Responsabilità del datore di lavoro ex art. 52. Nessuna responsabilità di una direttrice in quanto non ricopriva la mansione di organo di fatto ma si occupava unicamente di amministrazione ordinaria

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Numero d'incarto:

31.2012.10

Data decisione, Autorità:

05.02.2013, TCA

Titolo:

Responsabilità del datore di lavoro ex art. 52. Nessuna responsabilità di una direttrice in quanto non ricopriva la mansione di organo di fatto ma si occupava unicamente di amministrazione ordinaria

RISARCIMENTO DANNI EX ART. 52 LAVS

art. 52 LAVS

Raccomandata

Incarto n.

31.2012.10

BS/sc

Lugano

5 febbraio

2013

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il vicepresidente

del Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Giudice Raffaele Guffi

con redattore:

Marco Bischof, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 14 settembre 2012

di

RI 1

contro

la decisione su opposizione del 17 agosto

2012 emanata da

in relazione alla

terzi chiamati

in causa

CO 1

in materia di risarcimento danni (art.

52 LAVS)

FA 1 (radiata

da RC il 9 maggio 2012)

PI 1PI 2

ritenuto in

fatto

1.1. La FA 1, iscritta a Registro di Commercio (RC) il __________,

da ultimo con sede a __________ (inizialmente a __________, poi __________ e in

seguito a __________), aveva quale scopo sociale la conduzione, la gerenza,

l’acquisto e la vendita di esercizi pubblici, la partecipazione a società similari.

Dal

giugno 2009 quali soci e gerenti della società, con diritto di firma

individuale, si sono succeduti: __________ (dall'8 giugno al 19 novembre 2009);

__________ (dal 19 novembre 2009 fino al 9 luglio 2010) e TERZ 1 (dal 9 luglio

2010 fino al fallimento della società). Dal 19 novembre 2009 al 30 luglio 2010 RI

1 ha assunto l'incarico di direttrice, con diritto di firma individuale,

sostituita poi da TERZ 2 (date di pubblicazione nel FUSC).

1.2. La

FA 1, che gestiva l’Osteria __________, è stata affiliata alla CO 1 (in seguito: Cassa) in qualità di datrice di lavoro dal 20

dicembre 2005 fino al 13 novembre 2009. Successivamente la società, a seguito di

un avvicendamento nella gestione dell’e- sercizio pubblico, si è affiliata presso

la Cassa __________.

Sin

dall’emissione dell’acconto del II trimestre 2009 la Cassa ha

dovuto diffidare la società per il pagamento degli oneri sociali e

precettarla a partire dall’acconto del III trimestre 2009.

Con

decreto 13 ottobre 2011 la Pretura del Distretto di __________ ha dichiarato

l’apertura del fallimento della società e successivamente la sospensione della

procedura (FUSC __________ 2011 e __________ 2012). Il fallimento è stato definitivamente

chiuso ex art. 230 LEF per mancanza di attivi non avendo nessun creditore

anticipato le spese di procedura come richiesto dall’UF. La ragione sociale è

stata radiata da RC il ____________________ 2012.

1.3. Costatato di avere subito un danno, con due decisioni del 2 febbraio

2012 la Cassa ha chiesto a RI 1, ritenuta organo di fatto

della FA 1, il risarcimento ex art. 52 LAVS di fr. 6'600,80, importo corrispondente ai contributi partiteci non soluti dalla società nel periodo 1° gennaio 2009 – 31

marzo 2010 (doc. 1,2). Con una terza decisione, datata 20 giugno 2012, l’amministrazione

ha chiesto all’ex direttrice il risarcimento di ulteriori fr. 1'359,30 (periodo

1° gennaio – 30 marzo 2010 relativo ad un conteggio salariale complementare)

(doc. 3).

Sempre

il 20 giugno 2010 la Cassa ha promosso nei confronti di TERZ 2 e TERZ 1 analoga

richiesta di risarcimento (doc. 15 e 16).

In data 17 agosto 2012 la Cassa ha

rigettato l’opposizione interposta (unicamente) da RI 1, confermando la sua

responsabilità ex art. 52 LAVS per il succitato importo, con vincolo di

solidarietà insieme a TERZ 2 e TERZ 1 (doc. A).

1.4. Contro la citata decisione su opposizione, RI 1 ha inoltrato il

presente ricorso, chiedendone l’annullamento. Contesta il ruolo di amministratrice

di fatto della società attribuitole dall’amministrazione, ribadendo che la gestione

della stessa era nelle mani dei gerenti iscritti a registro di commercio e del proprietario

TERZ 2, dal quale riceveva ordini per la preparazione dei contratti di lavoro e

per il pagamento degli oneri sociali. Ribadisce di essersi unicamente occupata

della contabilità senza alcun potere decisionale, in particolare nell’ambito

dei pagamenti dei contributi paritetici.

1.5. Con

la risposta di causa, la Cassa postula l'integrale

reiezione del ricorso, ribadendo il ruolo importante rivestito dall’in-sorgente

nella FA 1, nonché una sua responsabilità riguardo al mancato versamento degli

oneri sociali.

1.6. Con

osservazioni ricevute dal TCA in data 29 ottobre 2012 la ricorrente ha ribadito

la propria tesi.

1.7. Con

decreto 31 ottobre 2012 il Vicepresidente del TCA ha chiamato in causa TERZ 1 e

TERZ 2 (IX), i quali non hanno inoltrato alcuna osservazione.

considerato in

diritto

In ordine

2.1. La

presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante

importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione

delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un giudice unico

ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LOG (STF 9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011; STF

9C_792/2007 del 7 novembre 2008 e giurisprudenza ivi citata).

Nel

merito

2.2. In

virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che

egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le

prescrizioni dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento

sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti

in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità

o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la

citata violazione delle prescrizioni legali.

Nell’ipotesi

in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta

allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via

sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con

riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, p. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata

con il riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di

una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96

V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la

cassa di com-pensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo

nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo

contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e

direttamente contro i suoi organi. General-mente questo è il caso in cui la

cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro.

In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni

definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer,

Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 p. 107;

Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des

assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in

RSA 1991, p. 163; RCC 1988 p. 137, 1991 p. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).

Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una

società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato

assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114

V 214 e sentenze ivi citate). Va rilevato che il nuovo

capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1° gennaio 2012, prevede

che “se il datore di lavoro è una persona giuridica,

rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone

che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono

responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero

danno”.

Il

TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha riesaminato il problema della responsabilità

sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a

proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente

all’entrata in vi-gore – il 1° gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V

11 = Pratique VSI 2003 pp. 79 segg.).

Nella fattispecie concreta, a seguito dell’apertura della procedura

di fallimento della FA 1 la Cassa ha chiesto, in via sussidiaria, alla

ricorrente i contributi paritetici non versati dalla società.

Occorre

ora esaminare se rettamente la Cassa poteva ritenerla, formalmente direttrice

della società, anche amministratore di fatto della stessa.

2.3. La

giurisprudenza non limita la responsabilità ex art. 52 LAVS agli organi

formali, ma anche a quelle persone che prendono le decisioni che competono a

tali organi o curano l’andamento degli affari e determinano la formazione della

volontà della società (DTF 128 III 30 consid. 3a; 114 V 214; STFA H 234/02 + 237/02 + 239/02 del 16 aprile 2003 consid. 7.3; STFA

H 405+406/00 del 23 agosto 2002 consid. 4.3; STFA H.

51/00 del 24 gennaio 2002 consid. 6a; Reichmuth, Die Haftung

des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, § 4 n. 323s. pp.

55s.; Nussbaumer, Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht

den AHV, p. 102, in: Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für

Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, 1998; Nussbauer, Die

Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG in: AJP 1996, p. 1075;

Dieterle/Kieser, Der Schadensersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in: Der Schweizer

Treuhädler 1995, p. 661s), vale a dire persone che, pur non essendo formalmente

designate quale organo, lo sono di fatto in quanto prendono le decisioni di

competenza di questi ultimi e assumono la gestione propriamente detta della

società (amministratori di fatto: DTF 114 V 78 = RCC 1988 p. 631; RCC 1989 p.

180).

Tuttavia è necessario che la persona in questione abbia avuto la

possibilità di causare un danno o di non averlo impedito, in altri termini di

aver esercitato effettivamente un'influenza sugli affari societari (DTF 128 III

30 consid. 3a, STFA H 234/02 + 237/02 + 239/02 del 16 aprile 2003 consid. 7.3).

Nell’ambito

della responsabilità del datore di lavoro, la posizione di organo di fatto deve

essere esaminata nel contesto dell’obbligo del versamento dei contributi (DTF

132 III 523 cosnid. 4.4; 114 V 213). Per questo motivo, dev'essere esaminato

chi nella ditta impartiva disposizioni per il calcolo e il pagamento dei salari

(e dei contributi AVS) e in che forma dette disposizioni venivano impartite

(STFA del 24 aprile 1986 nella causa E.W, a proposito di una procuratrice).

A

determinate condizioni possono assumere la qualità di organo anche il direttore,

il procuratore ex art. 458 CO o l'amministratore di fatto (DTF 119 II 255, 117

II 441 consid. 2b, cfr. anche STFA H 83/04 del 1° settembre 2005, STFA H 51/00

del 24 gennaio 2002).

2.4. Nel

caso concreto, nella decisione contestata la Cassa sostiene che la ricorrente,

quale direttrice con diritto di firma individuale, deve essere considerata come

organo formale della stessa (“Come detto, la signora

RI 1, della società citata era direttrice con firma individuale, e deve essere

quindi considerata come organo formale della società stessa. Come tale le

competono inalienabili e irrevocabili compiti di gestione della società”, p. 5).

Ora,

per quanto riguarda più specificamente la figura di direttore, è pur

vero che generalmente, secondo la dottrina sviluppatasi attorno all’azione di

responsabilità degli amministratori ai sensi dell’art. 754 CO, il ruolo di

direttore è di per sè sufficiente per qualificarlo come organo societario (DTF

104 II 197 consid. 3b; “Direktoren werden freilich

regelmässig als Organe zufolge Kundgabe zu qualifizieren sein, da Dritte bei

ihnen Organkompetenzen voraussetzen dürfen, selbst wenn der Titel nur dekorativer

Natur sein sollte”; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996,

§ 37 N 17 p. 443; cfr. anche Böckli, Das neue Aktienrecht, 2.a edizione, 1996,

Fatti

N. 1969 p. 1072). Ma è altrettanto vero che questo non

significa che la Cassa non debba accertare l'effettivo potere decisionale di un

direttore.

Nell’ambito

del risarcimento danni ex art. 52 LAVS, in una recente sentenza pubblicata in

SVR 2012 AHV nr. 4 (9C_317/ 2011 del 30 settembre 2011) il TF ha evidenziato

che al direttore di una società anonima, iscritto nel registro di commercio con

diritto di firma individuale, spetta di principio la qualità di organo formale,

di cui egli risponde unicamente per gli atti e le omissioni nel suo ambito di

competenza. In quella fattispecie, esaminata la posizione del direttore e delle

sue competenza, l’Alta Corte lo ha tuttavia liberato da qualsiasi risarcimento

in quanto non era tenuto alla sorveglianza in materia di salari e contribuiti e

quindi non aveva la qualità né di organo formale né materiale della società (consid.

4.3 della citata sentenza).

Il

direttore deve rispondere solo di atti o omissioni che derivano dalla sua sfera

di competenza; in altri termini dipende dall'estensione dei suoi diritti e

doveri che gli derivano dai rapporti interni con gli altri amministratori. Se

non fosse munito dei poteri necessari, si finirebbe per fargli risarcire un

danno che non avrebbe potuto impedire (DTF 111 V 178 consid. 5a; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,

op. cit., § 37 N 8 p. 442).

Per

ammettere una responsabilità ex art. 52 LAVS occorre quindi esaminare l'effettivo potere decisionale di un direttore, con particolare

riguardo al versamento dei contributi.

Ritornando

al caso in esame, l’amministrazione ritiene che la ricorrente svolgeva non solo

la funzione di direttrice, ma anche di amministratrice di fatto:

"

(...)

Prima di tutto aveva un potere decisionale non

indifferente vincolando la società con firma individuale (vedi Registro di

commercio) ed in secondo luogo si occupava di lavori amministrativi in

generale, quali l'allestimento di richieste di assegni familiari, comunicazione

del No. CCP 65-45714-3 sul quale versare le prestazioni __________ (un conto

era intestato alla FA 1 e su questo conto la signora RI 1 ne aveva accesso con

firma individuale), richiesta per pagamenti mensili dei contributi, richiesta

contratti __________, comunicazione della massa salariale per il calcolo degli

acconti, compilazione delle dichiarazioni dei salari. Inoltre si è occupata

della gestione della FA 1 (nuova gestione Rist. __________) perlomeno per

quanto concerne l'affiliazione all'assicurazione obbligatoria LPP presso la __________.

Quindi dell'amministrazione in generale della società.

Allestendo le dichiarazioni dei salari all'intenzione della Cassa di

compensazione sapeva benissimo che anche i contributi sociali dovevano essere

pagati. Doveva quindi, secondo l'art. 717 cpv. 1 CO, adempiere ai suoi compiti

con ogni diligenza. Questa va oltre la prudenza che si è usi osservare nei

propri affari (DTF 99 II 179). (…)" (doc. A)

Occorre

qui ricordare che, per giurisprudenza, non sottostanno ad alcuna responsabilità

le persone che svolgono mansioni ausiliarie. Pertanto, per ammettere il ruolo

di organo di fatto non è sufficiente che la persona interessata svolga unicamente

mansioni amministrative, di segretariato, come: la sottoscrizione della

distinta salariale; l’inoltro di una domanda di dilazione di pagamento dei

contributi; la corrispondenza generale con la cassa di compensazione; la semplice

operazione di pagamento dei contributi, la sottoscrizione del bilancio o della

dichiarazione fiscale o di un contratto di lavoro; la ricezione di un precetto

esecutivo come pure la formale opposizione allo stesso; eseguire delle

disposizioni obbligatorie dopo il decesso di un singolo amministratore (cfr.

la giurisprudenza citata in Reichmuth, op. cit., § 4 n. 227, p. 56). Tutte

queste funzioni, da sole, non influenzano in modo determinante la volontà della

società; lo stesso dicasi anche per la consulenza o l’ausilio nel processo

decisionale (Reichmuth, op. cit., § 4 n. 227, p. 57).

Infine,

come accennato, decisivi nell'ambito di azioni di responsabilità non sono, ad

esempio, l'estensione ed i limiti della procura di una persona determinata nei

rapporti con l'esterno, bensì le mansioni concrete di questa persona, nonché i

diritti e doveri all'interno dell'azienda; in caso contrario, tale persona

dovrebbe essere considerata responsabile anche per danni di cui non avrebbe

potuto impedire il verificarsi per difetto di competenza (DTF 111 V 178 consid.

5a).

In

casu, pertinentemente la ricorrente ha evidenziato di non aver avuto alcun potere

decisionale autonoma, eseguendo unicamente precise istruzioni ricevute dal

proprietario della società TERZ 2, divenuto poi formalmente direttore della FA

1 dopo le sue dimissioni, con effetto immediato, inoltrate il 27 maggio 2010

(doc. B).

Ciò

trova conferma nello scambio di mail avuto dalla ricorrente con TERZ 2 tra il

23 e 27 marzo 2010 (sub doc. C), da cui si evince che quest’ultimo determinava

la lista degli stipendi ed i relativi importi (cfr. mail 24 marzo 2010 delle

ore 6.59; 25 marzo 2010 delle ore 8:27 e delle ore 11.39). Era sempre TERZ 2

che procedeva al versamento degli stipendi (mail 26 marzo 2010 delle ore 00:56

di TERZ 2 alla ricorrente: “Cara RI 1 ho finito il pagato e glielo invio.

Glielo consegneremo alla fine del mese di marzo in modo da finire i primi tre

mesi del 2010…”), incaricando la ricorrente di “preparare gli stipendi”

(conteggi salariali) che poi lui versava (mail 27 marzo 2010 delle ore 18:42: “Cara

RI 1 si ricordi al più presto gli stipendi poiché vorrei iniziarli a pagarli..;

mail 29 marzo 2010 delle ore 13.36:”Non ho visto la busta paga di __________.

Me la fa?”), di allestire le bozze di contratti di lavoro che in seguito

lui approvava (mail 27 marzo 2010 delle ore 17:50: “Cara RI 1, ho bisogno

urgente di avere il contratto per __________. Io lo devo pagare e non lo posso

fare finché non ho un contratto ben definito. Aspetto la bozza che voglio

leggere. Grazie”), di occuparsi della corrispondenza generale (mail 25

marzo 2010 delle ore21:57: “Senta io non ho i termini per fare la lettera

per la __________. La faccia per favore e me la faccia leggere. Grazie”).

L’insorgente non aveva nemmeno la competenza sugli incassi giornalieri che,

come tutto il resto, era di TERZ 2 (mail 27 marzo 2010 delle ore 17.57 di TERZ

Considerandi

2.

a __________, dipendente della FA 1: “ … le ricordo che ogni giorno è suo

compito depositare i soldi incassare il giorno precedente presso la Posta.

Poi può fare la spesa …Inoltre è suo compito , per adesso ancora, di inviarmi giorno

per giorno il conteggio per mail ….“).

In

queste circostanze, dunque, emerge che la ricorrente non aveva alcuna competenza

decisionale autonoma in merito al pagamento dei salari, rispettivamente degli

oneri sociali. Essa ricopriva invece una posizione subalterna verso TERZ 2, il

quale deteneva il potere decisionale della società. La ricorrente eseguiva solamente

le direttive di quest’ultimo, risulta cioè aver agito con atti di chiara connotazione

subalterna rispetto a chi aveva potere decisionale. In questo contesto la

semplice redazione e sottoscrizione (essa aveva diritto di firma individuale)

delle dichiarazioni salariali (cfr. doc. 7 e 8), dei conteggi supplementari

(cfr. doc. 9), dei contratti di adesione con la cassa pensioni (cfr. doc. 10), delle

richieste di assegni familiari (cfr. doc. 11), della richiesta di pagamenti

mensili (cfr. doc. 12), delle indicazioni di versamento di eventuali

prestazioni (cfr. doc. 11), conformemente alla succitata giurisprudenza,

rientrano nella gestione ordinaria amministrativa svolta, come detto, dall’insorgente

su ordine del “proprietario” (TERZ 2).

Ne

consegue che il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

è accolto.

§ La decisione su

opposizione 17 agosto 2012 è annullata.

2. Non si percepisce

tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il

vicepresidente Il segretario

giudice Raffaele Guffi Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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