersi in via esclusiva ogni

responsabilità che ne consegue." (doc. I)

1.6. La Cassa, in

risposta, ha postulato l'integrale reiezione del gravame, precisando:

(…)

Fatto nuovo è che ora, in sede ricorsuale, il signor RI1, presenta

una lettera del 19 dicembre 2001 della FA1 e sottoscritta dall'amministratore

unico signor __________, con la quale vengono accettate le dimissioni del

ricorrente con effetto 31 dicembre 2001. Tale documentazione non era stata

presentata in sede di opposizione del 15 dicembre 2003. Per questo motivo la

Cassa non ha potuto esprimersi su questo fatto.

È proprio fondandosi su questa lettera che vogliamo formulare le

nostre osservazioni.

Considerandi

II signor RI1 era direttore della SA, e come tale, secondo la

lettera citata egli avrebbe dato le dimissioni con effetto il 31 dicembre 2001.

La FA1 accetta le dimissioni affermando che si provvederà alla sua

cancellazione dal registro di commercio e auspicando che possa continuare la

collaborazione come semplice impiegato nel locale gestito dalla società stessa.

La cancellazione dal registro di commercio non è mai avvenuta

(attualmente ancora iscritto) ed il signor RI1 ha continuato a lavorare presso

la FA1 come semplice dipendente senza nessun ruolo nella gestione della SA

(vedi pag. 2 pto 3 del ricorso del 15 marzo 2004).

Da informazioni assunte presso l'__________ risulta che

l'esercizio pubblico gestito dalla FA1 era rappresentato dal Signor RI1.

Ora, in sede ricorsuale, se non si considerasse la lettera della FA1

del 19 dicembre 2001, non è presentata altra documentazione a comprova delle

effettive dimissioni presentate dal signor RI1, (es. lettera con relativa

ricevuta, presentazione di un verbale dell'assemblea degli azionisti, ecc.).

Per il mancato pagamento dei contributi della società in

questione, sono state intimate delle decisioni di risarcimento danni ai

signori:

- __________ __________, del quale non conosciamo la situazione

finanziaria, ma che comunque dovrà

provvedere al pagamento dei contributi non pagati dalla società in quanto la

decisione su opposizione del 12 febbraio 2004 non è stata impugnata e quindi è

cresciuta in giudicato;

- RI1 che ha presentato ricorso contro la nostra

decisione su opposizione ed è oggetto

della presente risposta. Del signor RI1 siamo a conoscenza che è il

proprietario dell'immobile a __________ in cui trova posto il locale __________

che all'epoca era appunto gestito dalla FA1 (cfr. doc. 4).

Sarebbe interessante, a questo punto,

conoscere il nominativo degli azionisti della FA1.

Come già fatto rilevare nella decisione su opposizione del 12

febbraio 2004, al 31 dicembre 2001 (data a decorrere dalla quale il signor RI1

avrebbe presentato le proprie dimissioni) rimangono ancora scoperti contributi

per Fr. 51'194.95 che sono stati calcolati a seguito di una revisione per gli

anni 1996, 1997, 1998 e 1999. Dopo aver iniziato, per questo importo, una

procedura esecutiva, la Cassa, ha ricevuto un attestato di carenza di beni in

data 10 dicembre 2002 per l'importo citato di Fr. 51'194.95 (cfr. doc. 5) a

chiusura della pratica.

Per i motivi sopra esposti, la Cassa ritiene che, per mancanza di

documentazione che ne certifichi l'effettiva presentazione delle dimissioni e

per la presenza nel consiglio di amministrazione come direttore, che ne

determina le sue responsabilità, il signor RI1, debba essere ritenuto

responsabile per l'intero ammontare rimasto scoperto e richiesto con la nostra

decisione qui contestata, che ammonta a Fr. 147'953.45.

In via subordinata, nel caso in cui codesto Lod. Tribunale delle

assicurazioni riconosca valida la lettera dei 19 dicembre della FA1, il signor RI1

debba risarcire alla Cassa l'importo di Fr. 51'194.95. Importo dovuto per gli

anni 1996, 1997, 1998 e 1999." (doc. IV)

1.7

In replica, RI1,

sempre rappresentato dall'avv. RA1, ha osservato:

" (…)

nel termine di 10 giorni da lei assegnato con scritto 17 maggio

2004, ad ulteriore comprova che il ricorrente RI1, a far tempo dal 01.01.2002

non si è più occupato della gestione della RI1, rinunciando a carichi

dirigenziali, trasmetto, in fotocopia, la seguente documentazione:

1.

Contratto di lavoro con la signora __________ del 03.01.2002,

firmato dal signor __________;

2.

Contratto di

lavoro con la signora __________ del 03.01.2002, firmato dal signor __________;

3.

Contratto di

lavoro con la signora __________ del 16.01.2002, firmato dal signor __________;

4.

Notifica di

cambiamento di gerenza 07.02.2002, firmata dal signor __________;

5.

Lettera

d'assunzione al signor __________ del 10.04.2002, firmata dal signor __________;

6.

Contratto di

lavoro con la signora __________ del 07.07.2002, firmata dal signor __________;

7.

Lettera all'__________

del 09.08.2002, firmata dal signor __________ (con conferma di avvenuta

spedizione);

8.

Contratto di

lavoro con il signor __________ del 27.08.2002, firmato dal signor __________;

9.

Richiesta di

permesso del 30.09.2002, firmata dal signor __________;

10.

Ricorso

al Consiglio di Stato del 04.10.2002, firmato dal signor __________;

11.

Disdetta in tronco del 23.10.2002 firmata dal signor __________;

12.

Richiesta di annullamento domanda di permesso del 06.11.2002,

firmata dal signor __________.

Se del caso, dagli atti della FA1 si potranno senz'altro

recuperare numerose altre testimonianze a conferma del fatto che, a far tempo

dalle sue dimissioni, il signor RI1 non ha avuto alcun potere decisionale

all'interno della società. La volontà della medesima era formata unicamente

dall'amministratore, signor __________." (doc. VI)

1.8

In data 28

maggio 2004 il TCA ha trasmesso per conoscenza alla Cassa lo scritto 27 maggio

2004.

e i relativi annessi, con la facoltà di eventualmente formulare

osservazioni in merito (doc. VII).

In data 7

giugno 2004, la Cassa ha comunicato di non avere ulteriori osservazioni da

formulare (doc. VIII).

diritto

In ordine

2.1

La presente

vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante

importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione

delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico

ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e

penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al

Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I

707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio

2002.

nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H

220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT

I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA

del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).

2.2

Il 1° gennaio 2003 è entrata

in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali

(LPGA), che ha comportato la modifica di diverse disposizioni in ambito AVS,

tra cui, in particolare, quelle riguardanti la responsabilità del datore di

lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.

Mentre, per quanto

riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale sono di principio

determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che

esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini

dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al

momento determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata

(SVR 2004 AHV nr.3; DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136

consid. 4b, 121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA

del 20 marzo 2003 nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9

gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003

nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa

P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3), le norme procedurali, in assenza di

disposizioni transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25

pag. 76 consid. 1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360

consid. 4a; Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8 pag. 820).

2.3

sensi dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA

possono essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza

che le ha notificate.

In via di principio, come

visto (cfr. consid. 2.1), questa norma di procedura entra in vigore

immediatamente. Ciò significa che le decisioni emanate dopo il 1° gennaio 2003

sono rette dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i campi delle

assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale. In una sentenza del 23 ottobre 2003 nella causa i.S pubblicata in

DTF 130 V 1 ( = SVR 2004 AHV Nr. 3), il TFA ha inoltre stabilito che se

l'azione di risarcimento danni è stata promossa ancora nel 2002, la procedura

si determina secondo le disposizioni del vecchio diritto, altrimenti si applica

il nuovo diritto. In quest'ultima evenienza, se l'assicurato si oppone alla

decisione amministrativa, la cassa di compensazione deve rendere una decisione

su opposizione impugnabile in via di ricorso.

L'art. 52 cpv. 2 LPGA

stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine

adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi

giuridici.

Inoltre, secondo l'art. 52

cpv. 3 LPGA, la procedura d'opposizione è gratuita e di regola non sono

accordate ripetibili.

Per quel che concerne

l'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti, l'art. 1 LAVS, nella versione

in vigore dal 1° gennaio 2003, stabilisce che le disposizioni della legge

federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle

assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all'assicurazione vecchiaia e

superstiti disciplinata in questa prima parte, sempre che la presente legge non

preveda espressamente una deroga alla LPGA.

Nel merito

2.4

In virtù dell'art. 52 cpv. 1

LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella

valida dal 1. gennaio 2003 - il datore di lavoro deve risarcire il danno che

egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le

prescrizioni (dell’assicurazione).

I presupposti dell'obbligo

di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle

prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di

lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.

Nell’ipotesi in cui il

datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la

pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i

suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV

Nr. 6, pag. 20).

Sussidiarietà significa

che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro.

Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo

contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e

direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la

cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro

(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA

1996.

pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du

Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur

selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).

In questo contesto si

situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una

procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta

ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i

contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito

richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società

esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla

notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di

risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.

137.

consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a;

cfr. la critica di Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV,

tesi Winterthur 1989, pag. 63).

TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria

degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art.

52.

LAVS deve essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).

L'Alta Corte ha in

particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale concernente

l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai lavori

preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse indicazioni per

un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi interamente

applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.

2.5

ricorrente con l'opposizione ha sollevato l'eccezione di perenzione dei

contributi dal 1996 al 1999, sostenendo inoltre che la Cassa avrebbe dovuto

comunque rendersi conto di aver subito un danno ben prima del rilascio del

primo attestato di carenza beni (definitivo) datato 10 dicembre 2002. Egli

sostiene che il credito risarcitorio sarebbe perento anche sotto l'egida del

nuovo articolo 52 LAVS.

La Cassa, per contro,

sostiene che la data a partire dalla quale il termine di perenzione comincia a

decorrere è quella del rilascio del primo attestato di carenza beni del 10

dicembre 2002 (doc. 5) ed, inoltre, che il termine applicabile alla fattispecie

è quello del nuovo art. 52 cpv.3 LAVS, termine di prescrizione di 2 anni, e non

quello annuale di perenzione ai sensi del vecchio art. 82 cpv. 1 OAVS.

Come visto ai considerandi

precedenti, dal 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte

generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha modificato

diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti

la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, ciò che ha

comportato l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.

Con questa nuova norma il

legislatore ha voluto sostituire il precedente termine di perenzione di un anno

(che, contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 vOAVS che parlava di "prescrizione",

trattava di termini di perenzione, che venivano accertati d’ufficio; cfr. anche

DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002

nella causa L., H 51/00, consid. 5a) con un termine di prescrizione di due anni

(cfr. "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS

della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro,

RDAT II 2002 pag. 525 s).

Il capoverso 3 del nuovo

artico 52 LAVS stabilisce che:

" Il

diritto al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui

la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni

caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Questi termini possono essere

interrotti. Il datore di lavoro può rinunciare a eccepire la

prescrizione."

Ora, come abbiamo visto al

considerando 2.1., per quanto riguarda l'applicazione di norme di diritto

materiale da un punto di vista temporale, sono di principio determinanti quelle

in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli

effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della

vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al momento

determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (DTF 129

V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b, 121 V 366 consid.

1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa

B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P

76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01,

consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid.

2.

, pag. 3).

Le norme che regolano la

perenzione o la prescrizione sono d'ordine materiale. È quindi necessario

definire quando i fatti giuridicamente importanti hanno esplicato il loro

effetto.

Nella

fattispecie la Cassa ha sistematicamente diffidato e precettato la FA1 dal mese

di dicembre 2001 rispettivamente dal mese di febbraio 2002 (doc. 12-13). La

Cassa sostiene inoltre, - il ricorrente non ha comunque contestato tale

affermazione -, che sin dal 1995 ha iniziato a diffidare e precettare la

società (doc. 3 pag. 3).

Il 10 dicembre 2002 l'UEF

di __________ ha rilasciato un attestato di carenza beni di fr. 51'194.95

relativo agli importi scoperti dal 1996 al 1999 (revisione dell'11 ottobre

2001; doc. 5 e 10).

In data 3

marzo 2003 e 8 aprile 2003, il Pretore di __________ ha dichiarato l'apertura

del fallimento della FA1 rispettivamente la liquidazione del fallimento in via

sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC del __________, FUC __________).

Con

decreto 4 dicembre 2003, la procedura di fallimento è stata definitivamente

chiusa dal Pretore di __________ ai sensi dell'art. 268 LEF (FUSC del __________,

FUC __________).

Dal

profilo temporale, il rilascio dell'attestato di carenza beni del 10 dicembre

2002, visto che è stato emesso prima dell'entrata in vigore della LPGA (1°

gennaio 2003), ha avuto conseguenze importanti per quanto riguarda l'insorgenza

rispettivamente la conoscenza del danno oggetto del presente giudizio.

diritto (materiale) applicabile alla fattispecie sarebbe dunque quello in

vigore fino al 31 dicembre 2002.

La Cassa

è tuttavia dell'avviso che, per quanto riguarda la prescrizione, il diritto

applicabile alla fattispecie sia quello entrato in vigore il 1° gennaio 2003.

Ad ogni buon conto anche il ricorrente non sembra essere in disaccordo con

questa tesi.

Direttive sulla riscossione dei contributi nell'AVS, AI e IPG (DRC) edite

dall'UFAS, e più precisamente le cifre 7057 (1/03) e 7081 (1/03), prevedono che

le regole sulla prescrizione secondo l'art. 52 cpv. 3 LAVS (quindi nella

versione in vigore dal 1° gennaio 2003) valgono unicamente per i crediti in

riparazione del danno che non erano già prescritti al 1° gennaio 2003 (in virtù

del vecchio art. 82 OAVS).

versione francese cifra 7057 della DRC (non disponibile ancora in italiano) ha

infatti questo tenore:

Les règles sur la prescription selon l'art. 52

al. 3 LAVS valent uniquement pour les créances en dommages-intérêts qui

n'étaient pas déjà prescrites au 1er janvier 2003 (en vertu de l'art. 82

RAVS)"

In altre

parole, la direttiva stabilisce che se il termine di perenzione di un anno ex

art. 82 OAVS, iniziato a decorrere prima del 31 dicembre 2002, scadrebbe dopo

la fine di quell'anno, dal 1° gennaio 2003 si deve comunque applicare il

termine di prescrizione di due anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS.

2.6

A tal

riguardo, in una recente sentenza del 31 marzo 2004 nella causa D. J. E M. J.,

Inc. 31.03.12-13, questa Corte ha già avuto modo di stabilire quanto segue:

Secondo la giurisprudenza l’applicazione del

nuovo diritto ad una fattispecie che si è conclusa prima della sua entrata in

vigore configura un caso di retroattività propria (SVR 1996 IV Nr. 71 p. 208

consid. 3a; DTF 110 V 255 consid. 3a; A. Maurer,

Bundessozialversicherungsrecht, Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea

Francoforte 1994, p. 37/38).

Così come nel diritto amministrativo in genere, anche

nel diritto delle assicurazioni sociali vige, di regola, il principio

dell'inammissibilità della retroattività così intesa (DTF 122 V 408, 99 V

202ss). In effetti a nessuno dev’essere imposto un obbligo che al momento della

realizzazione della fattispecie non era conosciuto e su cui non poteva né

doveva contare (Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts,

Zurigo 1990, N. 266).

A determinate condizioni, tuttavia, può essere

derogato al principio della non-retroattività: la retroattività deve essere

espressamente prevista dalla legge, ragionevolmente limitata nel tempo, non

deve portare a delle ineguaglianze scioccanti, deve essere giustificata da

motivi pertinenti, ossia deve rispondere ad un interesse pubblico degno di

protezione rispetto agli interessi privati in gioco e, infine, deve rispettare

i diritti acquisiti (Scolari, Diritto Amministrativo Parte generale, ed. 2002,

n. 273 ss. e giurisprudenza ivi citata; DTF 122 V 408, 120 V 329 consid. 8b,

119.

Ia 258 consid. 3b).

In materia di previdenza professionale, il TFA ha

ad esempio avuto modo di sviluppare le seguenti considerazioni:

"Selon les

principes généraux, l'on applique, en cas de changement de règles de droit, les

dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être

apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. Ces principes

valent également en cas de changement de dispositions réglementaires ou

statutaires des institutions de prévoyance. Leur application ne soulève pas de

difficultés en présence d'un événement unique, qui peut être facilement isolé

dans le temps. S'agissant par exemple des prestations de survivants, l'on

applique les règles en vigueur au moment du décès de l'assuré, c'est-à-dire la

date à laquelle naît le droit aux prestations du bénéficiaire (ATF 121 V 1009

consid. 1a et les références).

En matière de prévoyance

professionnelle, si par suite de l'entrée en vigueur rétroactive d'un

règlement, la rétroactivité peut, à certaines conditions, être admise quant aux

personnes affiliées à la date de l'adoption du règlement, elle ne saurait être

envisagée pour un assuré qui a quitté l'institution, à moins que les

modifications apportées n'améliorent la situation du bénéficiaire (Grisel,

Traité de droit administratif, vol. 1, p. 148; CF. ATF 115 V 100 consid. 4b).

L'intimé ayant quitté

l'institution de prévoyance avant l'adoption du règlement de 1995, sa

prestation de sortie doit être fixée en principe selon le règlement de 1990.

Toutefois, si le règlement de 1995, dont l'entrée en vigueur a été fixée

rétroactivement au 1er janvier 1995, devait lui être plus favorable, celui-ci

serait applicable." (DTF 126 V 166-167)

Ammissibile, se non vi si oppongono diritti

acquisiti (DTF 122 V 408-409, 122 V 8 consid. 3a), è invece la cosiddetta

retroattività impropria (AHI-Praxis 1996 p. 223 consid. 3a; SVR 1996 IV Nr. 71

p. 208 consid. 3a; DTF 120 V 184 consid. 4b; Häfelin/Müller, op. cit. N 269;

Georg Müller, Commentaire de la Constitution fédérale del Conféderation suisse,

n. 74 ad art. 4; DTF 114 V 151 consid. 2, 113 V 299, 110 V 254 consid. 3a).

Essa è data nel caso in cui ci si trova confrontati con una situazione

durevole, non ancora conclusasi, nell'istante in cui interviene il cambiamento

di legge.

In tal caso si applica di regola il nuovo

diritto, salvo se vi è una disposizione transitoria che prevede il contrario.

Non si tratta dunque di retroattività vera e propria (DTF 121 V 100 consid. 1a

e dottrina ivi citata, 123 V 135 consid. 2b).

E' retroattiva in senso improprio, la norma giuridica

che esercita i suoi effetti "ex nunc et pro futuro", vale a dire su

uno stato di cose iniziato nel passato ma che si protrae dopo il cambiamento

dell'ordinamento giuridico (Grisel, Traité de droit administratif, vol. 1, pag.

150; DTF 106 Ia 258, 104 Ib 219; RDAT II-1993 32 e 45; cfr. anche DTF 122 V

405, 408).

Le nuove disposizioni sulla prescrizione si

applicano a tutti i crediti che sono sorti e diventati esigibili prima della

loro entrata in vigore, ma che non erano ancora prescritti a quell'epoca, e

poco importa se concernono la sospensione o l'interruzione dei termini o la

loro durata (DTF 107 Ib 203 ss, 97 I 629; anche Grisel, Traité de droit

administratif, vol. 2, pag. 662). Secondo la giurisprudenza del TF, un credito

soggetto a prescrizione è appunto un fatto durevole cui il nuovo diritto può

essere applicato senza che via sia retroattività in senso proprio. Pertanto,

norme sulla prescrizione contenute nel nuovo diritto sono applicabili anche a

crediti che sono sorti e sono scaduti prima dell'entrata in vigore del nuovo

diritto, purché a tale momento non fossero già prescritti (DTF 107 Ib 198

consid. 7b; RDAT II 1998 n. 13t, pag. 311, I-1995 n. 46, pag. 116)".

Alla luce

di quanto appena esposto, e considerato che la direttiva cui fa riferimento la

Cassa (DRC) ha in sostanza ripreso quanto dottrina e giurisprudenza

stabiliscono (in particolare le DTF 107 Ib 198 ss e 97 I 629; anche Grisel,

Traité de droit administratif, vol. 2, pag. 662), il nuovo termine di

prescrizione di due anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS deve essere

applicato nella fattispecie, e ciò anche se il termine in questione è dapprima

iniziato quale termine di perenzione di un anno (art. 82 vOAVS).

concreto – come si vedrà di seguito (cfr. consid. 2.7.1) – il termine per far

valere il credito risarcitorio risulterebbe in ogni caso ossequiato anche se si

volesse – per pura ipotesi di lavoro – considerare siccome applicabile il

vecchio termine di perenzione di un anno ex art. 82 cpv. 1 vOAVS.

2.7

Si tratta ora

di determinare da quando far partire il termine di prescrizione di due anni,

ritenuto che la decisione di risarcimento danni é del 14 novembre 2003.

La giurisprudenza

sviluppatasi attorno all'art. 82 vOAVS stabilisce che, il

diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione

non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha

avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono

avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 vOAVS, si tratta di

termini di perenzione, che vengono accertati d’ufficio (DTF 128 V 12, consid.

1, 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00,

consid. 5a).

D’altra

parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso

dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non

permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di

risarcimento (DTF 128 V 17, consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 388

consid. 3a e b, 119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240).

termine perentorio di un anno inizia inoltre a decorrere solo dal giorno in

cui, accanto al danno, la Cassa ha pure conoscenza della persona tenuta al

risarcimento (STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00,

consid. 3.4; STFA del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e

riferimenti; Pratique VSI 2002 pag. 96; DTF 111 V 14; RCC 1991 pag. 132).

Il TFA ha

pure precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui

il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto

giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento

che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la

procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384

consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati

in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

Decisiva

per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data

d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene

effettivamente a conoscenza (Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach

art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV,

Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der

Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre

1999.

in re G. H., pag. 4).

Quando il

danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai

sensi dell’art. 82 cpv. 1 vOAVS non coincide con quello in cui la cassa è a

conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la

giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a

chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce

sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è

informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce

o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella

liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b;

DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un

concordato con abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92

consid. 3 con riferimenti).

conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere

già prima del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente

allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,

in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà

distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze

viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni

provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di

motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992

pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della

prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa =

DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno

può avvenire dopo il deposito dello stato di graduatoria se, a questo

momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,

poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui

l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito

a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b;

RCC 1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).

In un’esecuzione per via di pignoramento

la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni

ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche

nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora

sciolta per fallimento.

Da quel

momento decorre il termine di perenzione di un anno (STFA del 19 agosto 2003

nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa

V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00,

consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H

284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136;

RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à

une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405

in fine).

Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di

carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha

conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione,

dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di

vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo

le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere

alcun ricavo (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e

4.

; RCC 1988 pag. 322, 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).

Il momento della “conoscenza

del danno” può quindi avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di

rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di

pignoramento (DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni,

durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine; AHI

Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).

Ad esempio in una sentenza

del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si

è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che

hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono

dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per

salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 vOAVS. A tale

quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che

all'epoca secondo la vecchia LEF era collocata in seconda classe, nella sua

qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che

hanno indotto il giudice a rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie

le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente

coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento

(Pratique VSI 1995 pag. 173).

In una

recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194

e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i

crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale

giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di

fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento

del deposito della graduatoria.

2.7.1

In un’esecuzione per via di

pignoramento la conoscenza del danno coincide dunque con la notifica

dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1 LEF, in relazione

con l’art. 149 LEF, e questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è

una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento. Da quel momento

decorre il termine di perenzione di un anno del vecchio art. 82 cpv. 1 OAVS,

rispettivamente del nuovo termine di prescrizione di due anni del nuovo art. 52

cpv. 3 LAVS (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e

4.

; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20

marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003

nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.; DTF

113.

V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de

compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage

selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).

fatto che la Cassa debba sistematicamente diffidare la società per il pagamento

dei contributi (nel caso di specie sin dal 1995, fatto questo, come visto, non

contestato dal ricorrente), non significa ancora che la stessa ha già subito un

danno. La Cassa subisce un danno quando si rende conto (o, secondo le

attenzioni del caso, doveva rendersi conto) dell'irrecuperabilità dei

contributi sociali. Il caso più emblematico è proprio quello del rilascio

dell'attestato di carenza beni a seguito di pignoramento che segna il momento

dell'insorgenza del danno come pure quello della conoscenza del danno (STFA del

19.

agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno

2003.

nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa

W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C.,

D., E., H 284/02, consid. 7.2.). Del resto con l'attestato di carenza beni

(definitivo) a seguito di pignoramento si anticipa quello che è normalmente il

momento della conoscenza del danno, ossia prima del deposito della graduatoria

nel fallimento o prima della sospensione del fallimento per mancanza di attivi

ai sensi dell'art. 230 LEF. Nemmeno il rilascio dell'attestato di carenza beni

provvisorio è sufficiente per valutare l'estensione e la conoscenza del danno.

Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del

diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il

relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze,

manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (STFA

del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; RCC 1988 pag.

322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).

Nella STFA del 19 agosto

2003.

nella causa M, H 142/03, consid. 4., l'Alta Corte ha infatti sentenziato

come segue (sottolineature del redattore):

(…)

4.

4.1

Dans un premier moyen, le recourant fait

valoir que, contrairement à l'avis de la juridiction cantonale, la péremption

d'une année en matière de connaissance du dommage (art. 82 al. 1 RAVS) était

acquise lorsque la caisse a rendu sa décision en réparation, le 20 mars 1996.

Selon lui, le point de départ du délai de connaissance du dommage a commencé à

courir dès la notification du procès-verbal de saisie provisoire du 30 janvier

1995.

En effet, il en ressortait que la valeur des biens saisissables s'élevait

à 6'610 fr., alors que les créances de l'intimée pour la poursuite engagée

atteignaient, aux yeux du recourant, environ 50'000 fr. De l'avis de

M.________, la caisse devait savoir dès ce moment-là qu'elle allait perdre,

dans une très large mesure, sa créance de cotisations, ce d'autant plus qu'elle

avait été avertie de la situation financière précaire de X.________ SA

(courrier de D.________ AG du 10 février 1994 à l'intimée) et informée de la

cessation des activités de la société dès le 7 juin 1994 (courrier de

X.________ SA du 4 octobre 1994 à l'intimée).

4.2

Selon la jurisprudence concernant le moment

de la connaissance du dommage au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS, lorsque la

caisse de compensation subit un dommage à cause de l'insolvabilité de

l'employeur et en dehors de la faillite de ce dernier, le moment de la

connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai d'une année

coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un

procès-verbal de saisie selon l'art. 115 LP (ATF 113 V 256 consid. 3c, RCC 1988

p. 323 consid. 3b). Ceci ne vaut cependant que pour l'acte de défaut de biens

définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP),

soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font

entièrement défaut. En revanche, on ne peut pas retenir que le dommage est

survenu ou connu au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS lorsque c'est sur la base

d'une simple estimation de l'office des poursuites que les biens saisissables

sont considérés comme insuffisants et qu'on ne peut par conséquent admettre que

les créances sont totalement irrécouvrables. Du

point de vue du droit des cotisations, l'acte de défaut de biens provisoire au

sens de l'art. 115 al. 2 LP, dont le procès-verbal de saisie tient alors lieu,

habilite et oblige la caisse de compensation à déposer une demande de

réquisition de vente et à en attendre le résultat. Dès lors, la remise d'un tel

acte de défaut de biens après saisie ne coïncide en règle générale pas avec le

commencement du délai de péremption d'une année. Demeurent réservés les cas où,

selon les circonstances, il n'y a manifestement plus rien à espérer de la

procédure de réalisation (RCC 1988 p. 323 consid.

3c, 1991 p. 135 consid. 2a; voir aussi ATF 116 V 76 consid. 3c).

4.3

Au vu de ce qui précède, la notification du

procès-verbal de saisie à l'intimée, le 31 janvier 1995, lequel valait acte de

défaut de biens provisoire puisqu'il faisait état de biens saisissables (art.

115.

al. 2 LP), ne peut fonder le point de départ de la connaissance du dommage.

Il n'existe pas non plus en l'espèce de circonstances

spéciales permettant de croire qu'il n'y avait manifestement plus rien à

espérer de la procédure de réalisation. A cet égard, le recourant invoque en

vain que la caisse savait dès le début du mois d'octobre 1994 que la société

n'était plus active et faisait face à des difficultés financières, de sorte

qu'elle aurait dû savoir que la réalisation des biens inventoriés ne lui

procurerait pas un dédommagement satisfaisant. En effet, le courrier

adressé par A.________ à l'intimée le 4 octobre 1994 ne l'informait que de la

fermeture, à partir du 7 juin 1994, de la pharmacie exploitée par la société,

sans mentionner X.________ SA en tant que telle. L'intimée pouvait donc en

déduire que la société cessait son activité en rapport avec l'exploitation de

la Pharmacie Z.________, mais ignorait en revanche si X.________ SA poursuivait

d'autres activités qui faisaient partie de son but social, telles par exemple

la participation à des entreprises chimiques ou pharmaceutiques, susceptibles

de lui procurer d'autres revenus. Par ailleurs, le simple fait d'avoir été

mise au courant de la situation financière précaire de la société par sa

fiduciaire en février 1994, ne permettait pas à la caisse de se faire une

opinion sur le recouvrement ultérieur de ses créances.

Dans ces circonstances, la délivrance d'un

acte de défaut de biens provisoire, le 31 janvier 1995, ne permettait pas

encore, conformément à la jurisprudence citée, d'estimer suffisamment l'étendue

du dommage pour que sa connaissance puisse en être imputée à la caisse. En

l'occurrence, le départ du délai de péremption d'une année est intervenu au

moment de la suspension de la faillite faute d'actifs, soit à la date

déterminante de la publication de cette mesure dans la FOSC - ici, dans la

Feuille d'avis officiel du canton de Genève, le 12 avril 1995 - conformément à

la jurisprudence (ATF 129 V 195 consid. 2.3, 128 V

12.

consid. 5a et les arrêts cités), même si la liquidation sommaire a été

ordonnée par la suite (ATF 128 V 14 consid. 5c). La

décision en réparation du dommage datée du 20 mars 1996 n'était donc pas

tardive.

Partant, le moyen tiré de la péremption se révèle

infondé (…)."

Riassumendo quanto

stabilito dal TFA, il termine di perenzione annuale ex art. 82 vOAVS

rispettivamente il termine di prescrizione di due anni ex art. 52 cpv. 3 LAVS,

parte di regola con il rilascio dell'attestato di carenza beni definitivo.

Nella fattispecie in

esame, ritenuto che la decisione di risarcimento danni é del 14 novembre 2003 e

l'attestato di carenza beni del 10 dicembre 2002, il termine di prescrizione

biennale ex art. 52 cpv. 3 LAVS (come del resto il vecchio termine annuale di

perenzione), applicato alla fattispecie in esame, risulta essere stato ampiamente

rispettato.

2.7.2

Per quanto

attiene all'eccezione sollevata per le pretese relative ai contributi per gli

anni dal 1996 al 1999, va precisato quanto segue.

termine di perenzione di cinque anni dell'art. 16 LAVS deve essere distinto da

quello dell'art. 82 cpv. 1 vOAVS (STCA del 28 maggio 2002 nella causa B., Inc.

31.01

, consid. 2.3) o da quello di prescrizione del nuovo art. 52 cpv. 3

LAVS.

Il primo

si riferisce ai contributi dovuti dal datore di lavoro, il cui importo non é

stato fissato in una decisione notificata entro un termine di cinque

anni dalla fine dell'anno civile per il quale sono dovuti.

secondo invece si riferisce al diritto di risarcimento dei danni ex art.

52.

LAVS nei confronti degli organi della società e si prescrive quando la Cassa

di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro due anni dal

momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal

giorno in cui essi si sono avverati. Il termine ex art. 52 cpv. 3 LAVS, che

deve essere interrotto con una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS,

è quindi susseguente a quello ai sensi dell'art. 16 LAVS.

Ritornando

al caso in esame, la Cassa entro il termine di 5 anni dell'art. 16 cpv. 1 LAVS

ha promosso nei confronti della FA1 diverse procedure esecutive per gli

scoperti contributivi dovuti dal 1996 al 1999. Per queste procedure è stato

emesso un attestato di carenza beni in data 10 dicembre 2002 (doc. 5) e

ritenuto che la decisione di risarcimento è stata emanata il 14 novembre 2003,

il credito risarcitorio in esame - come visto (consid. 2.7.2) - non è prescritto.

2.8

Si ha un

danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici

legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra

allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto

o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS

o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF

123.

V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a

quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V

26.

= RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le

non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA

1987, no. 10, pag. 9).

Costituiscono

elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per

la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre

2002.

nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella

causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i

contributi della disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H

346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli

assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art.

41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in

Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione

AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995

pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle

assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni

ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del

datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa

T., C. e S., H 113/00, consid. 6). Non sono invece computabili le multe

inflitte dalla Cassa (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid.

5.

; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).

Nell'evenienza concreta,

dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo (doc.

12-13), dall'estratto conto dei contributi relativo al 2002 e 2003 (allegati

doc. 10), dal conteggio di revisione del 14 maggio 2004 (doc. 10), risulta

chiaramente l'importo dei contributi non saldati, che ammonta a

fr.

147'953.45.

Del resto

il ricorrente non ha contestato l'importo del danno come tale.

2.9

Per

definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un

atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al

datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi

(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento

l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle

sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo

di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di

un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo

di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto

(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).

L’obbligo

di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un

compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con

riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di

prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale

del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF

111.

V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).

Inoltre -

anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro

deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere

il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione

richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei

confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52

LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,

pag. 608 consid. 5b).

2.10

La cassa di

compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza

delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre

da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,

rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di

pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le

prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può

procedere contro di lui.

Incombe

allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di

giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione

intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei

a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.

70.

pag. 213).

È quindi

possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro

riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di

difficoltà passeggere di liquidità.

Affinché

un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre

che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi

motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine

ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261

consid. 4b, 1985 p. 604 consid. 3a).

L’obbligo

del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa

sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di

giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).

2.11

Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una

negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare

quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta

nella stessa situazione.

La misura

della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che

si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di

lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC

1988.

pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.

cit., p. 53).

I fatti

di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a

tutti gli organi della stessa.

Si deve

infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati

ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto

di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito

in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono

state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a;

RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, op. cit. p. 52; C. Cristoph Dieterle/U.

Kieser, op. cit. pag. 658).

Nel caso di una società anonima si debbono porre esigenza molto

severe per quanto concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF

108.

V 203 con riferimenti).

giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo

trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF

108.

V 186ss. consid. 1b).

Occorre

però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non

versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244

consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)

2.12

Innanzitutto

va precisato che, secondo costante giurisprudenza (STCA 14 giugno 1995 nella

causa C.; 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi

dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,

né a eventuali cause di un fallimento.

RI1 ha

ricoperto la carica di direttore della FA1, con diritto di firma individuale,

dal 28 agosto 1995 (estratto RC informatizzato) al 31 dicembre 2001 (doc. A3).

A tale

riguardo occorre anzitutto ricordare che la giurisprudenza non limita la

responsabilità agli organi formali, ma anche a quelle persone che prendono le

decisioni che competono a tali organi o curano l’andamento degli affari e

determinano la formazione della volontà della società (DTF 128 III 30 consid.

3a; STFA del 15 giugno 2004 nella causa C., G. e U., H 318/03 H 320-21/03,

consid. 5; STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 +

239/02, consid. 7.3; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H

405+406/00, consid. 4.3; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L. , H. 51/00,

consid. 6a; DTF 114 V 214; Nussbaumer, “Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht

den AHV, pag. 102, in Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für

Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998;

Nussbauer: Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996,

pag. 1075; Dieterle/Kieser, Der Schadensersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der

Schweizer Treuhädler 1995, pag. 661s; M. Knus, Die Schadenersatzpflicht des

Arbeitgebers in der AHV, tesi, Winterthur 1989, pag. 16), vale a dire persone

che, pur non essendo designate quale organo della SA, lo sono di fatto in

quanto prendono le decisioni di competenza di questi ultimi e assumono la

gestione propriamente detta della società (amministratori di fatto: DTF 114 V

78.

= RCC 1988, pag. 631; RCC 1989, pag. 180).

Tuttavia

è necessario che la persona in questione abbia avuto la possibilità di causare

un danno o di non averlo impedito, in altri termini di aver esercitato

effettivamente un'influenza sugli affari societari (DTF 128 III 30 consid. 3a,

STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02,

consid. 7.3)

determinate condizioni possono assumere la qualità di organo anche il direttore,

il procuratore ex art. 458 CO o l'amministratore di fatto (DTF 119 II 255, 117

II 441 consid. 2b, cfr. anche STFA del 16 settembre 2002 nella causa P. Z., L.

B. e J. A. B., H 10+45/01, consid. 7.1.; STFA del 4 aprile 2002 nella causa T.

F SA, H 221/01, consid. 4a; STFA dell' 8 marzo 2001 nella causa A.C., G.P,

F.F., H 115/00 + 132/00; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L. , H. 51/00,

consid. 6a).

nozione di organo non comprende dunque solo gli organi formali, ma si estende

anche ai cosiddetti organi di fatto.

Nell’ambito

della responsabilità del datore di lavoro, infatti, la posizione di organo di

fatto deve essere esaminata nel contesto dell’obbligo del versamento dei

contributi. Per questo motivo, dev'essere esaminato chi nella ditta impartiva

disposizioni per il calcolo e il pagamento dei salari (e dei contributi AVS) e

in che forma dette disposizioni venivano impartite (STFA del 24 aprile 1986

nella causa E.W., a proposito di una procuratrice):

(…)

Orbene a questo riguardo, come già del resto asserito dai primi

giudici, devono essere ritenute le funzioni che la ricorrente espletava all'interno

della ditta in rapporto con quelle di altri amministratori. Si sa che

l'interessata era stata segretaria della ditta e che solo nel giugno 1982, in

un momento in cui la crisi pareva manifesta, le venne conferita la procura con

diritto di firma abbinata. A quell'epoca, come si deduce dagli atti, pare che

più o meno attivo nel consiglio d'amministrazione fosse rimasto W.H.. I primi

giudici hanno dedotto la responsabilità della ricorrente da quanto da essa

deposto il 3 aprile 1985. Essa in sostanza aveva dichiarato di aver accettato

la procura per poter accelerare le pratiche d'ufficio dal momento che i membri

del consiglio d'amministrazione erano spesso assenti, di aver dovuto dal 20

agosto 1982 rimpiazzare W.H., sospeso dall'incarico, essendo rimasta sola in

ufficio ed essendo preoccupata del pagamento dei salari. Si era perciò rivolta

il 24 agosto 1982 a certo __________, indirizzandogli una lettera per ottenere

la garanzia di un credito in bianco dì fr. 300 000.‑ a seguito della

stipulazione di un contratto, per cui essa e W.H. erano stati ad Amburgo il

mese precedente. Ciò significa ora che E.W. si era, probabilmente al dì là dei

suoi poteri di procuratrice, interessata per ottenere gli importi necessari per

il pagamento degli stipendi. Ma quanto non risulta dagli atti è come nella

ditta ‑ indubbiamente assurta a notevoli dimensioni ‑ fosse

regolato il pagamento dei salari e a chi spettasse di dare disposizioni e a

chi incombesse di fare eseguire le stesse e in quale forma.

Non pare dubbio che la ricorrente abbia saputo che i contributi

paritetici fossero stati da versare, ne pare dubbio che essa non si sia

preoccupata che detti contributi fossero effettivamente versati. Ma come per

gli altri amministratori deve pur essere esaminato chi nella ditta impartiva

disposizioni agli incaricati del calcolo dei salari e in che forma dette

disposizioni erano state date. Questo accertamento doveva essere fatto

singolarmente per i tre mesi durante i quali, la ricorrente essendo

procuratrice, i salari vennero pagati. Non può in particolare essere escluso

che l'eventuale negligenza sia addebitabile alla ricorrente solo per i salari

di agosto e non già per quelli dei mesi precedenti.

Difettando gli accertamenti che avrebbero potuto permettere di

stabilire in modo completo la responsabilità di E.W., si giustifica un rinvio

all'autorità giudiziaria di primo grado per ulteriori esami. In sostanza, si

dovrà stabilire quale fu il comportamento della ricorrente durante il periodo

in cui essa detenne i poteri di procuratrice, quali disposizioni essa impartì

e quali eventualmente tralasciò di impartire singolarmente per il pagamento dei

salari di giugno, luglio e agosto 1982, tenuto conto dei poteri

contemporaneamente esercitati da altri membri del consiglio d'amministrazione.

Inoltre, se si ammettesse la sua responsabilità, la stessa dovrebbe essere

ritenuta sull'importo esatto dei salari per i quali durante i mesi in questione

non vennero versati i contributi paritetici, e non già operando il calcolo

globale di tre ottavi dei salari complessivi."

In una

sentenza del TFA non pubblicata (STFA non pubblicata del 27 marzo 2000 nella

causa V.G., R.N, H 279/99 Ws), la nostra massima istanza, riconfermando i

principi esposti nei considerandi precedenti, ha reputato amministratore di

fatto un procuratore con diritto di firma individuale motivando:

(…)

Accertato che R. N. non è organo formale della

società, va ora esaminato se egli abbia agito quale organo di fatto, ossia se

abbia preso decisioni di competenza degli organi, nel caso di specie

dell'amministratore unico V.G., o se abbia assunto la gestione effettiva

influendo in modo determinante sulla formazione della volontà della società

(cfr. DTF 114 V 79 consid. 3, già citata).

Ora, come già si è visto, R.N. afferma di aver,

assieme a V.G., esonerato F.C. dalle sue funzioni e versato alla Cassa fr.

80'000.--.

Asserisce pure di aver fatto tutto il possibile

per risanare la ditta, riducendo i dipendenti da 40 a 22 e rinunciando allo

stipendio.

Dagli atti emerge inoltre che l'interessato era

coinvolto a titolo personale nelle vicende della società perché, oltre ad

essere stato socio fondatore, membro e presidente del consiglio

d'amministrazione, il 18 novembre 1994, con V.G., aveva comunicato all'avv.

G.C. - reputandolo azionista unico e amministratore di fatto della società -

che lo riteneva responsabile per lo scoperto degli oneri sociali ammontante ad

oltre fr. 900'000.--. Occorre infine evidenziare che il ricorrente ha sempre

partecipato alle numerose assemblee straordinarie, che si sono tenute tra

ottobre 1993 e febbraio 1995, decisive per il futuro della ditta.

E' lecito dedurre da quanto precede che R.N. ha

dimostrato di aver agito con atti di chiara connotazione non subalterna. Il

suesposto modo di procedere mal si concilia, in effetti, con la funzione di

procuratore. Il ricorrente, in altre parole, ha esercitato competenze e preso

decisioni di pertinenza degli organi dirigenti di una ditta (Trigo Trindade, La

responsabilité des organes de gestion de la societé anonyme dans la

jurisprudence récente du Tribunal fédéral, in: SJ 1998 pag. 19 segg.)."

Questo

Tribunale, in una sentenza non pubblicata del 24 maggio 2000 nella causa F.M.,

R.W e P.S, a proposito di un procuratore con firma collettiva a due, non ha

riconosciuto il ruolo di organo di fatto a P.S., argomentando:

(…)

Nella fattispecie in esame, la Cassa basandosi

sulle dichiarazioni di M. e W., ha ritenuto P. S. amministratore di fatto della

T. SA.

M. si è limitato ad affermare che l'amministrazione e la gestione della

società era sempre stata effettuata dal convenuto, e da A. R., il quale sarebbe

stato il "capo" del Gruppo (opposizione pag. 7).

W. ha invece sostenuto che P. S. agiva quale direttore della società e che era

presente tutti i giorni negli uffici e che svolgeva mansioni amministrative e

tecniche. R. W. ha anche sostenuto che dagli atti depositati presso l'UEF di

Mendrisio risulta che tutti i documenti importanti portano la firma di S. e di

R. (cfr. risposta pag. 8).

Orbene, considerato che sia W. che M. sono stati

convenuti nella presente vertenza, la Cassa non può basarsi unicamente su

quanto da loro sostenuto per convenire in giudizio P. S. Evidentemente essi

hanno tutto l'interesse di coinvolgere l'ex procuratore.

Ora, ammettendo che il convenuto si occupasse della parte tecnico

amministrativa, non vi è nulla da eccepire sul fatto che egli fosse sempre

presente in ufficio, visto che per questo veniva regolarmente stipendiato.

Agli atti non vi è alcun documento che renda

perlomeno verosimile che il convenuto abbia avuto un ruolo decisionale nella

società. Che P. S. abbia firmato, insieme ad A. R., documenti importanti non è

decisivo, visto che il convenuto non poteva fare altrimenti in quanto

beneficiava di un diritto di firma collettivo. Del resto non è dato di sapere

quali fossero i documenti importanti. Fatto sta che la distinta salari del 1996

è stata firmata da A. R. (all. B3 al doc. V inc. 31.1999.0001).

Non trovando, dunque, alcun elemento atto a

ritenere l'interessato amministratore di fatto della T. SA, la petizione 12

aprile 1999 promossa nei suoi confronti dalla Cassa, cui incombeva comunque

l'onere della prova (cfr. DTF 114 V 219 in fine e relativi riferimenti), non

può che essere respinta."

Tuttavia

in un'altra sentenza pubblicata in Pratique VSI 2000, pag. 226 seg., il TFA, a

proposito di una socia di una Sagl, ha precisato che non è sufficiente avere il

diritto di firma individuale ed avere firmato le distinte dei salari per essere

reputati organi di fatto:

(…)

La faibIe participation de l'intimé au capital

social de l'entreprise (5%) ainsi que le fait qu'il était formellement exclu de

la gestion, à la différence de l'associé majoritaire qui travaillait

effectivement pour la SàrI, militent clairement contre toute assimilation de sa

position à celle d'un organe de la société. À ceci s'ajoute le fait que seul

H.B. et son épouse figurent sur la liste des salariés de la SàrI. La caisse

fonde par ailleurs son action sur le fait que l'intimé est titulaire du droit

de signature individuelle, sans fournir d'autres éléments qui auraient indiqué

une position d'organe. Au contraire, elle ne mentionne pas dans sa demande de

mainlevée l'affirmation des deux associés du 4 août 1997, dont elle avait

pourtant connaissance, selon laquelle l'intimé n'exerçait de fait aucune

influence sur le paiement ou sur le non‑paiement des factures. Egalement

après que l'intimé eut fait valoir dans sa répIique qu'il n'avait jamais été

chargé de la gestion de la Sàrl, la caisse a renoncé à toute réfutation dans sa

duplique. Enfin, dès lors que l'accomplissement de travaux de bureau ne saurait

être assimilé à l'occupation d'une position d'organe, car cette activité se

borne à des actions qui n'exercent aucune influence déterminante sur la

formation de la volonté de la société ainsi que l'entendent la doctrine et la

jurisprudence (ATF 114 V 219 = RCC 1989 p. 162 cons. 5), le seul fait que

l'intimé ait rempli pour la Sàrl le 19 juillet 1994 le questionnaire relatif à

la détermination de l'obligation faite aux personnes morales de verser des

cotisations AVS/AI/APG/AC et signé les comptes annuels 1995 et 1996 ne justifie

pas que d'autres recherches soient faites pour déterminer s'il occupait

effectivement la position d'un organe matériel ou de fait. Dans ces conditions,

l'instance inférieure ne peut se voir reprocher d'avoir violé le principe de

la procédure inquisitoire (ATF 117 V 283 cons. 4a in fine, 110 V 52 E = RCC

1985.

p. 53 avec renvois; VS1 1994 p. 210 cons. 4a). C'est à la caisse qu'il

aurait incombé, dans l'accomplissement de son obligation de collaborer, de

soulever la question de la position d'organe matériel et d'apporter les preuves

pertinentes. Il est trop tard pour combler cette lacune devant la dernière instance.

(H 297 99)"

un'altra sentenza del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 4b,

a proposito di una fiduciaria, il TFA ha sentenziato:

" b) A

ben vedere, le risultanze istruttorie non hanno messo in evidenza indizi

affidabili e convergenti che facciano concludere per l'esistenza di un'attività

della T.________ SA quale amministratrice di fatto. Contrariamente a quanto

ritenuto dai primi giudici, l'aver sottoscritto le dichiarazioni fiscali, i

bilanci e l'aver chiesto alla Cassa una dilazione del pagamento dei contributi

non sono ancora, di per sé, atti sufficienti per giustificare una qualifica di

organo materiale nell'ambito della gestione della società, trattandosi di atti

amministrativi di mera esecuzione. Non risulta infatti che con la delega alla

ricorrente delle questioni amministrative, la stessa abbia pure acquisito ed

esercitato competenze decisionali influenzando in modo determinante la

formazione della volontà societaria (cfr. sentenza inedita del 6 ottobre 1998

in re K., H 72/98). Dall'inserto emerge piuttosto che era l'amministratore

C.________ a discutere con la fiduciaria gli "assestamenti da

eseguire" prima di trasmettere i bilanci alle autorità competenti.

Inoltre, dalla deposizione dello stesso dinanzi al Tribunale cantonale in data

6.

marzo 2001 risulta che era lui a venire interpellato per l'esecuzione di

grosse riparazioni e delle spese legali e a dare "l'avallo" ai

relativi pagamenti, mentre dei fornitori si occupava il gerente del ristorante

amministrato dalla L.________ SA. Infine, è sempre lo stesso C.________ ad

avere riconosciuto che, malgrado avesse rassegnato le dimissioni già da diversi

anni, non solo aveva ancora sottoscritto in qualità di amministratore unico

l'istromento notarile 2 giugno 1997 relativo all'aumento di capitale della

società, ma aveva più in generale continuato ad esercitare il suo mandato,

determinandosi solo il 4 agosto 1998 a domandare all'Ufficio dei registri di

B.________ di registrare le sue dimissioni. c) Volere, sulla scorta di questi

elementi, desumere dalle attività della ricorrente - i cui dipendenti

disponevano sì di procure bancarie per effettuare i necessari pagamenti, ma,

come rilevato dagli amministratori della fiduciaria e riconosciuto, perlomeno

implicitamente, dallo stesso amministratore unico, solo per permettere alla

fiduciaria di agire nell'ambito del mandato affidatole - una qualifica di

organo di fatto costituisce un'interpretazione giuridica che non può essere

condivisa da questa Corte, ancor meno alla luce delle precisazioni rese

dall'amministratore C.________, il quale, chiarendo l'equivoco creato dalle

proprie dichiarazioni, ha precisato di ritenere T.________ SA quale

amministratrice di fatto di L.________ SA per il motivo che la fiduciaria si

occupava, su delega di terzi, di registrare la contabilità, di fare i conteggi

salariali, insomma di "tutte le pratiche d'ufficio e amministrative".

Orbene, per quanto suesposto, siffatta conclusione - che peraltro conferma la

portata delle attività svolte dall'insorgente -, muove da premesse errate, non

essendo le mansioni attribuite alla ricorrente di per sé sufficienti per

connotare il suo operato al pari di un organo di fatto. Ne deve pertanto

conseguire che già solo facendo difetto la qualità di organo (eventualmente)

responsabile del danno insorto alla Cassa opponente, il ricorso deve essere

accolto e la pronunzia querelata annullata."

Ancora recentemente il TFA

in una sentenza del 15 giugno 2004 nella causa C., G. e U., H 318/03 H

320-21/03, ha precisato (sottolineature del redattore):

(…)

5.1

Les juges cantonaux ont admis avec l'intimée

que S.________ avait la qualité d'organe de fait de la société F.________ SA,

si bien que sa responsabilité était engagée au sens de l'art. 52 LAVS.

L'intéressé conteste cette appréciation en soutenant que son rôle consistait à

conseiller la société, dans le cadre d'une activité de consultant, et qu'il

n'intervenait pas dans la gestion. A défaut d'avoir établi qu'il gérait la

société ou d'avoir démontré qu'il s'occupait du paiement des cotisations,

l'intimée ne pouvait lui reprocher d'avoir omis d'accomplir une tâche qui ne

lui incombait pas.

5.1.1

Dans sa décision du 29 août 2001, puis sa

demande du 12 septembre 2001, la caisse de compensation s'est bornée à

qualifier S.________ d'administrateur de fait, sans indiquer en quoi

consistaient les fonctions qu'il aurait exercées à ce titre. De leur côté, les

premiers juges ont admis que le prénommé aurait pu et dû, en tant

qu'actionnaire majoritaire de la société, mettre fin de son propre chef à

l'exploitation de l'entreprise, dès lors qu'il était au courant de sa situation

critique. La juridiction cantonale a aussi retenu que S.________ avait, à une

reprise en l'absence de C.________, donné des instructions. Elle a de plus jugé

que sa qualité d'administrateur de fait ressortait d'un courriel du 19 août

1999, dans lequel S.________ déclarait qu'il allait prendre la responsabilité

commerciale en tant que conseiller et assister toutes les deux semaines aux

séances de direction.

5.1.2

La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est

en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO. En matière

de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise aussi,

en première ligne, les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les

administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs, c'est-à-dire à

celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou

qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté

sociale d'une manière déterminante (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 V 441

consid. 2b, 571 consid. 3, 107 II 353 consid. 5a; Nussbaumer, Les caisses de

compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage

selon l'art. 52 LAVS, RCC 1991 p. 403 sv.; Knus, Die

Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich 1989, p. 14 ss).

Mais les critères d'ordre formel ne sont, à eux seuls, pas décisifs et la

qualité d'organe s'étend aux personnes qui ont pris des décisions réservées aux

organes ou se sont chargées de la gestion proprement dite, participant ainsi de

manière déterminante à la formation de la volonté de la société (ATF 119 II

255, 117 II 571 consid. 3, 441 consid. 2b, 114 V 214 ss consid. 4, 79 sv.;

Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 209 ss; Böckli,

Schweizer Aktienrecht, 2e éd., p. 1072, note 1969;

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 37, note 4; Peter

Viktor Kunz, Rechtsnatur und Einredeordnung der aktienrechtlichen

Verantwortlichkeitsklage, thèse Berne 1993, p. 182 ss). La qualité d'organe est

donc réservée aux personnes exécutant leurs obligations au sein de la société

ou à l'égard des tiers en vertu de leur propre pouvoir de décision. Le fait qu'une personne est inscrite au registre du commerce avec

droit de signature n'est, à lui seul, pas déterminant (Forstmoser, op. cit., p.

209, note 656). La préparation de décisions par une collaboration technique,

commerciale ou juridique ne suffit pas à conférer la qualité d'organe au sens

matériel. En d'autres termes, la responsabilité liée à la qualité d'organe

présuppose que l'intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà d'un

travail préparatoire et de la création des bases de décisions, pour se

concentrer sur la participation, comme telle, à la formation de la volonté de

la société. La responsabilité pour la gestion ne vise ainsi que la direction

supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (sur ces divers points, voir ATF 117 II 572 sv). Un organe de

fait n'est appelé à assumer une responsabilité que pour les domaines dans

lesquels il a effectivement déployé une activité (Forstmoser, Die

aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 216 n° 687). Contrairement à

un organe au sens formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (cura in

custodiendo) à l'endroit de l'activité des autres organes, de fait ou de droit,

de la société (voir à ce sujet l'arrêt ATF 114 V 223 consid. 4a;

Forstmoser, op. cit., p. 115 n° 321; Egli, Aperçu de la jurisprudence récente

du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de

sociétés anonymes, Recueil des travaux de la Journée d'étude organisée le 6

novembre 1986 par la Fédération suisse des avocats et le Centre du droit de

l'entreprise, publication CEDIDAC 1987, p. 33).

5.1.3

Sur la base des faits constatés (très

sommairement) par les premiers juges, la qualité d'organe de fait n'est pas

suffisamment établie s'agissant de S.________, que ce soit de manière générale

ou tout particulièrement pour le paiement des cotisations aux assurances sociales.

En effet, rien ne permet de dire que le prénommé était chargé de la gestion

administrative et, en particulier, du règlement des comptes vis-à-vis de

l'administration de l'AVS. Du courriel du 19 août 1999, il ressort uniquement

que son activité était limitée au domaine «commercial» de l'entreprise, où il

intervenait en tant que conseiller. Au demeurant, à quelque échelon de la

procédure que ce soit, la caisse intimée n'a ni contredit ni contesté ce fait,

ni étayé ses allégués. La responsabilité de S.________ dans le préjudice subi

par l'intimée n'est ainsi pas établie. Le jugement cantonal sur ce point doit

être réformé et la demande du 12 septembre 2001 en ce qui le concerne doit être

rejetée, sans qu'il soit nécessaire de se pencher plus avant sur l'étendue des

obligations de l'actionnaire majoritaire d'une société anonyme envers l'AVS,

ainsi que sur la responsabilité qu'il pourrait encourir à ce titre

(…)".

Dunque,

determinanti nell'ambito di azioni di responsabilità, non sono, ad esempio,

l'estensione ed i limiti della procura di una persona determinata nei rapporti

con l'esterno, bensì le mansioni concrete di questa persona, nonché i diritti e

doveri, all'interno dell'azienda; in caso contrario, tale persona dovrebbe

essere considerata responsabile anche per danni di cui non avrebbe potuto

impedire il verificarsi per difetto di competenza (DTF 111 V 178 consid. 5a).

Ora, per

quanto riguarda più specificamente la figura di direttore, è pur vero

che generalmente, secondo la dottrina sviluppatasi attorno all’azione di

responsabilità degli amministratori ai sensi dell’art. 754 CO, il ruolo di

direttore è di per sè sufficiente per qualificarlo come organo societario (DTF

104.

II 197 consid. 3b; “Direktoren werden freilich

regelmässig als Organe zufolge Kundgabe zu qualifizieren sein, da Dritte bei

ihnen Organkompetenzen voraussetzen dürfen, selbst wenn der Titel nur

dekorativer Natur sein sollte”; Forstmoser; Meier-Hayoz, Nobel, Schweizerisches

Aktienrecht, Berna 1996,, op. cit. § 37, N 17 pag. 443; cfr. anche Böckli, Das

neue Aktienrecht, 2.a edizione, Zurigo 1996,N. 1969, pag. 1072). Ma è altrettanto vero che questo non significa che la Cassa non

debba accertare l'effettivo potere decisionale di un direttore.

Egli deve

rispondere solo di atti o omissioni che derivano dalla sua sfera di competenza;

in altri termini dipende dall'estensione dei suoi diritti e doveri che gli

derivano dai rapporti interni con gli altri amministratori. Se non fosse munito

dei poteri necessari, si finirebbe per fagli risarcire un danno che non avrebbe

potuto impedire (DTF 111 V 178 consid. 5a; Forstmoser; Meier-Hayoz, Nobel, op.

cit. § 37, N 8 pag. 442).

In una

sentenza dell'8 ottobre 2003 nella causa V. e G, H 320/01 + H 333/01, consid.

6.3

e 6.4, il TFA ha ritenuto responsabile una direttrice munita di firma

collettiva a due, motivando (sottolineature del redattore):

(...)

6.3

La recourante était directrice de la société,

inscrite comme telle au registre du commerce, avec signature collective à deux.

Les premiers juges ont retenu qu'elle était au courant de la marche des

affaires et qu'elle dirigeait en commun avec G.________ l'ensemble des

activités de la société, excepté la gestion financière et la comptabilité.

Ainsi, elle gérait le personnel, assurant la formation de ses nouveaux membres,

et définissait les salaires avec G.________. Elle était en relation avec les

clients et participait aux travaux de production. Elle

recevait les factures - y compris celles de la caisse, les contrôlait, les

visait et vérifiait les paiements effectués par M.________ SA. Elle était au

courant des problèmes rencontrés par la société dès octobre 1994. G.________

étant la plupart du temps absent, il s'en remettait aux décisions de sa

directrice s'agissant du prix des marchandises, de la facturation et du

personnel. Les juges cantonaux ont estimé dès lors que la recourante ne pouvait

prétendre ne s'être occupée que de la direction de l'atelier de production et

n'avoir eu aucune influence sur la marche des affaires, G.________ ayant assumé seul la gestion de

l'entreprise.

6.4

Au vu des éléments du dossier, il n'apparaît

pas que les premiers juges aient fait un usage abusif de leur pouvoir

d'appréciation en considérant que la recourante avait une influence décisive

sur la marche des affaires justifiant

de lui reconnaître la qualité d'organe. Étant la plupart du temps seule,

elle dirigeait effectivement l'entreprise. En outre, ses activités et ses

compétences s'étendaient bien au-delà de la seule production en atelier; ainsi,

elles comportaient tout le secteur de la production avec définition des prix,

tout le secteur du personnel (engagement, licenciement et salaires), ainsi que

le secteur des factures; enfin, V.________ participait à l'établissement des

budgets. Si elle n'avait pas un accès direct aux comptes bancaires de la

société, son domaine d'activité recouvrait cependant la gestion de l'entreprise

en tant que telle et ses pouvoirs effectifs dans la société lui assuraient une

influence déterminante sur la marche des affaires. Eu égard à ces considérations, le non-lieu prononcé

par le juge de district dans la procédure pénale pour gestion fautive,

infractions à la LPP et à la LAVS n'apparaît pas déterminant; il en va de même

de la connaissance de l'étendue effective des problèmes financiers de la

société en avril 1995, la recourante étant au courant de telles difficultés

depuis octobre 1994."

Anche il TCA, in una sentenza del 18 marzo 2003 nella causa R.C. e

S.C., Inc. 31.02.8-19, consid. 2.9.1, ha condannato un direttore al pagamento

del danno causato alla Cassa poiché il suo ruolo all'interno della società si è

rilevato non subalterno, e ciò al pari dell'altro convenuto (cfr. anche STCA

del 31 marzo 2004 nella causa D. J e M. J., Inc. 31.03.12-13, consid.

2.13.1.1

2.12.1

Nella fattispecie

in esame, la Cassa non ha mai menzionato al fatto che RI1, direttore munito di

diritto di firma individuale, debba essere eventualmente condannato al

risarcimento quale organo materiale (o come comunemente viene detto

"organo di fatto").

condizioni per poter condannare un direttore (quale amministratore di fatto) al

risarcimento del danno ex art. 52 LAVS, sono nettamente più restrittive di

quelle di un amministratore unico o di un membro del CdA. A tal proposito il

TFA recentemente, in una sentenza del 15 giugno 2004, H 318-320-321/03, consid.

5.1.2

, nel caso di un azionista di maggioranza munito diritto di firma

individuale, ha precisato (sottolineature del redattore; cfr. consid. 2.12.1.):

(…)

Un organe de fait n'est appelé à assumer une responsabilité

que pour les domaines dans lesquels il a effectivement déployé une activité

(Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 216 n° 687). Contrairement

à un organe au sens formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (cura in

custodiendo) à l'endroit de l'activité des autres organes, de fait ou de droit,

de la société (voir à ce sujet l'arrêt ATF 114 V 223 consid. 4a;

Forstmoser, op. cit., p. 115 n° 321; Egli, Aperçu de la jurisprudence récente

du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de

sociétés anonymes, Recueil des travaux de la Journée d'étude organisée le 6

novembre 1986 par la Fédération suisse des avocats et le Centre du droit de

l'entreprise, publication CEDIDAC 1987, p. 33)."

Ora, la Cassa

nella fattispecie non ha minimamente accennato alla possibilità di rendere

responsabile il ricorrente quale amministratore di fatto. Essa ha confuso la

figura dell'amministratore-prestanome (sia esso amministratore unico o membro

del CdA, comunque sempre formalmente iscritto a RC) con quella di direttore -

che come abbiamo visto, per essere condannato deve adempiere a tutta una serie

di condizioni nettamente più restrittive di quelle necessarie per condannare un

amministratore formalmente iscritto - omettendo qualsivoglia atto istruttorio

teso a verificare un'eventuale responsabilità di RI1 quale organo di fatto.

Agli atti

non sono nemmeno presenti elementi tali da poter permettere al TCA di procedere

ad accertamenti mirati in tale senso. Del resto, il TCA non deve e non può

supplire alle carenze istruttorie della Cassa.

In sede

ricorsuale la Cassa non ha d'altronde allegato alcunché al riguardo (unica sua

affermazione che potrebbe insinuare il dubbio sull'effettivo ruolo di RI1,

sarebbe quella secondo la quale "da informazioni assunte

presso l'__________ di __________ risulta che l'esercizio pubblico gestito

dalla FA1 era rappresentato dal Signor RI1", doc. IV) né tantomeno ha chiesto l'assunzione di eventuali mezzi probatori atti a

dimostrare una responsabilità di __________ RI1 a tale titolo.

Agli atti

sono depositati i seguenti documenti prodotti dalla Cassa:

- un

attestato di carenza beni del 10 dicembre 2002 inviato alla FA1, con

l'indicazione quale destinatario dell'amministratore unico __________ (doc. 5);

- le

distinte salari 2002 e 2003 dei locali gestiti dalla FA1, tutte indirizzate

all'amministratore unico __________ (doc. 6, 7, 8 e 9);

- gli specchietti

concernenti l'evoluzione del debito contributivo (doc. 12-13);

- gli estratti conto dei

contributi relativi al 2002 e 2003 (allegati doc. 10);

- il conteggio di

revisione del 14 maggio 2004 (doc. 10)

- il

catastrino fiscale di RI1 rilasciato il 5 maggio 2004 dal municipio di __________

(doc. 4).

Mentre i

documenti prodotti dal ricorrente sono:

- scritto

19.

settembre 2001 con cui __________ dichiara di aver ricevuto le dimissioni di

RI1 dalla carica di direttore (allegato 3 doc. I);

- 12

documenti (scritti, contratti d'assunzione, ecc) tutti datati posteriormente al

1° gennaio 2002 e sottoscritti da __________ (allegati 1-12 doc. VI);

Nessuno

di questi documenti permette, alla luce della giurisprudenza sopracitata, di

giungere ad un chiaro e affidabile giudizio circa l'eventuale responsabilità di

RI1 quale organo materiale della FA1.

La Cassa

nella sua decisione di risarcimento danni ha chiesto in risarcimento a RI1

l'importo di fr. 147'953.45 unicamente sulla base della sua iscrizione a RC in

qualità di direttore munito di diritto di firma individuale (doc. 1).

La Cassa,

come visto, ha erroneamente "inserito" il ricorrente nel consiglio di

amministrazione della società, in quanto unico amministratore (quindi organo

formale) è __________ (che risulta ancora iscritto a RC, come del resto il

ricorrente, ma unicamente quale direttore). Per essere ritenuto organo di fatto

(materialmente responsabile quindi), come abbiamo visto, devono essere

ravvisabili chiari ed inequivocabili atti decisionali non subalterni, tali da

influenzare l'andamento aziendale al pari di un amministratore unico o di un

membro del CdA.

Ora, il

ricorrente sin dall'inoltro dell'opposizione ha affermato di non essersi mai

occupato della gestione amministrativa della società, ma solo di aver svolto

lavori "sul campo", ossia quelli direttamente legati alla conduzione

di un locale notturno (doc. 2).

La Cassa

solo con la decisione su opposizione ha tentato di "inquadrare" la

figura di RI1 (doc. 3), ritenendolo, a torto, organo formale. Essa ha

dichiarato unicamente che "un direttore diligente non può

lasciare che venga messo in pericolo il versamento dei contributi sociali alla

Cassa" (doc. 3 pag.

5).

Con il

ricorso il ricorrente ha confermato la propria estraneità nella gestione

aziendale, producendo nel contempo uno scritto della società con il quale

vengono accettate le proprie dimissioni a far tempo dal 31 dicembre 2001 (doc.

I).

risposta, la Cassa ha incentrato le proprie argomentazioni essenzialmente

sull'effettività delle dimissioni del ricorrente, senza spiegare né tantomeno

tentare di dimostrare cosa il ricorrente avrebbe fatto per essere ritenuto

amministratore di fatto.

La Cassa,

come detto, ha evidentemente confuso la figura di direttore con quella di

amministratore-prestanome.

L'assunto

della Cassa secondo cui il ricorrente sia il proprietario dello stabile dove

trovava posto il locale notturno (doc. IV), non è comunque sufficiente per

condannarlo al risarcimento danni in veste di amministratore di fatto. Come non

è sufficiente asserire che egli continui ad essere (o è stato) unico

rappresentante della società preso l'__________.

Concludendo,

sulla base di questi ultimi due aspetti, la pratica necessita di approfonditi

accertamenti volti a verificare se effettivamente il ricorrente ha agito quale

organo di fatto.

2.13

Secondo la

giurisprudenza federale, il giudice cantonale che considera che i fatti non

sono stati sufficientemente chiariti ha, di principio, la scelta fra due

soluzioni: o rinviare la causa all’assicuratore per un complemento istruttorio

(SVR 2002 AHV Nr. 1 pag. 2 = Die Praxis 2/2002 pag. 155 consid. f; Freivogel,

Bemerkungen zum Verfahren vor der Rekurskommission für die Ausgleichskassen und

die IV-Stellen, in BJM 2000, pag. 289-290; Meyer, Die Rechtspflege in der

Sozialversicherung, in BJM 1989, pag. 23-26) o procedere personalmente a tale

complemento.

Un rinvio

all’assicuratore non viola né il principio della semplicità e della rapidità

della procedura né il principio inquisitorio.

In una

sentenza del 17 novembre 2000 nella causa C., C 206/00, pubblicata in DLA 2001,

p. 196s., la nostra Corte federale ha ricordato - facendo riferimento ad una

sua pronunzia apparsa in RAMI 1986 K 665, p. 87 - che il rinvio

all'amministrazione appare generalmente giustificato se essa ha constatato i

fatti in maniera sommaria, ritenendo che, in caso di ricorso, il tribunale li

avrebbe comunque puntualmente accertati.

concreto, a fronte di un accertamento manifestamente incompleto dei fatti,

annullata la decisione 12 febbraio 2004, l’incarto deve essere rinviato alla Cassa,

affinché stabilisca la posizione di RI1 all'interno della società sin dalla sua

costituzione conformemente a quanto esposto ai considerandi che precedono.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso

é accolto ai sensi dei considerandi.

conseguenza, la decisione impugnata é annullata e l’incarto é rinviato alla

Cassa di compensazione CO1 affinché proceda conformemente ai considerandi e

renda una nuova decisione.

2.- Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La Cassa

verserà al ricorrente fr. 1'500.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.

3.- Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di

diritto amministrativo al Tribunale

federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

FA1

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

vicepresidente Il segretario

Raffaele Guffi Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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