31.2015.2

Responsabilità ex art. 52 LAVS di un amministratore di una SA. Respinta l'eccezione di prescrizione del credito risarcitorio. Conferma dell'ammontare del danno. Negati motivi di discolpa fatti valere

2 novembre 2015Italiano47 min

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Fatti

i contributi sui salari non versati e rivendicati dai collaboratori

della società ed insinuati nel fallimento della FA 1 (cfr. consid. 2.3.1.2).

2.3.1.1. Dal conteggio 12 agosto 2013

(doc. 1/E1) si evince che la massa salariale, determinata in base alla

dichiarazione dei salari 2012, corrisponde a fr. 3'403'810.-- per complessivi

fr. 510'379.-- di contributi paritetici (incluse spese amministrative e

diffide). Dal citato importo la Cassa ha dedotto fr. 331'980,55 di contributi

liquidati (fr. 278'980,55 versati dalla società e fr. 53'000.-- dal commissario

del concordato), fr. 89'663,90 di assegni familiari anticipati e fr. 5’8743,45

di “rimborso CO2” per un saldo a suo favore di fr. 82'861,45. Tale conteggio è

stato rivisito il 26 maggio 2015 nel senso che il “rimborso CO2” è stato aumentato

a fr. 7'823,85, motivo per cui il (nuovo) saldo a favore dell’amministrazione è

stato ridotto a fr. 80'911,05 (sub doc. XIX/11).

2.3.1.2. L’altra parte del danno subìto è

costituita dai contributi paritetici rimasti impagati calcolati sui salari non

percepiti e rivendicati dai lavoratori.

L’importo di questi salari

è stato determinato dal revisore della Cassa sulla base delle insinuazioni

fatte dagli stessi dipendenti nel fallimento della FA 1 (contenute nel

classatore, doc. 10) relative a pretese salariali (periodo 11 febbraio 2012 –

30 luglio 2012), dedotte le indennità d’insolvenza versate dall’assicurazione

contro la disoccupazione (periodo 11 febbraio 2012 – 10 giugno 2012), il cui

saldo è stato riconosciuto dall’UEF di __________ ed iscritto nella graduatoria

di fallimento (sub doc. X).

Partendo da una massa

salariale rivendicata di fr. 1'961'887.-- , dedotti fr. 772'599.-- d’indennità

d’insolvenza (versati al lordo con deduzione della quota parte del lavoratore

cfr. art. 52 cv. 2 LADI e art. 76 cpv. 3 OADI), il saldo dei salari non

percepiti ammonta a fr. 1'189’288.--, pari a fr. 103'997,30 di oneri sociali

scoperti (cfr. conteggio 12 agosto 2013, doc. 1/E3).

Con conteggio 26 maggio

2015 l’amministrazione ha rettificato la massa salariale in fr. 1'837'312.--

cui corrispondono fr. 93'103,80 di oneri sociali (doc. XIX/12). Rispetto al

primo conteggio del 12 febbraio 2013, il revisore della Cassa ha apportato

alcune rettifiche di salario risultanti dalla graduatoria. Ad esempio, nella

distinta salari 21 dicembre 2012 (posta a fondamento del conteggio 12 agosto

2013) il salario rivendicato da __________ ammontava a fr. 17'748.--, importo rettificato

nella distinta salari 8 maggio 2015 (oggetto del conteggio 26 maggio 2015),

sulla base della graduatoria, a fr. 15'942.--.

La graduatoria è rimasta

incontestata ed è quindi cresciuta in giudicato, così come confermato dall’UEF

stesso (cfr. scritto 17 aprile 2015 in doc. X). Certo che, con scritto 27 marzo

2014 gli ex amministratori riguardo ai crediti di 1a (quindi le pretese

salariali) e 2a classe hanno rilevato che le rispettive “insinuazioni

pervenute, palesemente esorbitanti nell’ammontare complessivo, riguardano

essenzialmente crediti relativi al periodo di tempo posteriore alla concessione

della moratoria concordataria e/o alla dichiarazione di fallimento,

rispettivamente non tengono conto dei numerosi ricollocamenti professionali

avvenuti nel corso dei periodi di disdetta dei contratti di lavoro.

Per i motivi sopra

indicati, non riteniamo di essere in grado, al momento, di pronunciarci sul

principio e sul quantum di ciascuno di essi, ragione per la quale,

prudenzialmente, essi devono ritenersi tutti e ciascuno non

riconosciuti/riconosciuto dalla fallita” (doc. X/2, già allegato quale

doc. P alla decisione contestata).

Fatto

sta che, come già detto, la graduatoria è rimasta impugnata ed è quindi

cresciuta in giudicato. Al riguardo nelle osservazioni 8 maggio 2015 RI 1 ha

rilevato che “esclusivamente per evidenti ragioni giuridiche (carenza di

legittimazione) ed economiche (non prospettandosi dividendi per la III classe,

indipendentemente dal quantum dei crediti di I e II classe effettivamente

fondati), gli ex-amministratori e i creditori di III classe hanno rinunciato ad

impugnare la graduatoria” (XVII).

effetti al debitore (Konkursit) è preclusa l’azione di contestazione della

graduatoria, mentre allo stesso è invece aperta la via del ricorso all’autorità

di vigilanza (cfr. Ammonn, Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und

Konkursrechts, 2013 n. 53 pag. 432).

Tuttavia i ricorrenti, al

di là delle succitate allegazioni, non hanno prodotto documentazione che possa

mettere in dubbio le singole insinuazioni salariali, che si fondano su validi

contratti di lavoro in seguito disdetti, come visto, dal commissario del

concordato, il cui operato non risulta essere stato contestato nell’apposita

sede esecutiva. Non va poi dimenticato che dal punto di vista AVS il

commissario ha agito correttamente, detraendo dai salari versati durante la

moratoria gli oneri sociali, riversandoli alla Cassa.

In simili circostanze la chiesta perizia contabile non è necessaria.

Per contro,

l’amministrazione ha annullato il conteggio 12 agosto 2013 concernente il saldo

contributivo di fr. 1’779,05 relativo ai salari non percepiti ed insinuati fino

all’8 maggio 2012 (doc. 1/E2)

2.3.1.3. In conclusione, dopo rettifica,

l’importo del danno subito ammonta a fr. 174'014,85 (fr. 80'911,05 +

93’103,80).

2.3.2. Con

riferimento alle rivendicazioni salariali i ricorrenti sostengono che, ben

sapendo i collaboratori delle difficoltà di liquidità in cui versava la

società, la retribuzione reclamata costituisce una mera aspettativa salariale e

quindi i relativi oneri sociali rimasti impagati non costituiscono un danno ai

sensi dell’art. 52 LAVS.

ricordato che secondo l’art. 14 cpv. 1 LAVS, i contributi del reddito

proveniente da un'attività lucrativa dipendente sono dedotti da ogni paga e

devono essere versati periodicamente dal datore di lavoro insieme al suo

contributo. Decisivo per l'insorgenza del debito contributivo e quindi per la

questione di sapere quando i contributi devono essere prelevati dal salario

determinante è il momento in cui il reddito da attività lavorativa si è

realizzato (DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid. 3a; STFA 1966 p. 205;

RCC 1989 p. 317 consid. 3c, 1976 p. 88 consid. 2). I contributi paritetici

devono essere riscossi, indipendentemente dal momento in cui il salario è

pagato, su tutte le retribuzioni dovute per il periodo di attività lucrativa

durante la quale il salariato era soggetto a obbligo di contribuzione (DTF 110

V 225). Pertanto, secondo la giurisprudenza, i contributi sociali sono dovuti

dal momento in cui il lavoratore dipendente realizza il suo diritto al salario

(RCC 1976, p. 87). Quindi, ai fini dell’art. 52 LAVS non è importante che il

salario sia stato o potesse effettivamente essere versato, bensì il fatto che

il diritto a tale prestazione si sia realizzato (fra le tante: DTF 111 V 166

consid. 4a, 110 V 227 consid. 3a).

Diverso è il caso in cui

si tratta di una mera aspettativa salariale, in particolare se le condizioni

finanziarie del datore di lavoro al momento dell’accredito salariale sono molto

gravi e per questo il futuro versamento del salario dipendeva dal punto di

vista temporale e dell’ammontare da un miglioramento dei risultati aziendali oppure,

in caso di attività iniziali di una società, allorquando le perdite nette non

permettono di versare i salari rivendicati. Va tuttavia precisato che tali

circostanze devono essere ammesse con molta prudenza (Reichmuth, Die Haftung

des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008,

n. 403 pag. 103).

tal riguardo, con sentenza H 78/03 del 13 settembre 2004, il TFA aveva

precisato che il diritto alla prestazione è realizzato se il salario viene versato

in contanti, se viene allibrato oppure risulta disponibile dal profilo

civilistico sotto forma di un credito esigibile. Se, eccezionalmente, la

retribuzione non viene versata bensì soltanto accreditata nei libri contabili

del datore di lavoro, la cassa di compensazione può pertanto partire dalla

presunzione che il reddito è stato realizzato nel momento di tale accredito. Il

datore di lavoro come pure i lavoratori interessati possono tuttavia fornire la

controprova dell'esistenza di una mera aspettativa alla rimunerazione o al

salario.

In merito all'eccezione

alla regola che considera di principio realizzato il reddito al momento del suo

allibramento, nella citata sentenza l’Alta Corte ha precisato che tale

eccezione è giustificata solo restrittivamente e solo se ne sono date le condizioni

del caso concreto, rilevando in particolare che “sarebbe di conseguenza

errato volere dedurre dalla sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S. un principio generale atto a capovolgere la presunzione di base e qualificare

affrettatamente una pretesa salariale esigibile, fondata su un regolare

contratto di lavoro, quale semplice aspettativa per il solo fatto che il datore

di lavoro versa in una situazione di illiquidità. Volendo statuire

diversamente, infatti, si finirebbe per avvantaggiare - o comunque incentivare

simili comportamenti - ingiustificatamente quei datori di lavoro,

rispettivamente i loro organi, che, oltre a non versare i contributi sociali,

omettono pure di onorare il lavoro dei loro dipendenti (privilegiando ad

esempio le pretese di altri creditori), rispetto a chi invece, anche se con

mille difficoltà, si impegna a retribuire (solo, ma pur sempre) il salario.” (cfr.

anche STCA 31.2010.6-7 del 9 maggio 2011 consid. 2.2.3.).

Nel caso in esame, RI 2

sottolinea come l’illiquidità della società fosse nota ai collaboratori già nel

2009, che dall’agosto 2011 sono state introdotte delle misure di contenimento

dei costi, che, come risulta dall’istanza di revoca del concordato del 31

maggio 2012 (doc. H inc. 31.2015.3), durante la moratoria concordatoria il

commissario ha licenziato tutti i dipendenti (tranne quelli in malattia e in

infortunio), disposto lo spegnimento e la messa in sicurezza degli impianti e

il blocco di produzione. Rileva inoltre che la mancanza di liquidità, il ricavo

inferiore ai costi, l’esistenza di un attivo – stimato ad un valore di

liquidazione di 5 mio di euro – difficilmente realizzabile, i salari reclamati per

complessivi fr. 2'500'000.-- non versati per un periodo di sette mesi sono tutti

elementi che potevano e dovevano indurre i dipendenti della FA 1 ad aspettarsi

che la rimunerazione dipendesse dall’esito futuro degli affari della società.

Trattandosi quindi di mere aspettative e non essendosi realizzato il diritto al

salario dei dipendenti, il ricorrente, conclude che i relativi contributi

paritetici non sono dovuti.

Anche RI 1 sostiene che i

salari rivendicati sono da considerarsi come mere aspettative.

Queste argomentazioni non

possono essere accolte dal TCA per i motivi che seguono.

Occorre innanzitutto

evidenziare che le rivendicazioni salariali si fondano su validi contratti di

lavoro, collettivamente disdetti nel maggio 2012 dal commissario del

concordato, dopo varie sedute e riunioni con il personale in cui vi era anche

con la presenza sindacale (cfr. istanza di revoca della moratoria concordataria

del 31 maggio 2012 pag. 3 in doc. 3/H). I salari non versati sono stati

insinuati dai dipendenti nel fallimento del datore di lavoro e si riferiscono al

periodo dopo la moratoria concordataria e sino all’apertura fallimento

(cfr. doc. 10). Inoltre, come risulta dal conteggio rettificato del 26 maggio

2015, dei fr. 1'837'312.-- di salari reclamati fr. 772'599.-- sono stati

versati dalla Cassa quale indennità per insolvenza (doc. XIX/12). Infine, durante

la moratoria concordataria il commissario ha versato gli stipendi dovuti,

liquidando alla Cassa i relativi oneri sociali per complessivi fr. 53'000.-- (doc.

L).

In queste circostanze,

quanto rivendicato dai lavoratori della FA 1 non può essere considerata una

mera aspettativa. La circostanza che i dipendenti dovevano essere consapevoli

della grave situazione di liquidità in cui la società versava non modifica tale

conclusione.

2.4 Per definizione, il danno

considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione

in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro,

segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag.

99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono

innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di

esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i

contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività

salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire

i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv.

1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).

L’obbligo di conteggiare e

versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto

pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire

meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi

dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI

1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192

consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).

Inoltre – anche se ciò non

è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve preoccuparsi

dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la

trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne

consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo

stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha

violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).

2.5 La cassa

di compensazione che costata di aver subito un danno in seguito alla non

osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo

di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,

rispettivamente degli artt. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di

pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le

prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può

procedere contro di lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e

provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere

una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni,

rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108

V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213). È quindi possibile che, procrastinando il

pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare

l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di

liquidità. Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione

dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide,

abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i

contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag

307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a). L’obbligo del

datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla

Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di

giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b).

2.6 Ai sensi

della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore

di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire

importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.

La misura della diligenza

richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve

generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della

stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634

consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die

Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53). I

fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili

a tutti gli organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura

questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto

della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il

tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle

responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta (DTF

108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus, op.

cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in

Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658). La giurisprudenza ritiene

che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei

contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).

2.7. Occorre ricordare come ai

sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta l’alta

vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto

concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle

istruzioni.

L’amministratore deve, di

principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in

particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,

studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere

irregolarità. Così, l'organo di una società anonima deve prestare attenzione

particolare alla scelta delle persone cui viene affidata la gestione degli

affari importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che egli dà

(cura in instruendo) e alla sorveglianza (cura in custodiendo). Segnatamente è

suo preciso dovere vigilare e attivarsi di conseguenza affinché i contributi

vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1992 p. 268 consid.

4b). Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione

scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale,

l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA H

282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114 V

219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.).

Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano

Considerandi

regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in

conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02

dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H

209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165).

In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di

paglia" (STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile

2001.

consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999

(H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che "scopo della norma (art.

716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale consigliere

d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale

incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità." Secondo la

nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie

dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono

impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S.

e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte citate nella STCA del 18 novembre 2009

[31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14] confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del

28.

ottobre 2010).

Va poi evidenziato che

l’intensità della diligenza richiesta dipende dalle circostanze del caso, in

particolare anche dalla grandezza dell’azienda e dal numero dei consiglieri di

amministrazione. Più la società è grande meno è il grado di vigilanza richiesto

(cfr. la casistica esposta in Reichmuth, op. cit., n. 635 – 639 pagg. 147/8;

cfr. anche le critiche a tale giurisprudenza: Reichmuth, op. cit., n. 639 pag.

148; cfr. anche Luca Grisanti, I vari tipi di organo e le implicazioni per la

responsabilità ai sensi dell’art. 52 LAVS, in RtiD II 2013, in cui alla nota a pié pagina 97 a pag. 449 orientativamente pone la soglia al di sopra dei

50-80 collaboratori per definire una impresa grande).

In caso di grandi società

all’organo delegante non spetta informarsi dettagliatamente dei pagamenti, in

particolare per quel che concerne gli oneri sociali; perciò non gli si può

imputare una grave negligenza se egli non ha vigilato e controllato ogni

singolo affare, ma si è limitato a vigilare in generale sulla conduzione e

sull’attività della società, non ponendo – ad esempio - attenzione sull’omesso

allestimento di un conteggio dei contributi (Reichmuth, op. cit., n. 636, pag.

147.

e la giurisprudenza citata; cfr. anche STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011

consid. 7.3 con riferimenti; cfr. anche Luca Grisanti, I vari tipi di organo e

le implicazioni per la responsabilità ai sensi dell’art. 52 LAVS, in RtiD II

2013.

pag. 449).

Nel

caso in esame i ricorrenti rilevano che viste le dimensioni dell’azienda, con

oltre 130 dipendenti, e la complessità tecnica della sua attività, sin

dall’inizio della sua attività la società ha operato secondo un modello di

Governance basato su un'ampia delega a favore della Direzione, formata da

managers di alta e riconosciuta competenza, alla quale incombeva, a livello

operativo, l'intera gestione industriale, commerciale, contabile e finanziaria.

Evidenziano quindi come questa fosse la scelta più adeguata dal punto di vista

dell’efficienza, della solidità e dell’equilibrio, sia pure ai fini di una

gestione accorta ed efficace dei rischi correlati, grazie anche alla messa in

opera di un solido sistema di controlli. Sostengono pertanto che al CdA non può

essere rimproverato nulla, facendo presente che l’insuccesso imprenditoriale “non

è stato determinato, in nessuna misura, da mancanze o criticità di tipo

organizzativo, né da incapacità gestionali della sua Direzione operativa,

oppure della Direzione superiore, ma esclusivamente da cause esterne, tanto

forti quanto incontrastabili, dipendenti dagli sviluppi repentini, a livello

macro-economico e tecnico, del settore in cui l'azienda operava (energie alternative,

fotovoltaico), nonché al rapido e grave deterioramento delle condizioni

economiche e politiche in Europa a partire dal 2009 “(ricorso RI 1 pag. 6).

primo luogo occorre precisare che, secondo costante giurisprudenza (STCA 31.2007-18-20 del 9 giugno 2008, 31.2002.03 del 22 maggio 2002 e

31.1995.12

del 14 giugno 1995), la responsabilità del datore di lavoro

ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per

se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.

Orbene,

nella fattispecie il CdA, composto unicamente dai ricorrenti, già con rapporto

18.

marzo 2010 era stato avvisato dall’Ufficio di revisione che dalla bozza di

bilancio al 31 dicembre 2009 risultava una situazione di perdita di capitale ai

sensi dell’art. 725 cpv. 1 CO (“Se risulta dall'ultimo

bilancio annuale che la metà del capitale azionario e delle riserve legali non

è più coperta, il consiglio d'amministrazione convoca immediatamente l'assemblea

generale e le propone misure di risanamento”), nonché un

peggioramento della liquidità rispetto all’anno precedente (doc. 3/G). In

questo contesto il fatto che la società, di media grandezza, fosse gestita da

una competente direzione non è rilevante. Sapendo i ricorrenti del precario

stato finanziario della FA 1, a loro incombeva l’obbligo accresciuto di

vigilare affinché gli oneri sociali fossero pagati.

Riguardo all’assunto secondo

cui i ricorrenti con la concessione della moratoria concordataria non hanno più

avuto alcun potere decisione, in particolare riguardo alla gestione finanziaria,

va fatto presente quanto segue.

Giusta l’art. 298 cpv. 1

LEF il debitore può continuare la sua attività sotto la vigilanza del

commissario. Il giudice del concordato può tuttavia ordinare che determinati

atti possano essere compiuti validamente soltanto con il concorso del commissario,

oppure autorizzare quest’ultimo a proseguire l’attività aziendale in luogo del

debitore. Secondo l’art. 298 cpv. 2 LEF, salvo

autorizzazione del giudice del concordato, durante la moratoria il debitore non

può validamente alienare o ipotecare elementi degli attivi fissi, costituire

pegni, prestare fideiussioni e disporre a titolo gratuito. A meno che il

giudice del concordato disponga diversamente, il debitore conserva la libera

disposizione dei suoi beni. Egli può continuare la sua impresa e compiere tutti

gli atti giuridici concernenti la gestione quotidiana, ad eccezione degli atti giuridici più importanti menzionati all’art. 298 cpv. 2 LEF. Secondo la

giurisprudenza del TF, fra gli atti giuridici concernenti la gestione

quotidiana non sottoposti all’eccezione dell’art. 298 cpv. 2 LEF vi è il

pagamento dei salari e dei contributi paritetici. Il montante dovuto alle

istituzioni di previdenza sociale (tra cui i contributi paritetici) dalla

concessione della moratoria sono debiti della massa che non sono toccati dal

concordato e, di conseguenza, vanno immediatamente versati (STFA H 38/01 del 17

gennaio 2002 consid. 3b con riferimenti; cfr. anche STFA H 172/05 del 29 giugno

2006.

consid. 5.2.1, H 64/05 del 12 settembre 2005 consid. 5.3.1). Infine,

nell’ambito della sorveglianza il commissario può vietare alcune disposizioni

del debitore (STFA H 172/95 del 29 giugno 2006 consid. 5.2.1, H 64/05 del 12

settembre 2005 consid. 5.3.1). Pertanto, durante la moratoria concordataria,

salvo diverso ordine del giudice del concordato e del commissario stesso, la

facoltà di disposizione del debitore (datore di lavoro) riguardo al pagamento

degli oneri sociali non decade e quindi la responsabilità per il mancato

pagamento continua a sussistere (in argomento cfr. Reichmuth, op.cit., n. 263

p. 64; STFA citata H 172/05 del 29 giugno 2006 consid. 5.2, H 86/02 del 2

febbraio 2005 consid. 3.4.2 pubblicata in SVR 2005 AHV nr. 18).

ogni modo, nel caso in esame va ricordato che nel breve periodo della

moratoria, concessa l’9 maggio 2012 e revocata l’8 giugno 2012, il commissario

ha provveduto al versamento degli oneri sociali dovuti durante tale periodo

(doc. L). Inoltre, al commissario non incombeva l’obbligo di versare “importi

aggiuntivi” – per quanto dato di capire – vale a dire oneri sociali scaduti

e dovuti relativi ad altri periodi, anche se, come sostenuto, vi era

sufficiente liquidità.

Occorre piuttosto

esaminare se in casu la società si trovava confrontata con una mancanza di

liquidità passeggera e se l’omesso pagamento dei contributi era da considerare

giustificato dalle prospettive allora esistenti per il salvataggio

dell’azienda.

2.8

Conformemente la

giurisprudenza, costituisce motivo di giustificazione il caso in cui un

datore di lavoro, omettendo il pagamento dei contributi per fare fronte a una

mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in questo modo di salvare l'impresa

che versa in una delicata situazione finanziaria. Un simile comportamento

sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS unicamente se in questo

modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli dei

lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e al

tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno

soluti entro un termine ragionevole. La questione decisiva, in tale contesto,

non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda

potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro

prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente

sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C-812/2007 del 12

dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit.,

n. 668s, pagg. 156ss; vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen

Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle

assicurazioni sociali, 2006, pagg. 25ss e 35s; cfr. anche STFA H 103/00 dell’11

gennaio 2002 consid. 4c e DTF 123 V 244 consid. 4b). In

questo contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che attraversa una fase

difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle

misure drastiche e immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con

riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza

federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione

nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una

crisi finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001 consid. 4a).

Quindi l’illiquidità della

società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non

sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza

(STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).

Da distinguere dal caso in

cui il datore di lavoro non versa i contributi per salvare l’azienda, la cui

omissione può costituire motivo di giustificazione, vi è quello in cui il

mancato pagamento in occasione della cessazione dell’attività può eventualmente

rappresentare motivo di discolpa. Questa seconda ipotesi può verificarsi

segnatamente con riferimento a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e

ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri

obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere

sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei contributi

sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la

giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile

dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3

con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit., n. 696 ss, pagg. 163

ss; cfr. anche Meyer, cit., pag. 36). Va poi ricordato che per giurisprudenza

non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il differimento dei

pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti venivano effettuati

solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno

stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.).

2.9

Nel caso in

esame, in merito ad eventuali motivi di giustificazione (i ricorrenti

non hanno comunque sostenuto che il mancato pagamento dei contributi fosse giustificato

dal tentativo di salvataggio della società), va ricordato che dal 2009 la

società si trovava in carenza di liquidità. A tal riguardo, nel già citato

scritto 18 marzo 2010 (cfr. consid. 2.7), l’Ufficio di revisore, con

riferimento alla bozza di bilancio 2009, aveva fra l’altro evidenziato al CdA

la situazione di perdita di capitale ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO, osservando

inoltre: “A ciò si aggiunge una situazione di liquidità peggiorata rispetto

allo scorso esercizio, che potrebbe mettere in discussione la capacità della

Società stessa a fare fronte ai propri impegni…”, ricordando la norma

dell’allestimento ed eventuale deposito dei bilanci ex art. 725 cpv. 2 CO (“Se esiste fondato timore che la società abbia un'eccedenza di debiti,

deve essere allestito un bilancio intermedio soggetto alla verifica di un

revisore abilitato. Ove risulti da tale bilancio che i debiti sociali non sono

coperti né stimando i beni secondo il valore d'esercizio, né stimandoli secondo

il valore di alienazione, il consiglio d'amministrazione ne avvisa il giudice,

salvo che creditori della società accettino, per questa insufficienza d'attivo,

di essere relegati a un grado inferiore a quello di tutti gli altri creditori

della società”), fissando un termine di 20 giorni per comunicare le

misure di risanamento da intraprendere (doc. 3/G). Solo grazie ad una

postergazione di un credito milionario (trattasi di un credito vantato dalla

società controllante la FA 1), il CdA ha rinunciato a dare avviso al giudice

del sovraindebitamento, così come si evince dalla lettera 25 luglio 2011

dell’Ufficio di revisione (doc. 3/H). Da quello scritto si evince inoltre che

lo stato di grave situazione economica è perdurato anche per quanto riguardava

l’esercizio del 2010, dal cui conto annuale risultava un capitale proprio

negativo di fr. 5'681'128.--, aumentato ad oltre 12 milioni secondo la chiusura

intermedia del 2011 (al 30 giugno 2011) non ancora oggetto di revisione.

Richiamato nuovamente l’art. 725 cpv. 2 CO l’Ufficio di revisione aveva chiesto

nuova liquidità ed un piano di ristrutturazione finanziaria (doc. 3/H). Le gravi

perdite e l’illiquidità sono perdurate anche nel 2012, così come si evince

dallo scritto 2 aprile 2012 dell’Ufficio di revisione (doc.3/I).

A fronte di

una duratura illiquidità, con il grado della

verosimiglianza preponderante valido nell'ambito delle assicurazioni sociali

(DTF 138 V 218 consid. 6 pag. 221 con riferimenti), l’omesso

pagamento dei contributi non poteva costiuire un valido motivo per ipotizzare

un salvataggio della società.

A loro discolpa

i ricorrenti evidenziano di aver diligentemente versato i contributi, lasciando

scoperto unicamente mensilità non superiori a tre mesi.

Dagli

specchietti relativi all’evoluzione del pagamento dei contributi 2008 - 2011

(doc. XI/5-8), si evince che dal 2008 al 2010 la società ha regolarmente versato

i contributi, sia gli acconti mensili che il conguaglio di fine anno, eccezion

fatta per la diffida del 14 aprile 2009, per l’acconto di febbraio e la diffida

dell’8 luglio 2011 per gli interessi. Nel 2011 sono invece iniziate mensilmente

le diffide, con l’invio di un precetto esecutivo del 12 gennaio 2012 per

l’acconto di ottobre 2011. Certo che, come evidenziato in sede ricorsuale, nel 2010

la società aveva versato acconti in eccesso, quantificati, dopo il conteggio

finale per quell’anno, in fr. 61’104,05. A tal riguardo va tuttavia ricordato

che spettava alla società chiedere un adeguamento degli acconti, tenuto conto

di una massa salariale divenuta durante l’anno inferiore a quella dell’anno

precedente, base di calcolo degli acconti (sul dovere di

presentare la dichiarazione dei salari alla Cassa, e comunicare eventuali

cambiamenti della massa salariale; cfr. STFA H 93/01 + H 169/01 del 27 gennaio

2003, consid. 3.5.2; cfr. anche STCA 31.2002.22 del 10 aprile 2003). Del

resto va fatto presente che il succitato importo è stato accreditato a favore

dei contributi del 2011 (doc. F).

I ricorrenti rilevano pure

che, prima della decisione del Pretore di __________ sulla domanda di

moratoria, il 25 aprile 2012 la società aveva versato fr. 278'980.-- a

liquidazione degli acconti gennaio - marzo 2012. Senza voler sminuire tale impegno,

occorre rilevare che comunque per l’incasso di tali acconti la Cassa ha inviato

due diffide (il 9 marzo e 12 aprile 2012) e due precetti esecutivi (il 19

aprile 2012; cfr. specchietto evoluzione pagamenti dei contributi del 2012 in

doc. 4).

Per quel che concerne il

2012.

la società ha versato gli acconti di gennaio, febbraio e marzo, scoperti

sono rimasti quelli di aprile, giugno e luglio. I contributi di maggio,

corrispondenti al periodo di moratoria concordataria, sono stati integralmente

versati dal commissario (cfr. specchietto evoluzione pagamenti dei contributi

del 2012 in doc. 4).

Certo che sono rimasti

scoperti mensilità inferiori ai tre mesi prima del fallimento, ma come visto la

società non ha per lungo tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle

assicurazioni sociali, i propri obblighi contributivi.

Non è quindi affatto

accertato, con l'alto grado di verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza,

che la scelta di non versare integralmente i contributi paritetici fosse,

secondo una valutazione ragionevole, obiettivamente indispensabile per tentare,

di fronte comunque ad una cronica mancanza di liquidità, il salvataggio della

società; nemmeno è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente

presumere di soddisfare entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo

ad ogni suo credito (cfr. STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01,

consid. 3.2; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF

123.

V 244 consid. 4b; DTF 108 V 188). Viste le circostanze rilevate era

pensabile il contrario.

Ne consegue che la

responsabilità ex art 52 LAVS dei ricorrenti è da confermare, limitatamente

all’importo di fr. 174'014,85. In tal senso i ricorsi sono accolti in via

parziale.

2.10

RI 1 ha chiesto l’edizione

dall’UEF di __________ degli atti di fallimento della FA 1 (in particolare gli

atti societari, quali la contabilità, le norme di governance, rapporti di

revisione ecc.), dalla Pretura di __________ dell’incarto riguardante la

procedura di concessione e revoca della moratoria concordataria e dalla Cassa dell’incarto

relativo alla società. Quali testi ha chiesto di sentire un ufficiale dell’UEF

(di cui ha fornito il nominativo), il già direttore della FA 1 e il commissario

del concordato.

La Cassa ha

chiesto il richiamo dal Ministero pubblico in particolare della documentazione

contabile (segnatamente i conti annuali ed i rapporti di revisione) di cui alla

procedura penale aperta nei confronti dei ricorrenti.

In primo

luogo si ricorda che per costante giurisprudenza, dal diritto di essere

sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. deve, tra l'altro, essere dedotto il

diritto per l'interessato di fornire prove circa i fatti suscettibili di

influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, di

partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di

determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56, 126 I 16, 124 V 181, 375). Sono in ogni

caso ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio;

possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza

già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla

fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o

indiretta (DTF 120 V 360). Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono

all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento

diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino

una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero

modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove

(apprezzamento anticipato delle prove; Dieterle/ Kieser, op. cit., pag. 212;

Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998,

pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; DTF 122 II 469, 122 III 223). In tal caso

non sussiste una violazione del diritto di essere sentito conformemente

all'art. 29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV N. 10 pag. 28; DTF 124 V 94).

Nel

caso in esame, la documentazione agli atti è sufficiente per statuire nel merito

della presente vertenza, per cui non si rende necessario assumere altre prove. In

particolare fra la documentazione dell’UEF raccolta dalla Cassa sono presenti

il rapporto di revisione degli anni 2007, 2008 e 2010, lo stato patrimoniale

degli anni 2011 e 2012; l’amministrazione ha poi prodotti i citati scritti

inviati dal revisore al CdA relativi alle chiusure degli anni 2009, 2010 e 2011

(doc. G-I). Sono altresì contenuti nell’inserto i documenti importanti

riguardanti la moratoria concordataria (la relativa istanza, il decreto

pretorile di concessione della moratoria, l’istanza di revoca inoltrata dal

commissario e il decreto di revoca).

Non è inoltre necessaria

l’audizione dei testi indicati che dovrebbero confermare i fatti sostenuti in

sede ricorsuale, circostanze, che come visto al considerando precedente, non

sono sufficienti per liberare i ricorrenti da una loro responsabilità.

2.11

Il TF, nella DTF 137 V 51,

chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in materia di

diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore di lavoro

per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in materia di AVS,

ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un

giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una cassa

di compensazione fondata sull’art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il

valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.-- o in presenza di una

questione di diritto di importanza fondamentale (circa l’interpretazione in un

senso largo della nozione di “responsabilità dello Stato” ai sensi dell’art. 85

cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szless, Le recours en matière de droit

pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales – aspects

choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art.

52.

LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249;

cfr. inoltre anche DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa

l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del

titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per

il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella

quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema

di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo

evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di

diritto di importanza fondamentale” –

presupposto questo che, secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il

ricorso in materia di diritto pubblico anche se il valore litigioso non

raggiunge i fr. 30'000.-- – deve

essere dimostrata dal ricorrente).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. I

ricorsi sono parzialmente accolti.

§ Le

decisioni su opposizione del 25 novembre 2014 sono modificate nel senso che RI

1 e RI 2 sono condannati a versare alla CO 1 fr. 174'014,85 a titolo di

risarcimento ex art. 52 LAVS, in via solidale tra loro.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. La CO 1 verserà singolarmente

a RI 1 e a RI 2 fr. 800.-- di ripetibili (IVA compresa).

3. Comunicazione agli

interessati.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

In materia patrimoniale il

ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo della responsabilità

dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr. 30'000.-- (art. 85 cpv. 1

lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- il ricorso è

nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto di importanza

fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).

Qualora non sia dato il

ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre negli stessi

termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF) per i

motivi previsti dall’art. 116 LTF.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti