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18 dicembre 2015Italiano36 min

Source ti.ch

Fatti

i quali l’amministratore della società sarebbe responsabile del mancato

pagamento dei contributi sociali. Inoltre, di fronte ad un’opposizione presentata

senza l’assistenza di un legale, la Cassa avrebbe dovuto dar seguito alla sua richiesta

di essere sentito formulata nell’opposizione del 27 novembre 2014, ciò che gli

avrebbe permesso di indicare le prove da assumere ed esporre meglio le sue

motivazioni.

sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto d'essere sentite. Per costante

giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare essere dedotto

il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione

sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili

di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto,

quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di

determinarsi al riguardo (STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 3.2 e

3.3,9C_961/2009 del 17 gennaio 2011 consid. 2; DTF 129 II 497 consid. 2.2 pag.

504 con riferimenti; 126 V 130 consid. 2b pag. 131 con riferimenti; cfr.

riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche

alla nuova norma, DTF 126 I 15 consid. 2a/aa pag. 16; 124 V 180 consid. 1a pag.

181, 372 consid. 3b pag. 375 e sentenze ivi citate). Il diritto di essere

sentito comprende l’obbligo per l’autorità di motivare le proprie decisioni.

Tale obbligo ha lo scopo, da un lato, di porre la persona interessata nelle

condizioni di afferrare le ragioni poste a fondamento del provvedimento

impugnato e di poterlo impugnare con cognizione di causa, e dall’altro, di

permettere all’autorità di ricorso di esaminare la fondatezza della decisione

medesima. Ciò non significa che l’autorità sia tenuta a pronunciarsi in modo

esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte; essa può occuparsi

delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad influire sulla

decisione (STF U 397/05 del 24 gennaio 2007 consid. 3.2 con riferimenti; DTF

129 I 232 consid. 3.2 pag. 236).

In concreto, sebbene succinti, i motivi alla base della decisione contestata

paiono chiari. La Cassa ha segnatamente emesso la decisione di risarcimento del

danno invocando l’art. 52 LAVS, adducendo che il credito per i contributi paritetici

non pagati negli anni 2012 e 2013 dalla FA 1 sarebbe giustificato ai sensi di

legge.

Cassa ha pure preso posizione sulle censure sollevate nella sua opposizione

dall’amministratore. Ha inoltre indicato sommariamente i motivi per cui la

richiesta di convocazione dell’opponente non poteva essere accolta, e meglio

alla luce delle argomentazioni addotte e ritenuta la documentazione agli atti.

censura di violazione del diritto di essere sentito formulata dal ricorrente

appare quindi infondata.

Tuttavia

a titolo abbondanziale va detto che anche volendo per ipotesi ammettere che la

Cassa nella decisione impugnata avrebbe dovuto motivare ulteriormente perché ha

rifiutato l’audizione dell’interessato e perché ha respinto l’eccezione

concernente l’assenza di dolo e/o negligenza grave, occorre rilevare che l’interessato

ha comunque potuto comprendere la portata della decisione, impugnarla e

confrontarsi con il suo contenuto. Per cui, anche volendola ammettere, l’even-tuale

violazione del diritto di essere sentito sarebbe stata comunque sanata in questa

sede, dove egli ha nuovamente esposto e ribadito le sue motivazioni dinanzi ad

un’autorità giudiziaria che gode del pieno potere cognitivo (STF 9C_112/2010

del 15 febbraio 2011 consid. 3.2 e 3.3,9C_961/2009 del 17 gennaio 2011 consid.

2 e la giurisprudenza ivi citata; DTF 133 I 201 consid. 2.2 pag. 204 e riferimenti).

2.3. In

virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che

egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni

(dell’assicurazione). I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi

l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di

contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza

grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione

delle prescrizioni legali.

Nell’ipotesi

in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta

allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria,

i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001

AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il

riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di una società

ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito

in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di

compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso

in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la

cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi

organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito

del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa anche

il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura di

esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates

nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 p. 107; Frésard, Les développements récents de

la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la

responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, p. 163; RCC

1988 p. 137, 1991 p. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001

AHV Nr. 6).

Qualora

più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più

organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne

rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi

citate). Va rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in

vigore il 1° gennaio 2012, prevede che “se il datore di lavoro è una persona

giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le

persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone

sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero

danno.

Tribunale federale delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007 Tribunale

federale, TF) ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli

organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52

LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1°

gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79

segg.).

Nella

fattispecie concreta, a seguito del fallimento della FA 1 (e al conseguente

rilascio in data 22 maggio 2015 di un attestato di carenza beni), la Cassa ha

rettamente chiesto (in via sussidiaria) a RI 1, amministratore unico della società,

il risarcimento ex art. 52 LAVS del danno derivato dal mancato versamento, da

parte della fallita, di parte dei dovuti contributi paritetici.

2.4. Si

ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici

legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra

allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto

o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS

o per insolvenza del datore di lavoro (STFA H 136/04 del 18 agosto 2005 consid.

3.2.; DTF 123 V 15s consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a

quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V

26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le

non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA

1987, pag. 9).

Costituiscono

elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per

la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28

ottobre 2002 consid. 4.1.; STCA 31.2002.10 del 10 giugno 2002 consid. 2.3; Pratique

VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4

ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art.

41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti,

L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei

confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, in RDAT II 1995 pag. 369 s;

vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in: Istituto delle assicurazioni

sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52

LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di

lavoro”, in RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2 consid. 6).

Non

sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19

agosto 2003; H 194/96 del 4 novembre 1996).

Nel

caso in esame, oggetto del danno è il mancato pagamento da parte della FA 1 del saldo contributivo degli anni 2012 e 2013 (quest’ultimo fino

al mese di giugno), come pure dei contributi paritetici determinati sui salari

rivendicati (per il 2013), per complessivi fr. 38'655.25, così come risulta dai

conteggi, dalle notifiche nel fallimento e dalla risposta di causa della Cassa (che

ha ridotto la pretesa risarcitoria da fr. 45'724.30 a fr. 38'655.25; doc. 9-12).

2.5. Per

definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un

atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al

datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique

VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52

LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue

disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di

pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività

salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire

i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv.

1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).

L’obbligo

di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un

compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti)

e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai

sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno

(Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186

consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650).

Inoltre

- anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di

lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere

il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione

richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti

della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS,

anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag.

608 consid. 5b).

2.6. La

cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non

osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo

di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente

degli artt. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei

contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni

intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di

lui.

Incombe

allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione

e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per

negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in

base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).

quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di

lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi

di difficoltà passeggere di liquidità.

Affinché

un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre

che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi

di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine

ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261 consid.

4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).

L’obbligo

del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla

Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di

giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Frésard, cit., in RSA 1987 pag. 7).

2.7. Ai

sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del

datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire

importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.

misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza

che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore

di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC

1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti;

Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53).

fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili

a tutti gli organi della stessa.

deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati

ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto

di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito

in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono

state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC

1985 pag. 647 consid. 3b; Knus, opag. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das

Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag.

658).

giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento

alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108 V 186ss.

consid. 1b).

2.8. In

data 17 febbraio 2015 la Cassa ha emanato una decisione su opposizione risarcitoria

ex art. 52 LAVS nei confronti del qui ricorrente, già amministratore unico

della FA 1, con diritto di firma individuale dal 9 marzo 2010 sino alla dichiarazione

di fallimento della società, il quale di fronte a questa Corte ribadisce le sue

allegazioni contestando la sua responsabilità.

Ribadisce

in particolare che il responsabile del pagamento dei contributi AVS/AI/IPG sarebbe

stato l'ex azionista della FA 1, __________, il quale avrebbe incassato degli

importi senza metterli in contabilità. Su tali importi il ricorrente avrebbe in

buona fede contato per far fronte agli scoperti AVS; del resto al momento del

fallimento contabilmente vi sarebbero state sufficienti disponibilità per

coprire gli scoperti verso la Cassa. In sostanza dunque l’agire di __________

avrebbe interrotto il nesso di causalità tra il suo (di RI 1) comportamento e il

danno subito dalla Cassa. Secondo il ricorrente comunque sino alla fine non vi

erano avvisaglie di particolari problemi e solo negli ultimi tempi qualcosa

sembrò non più funzionare per quanto riguardava la capacità di pagare della società,

ma tali difficoltà vennero interpretate come temporanee per cui il differimento

nel pagamento dell'acconto AVS non sembrava causare problemi visti gli incassi

attesi. Contesta poi il calcolo del danno vantato dalla Cassa, in particolare

per quanto riferito ai salari rivendicati dai dipendenti, per le ragioni

esposte nei considerandi che seguono.

2.9. Il

ricorrente contesta la quantificazione del danno da parte della Cassa, la quale

avrebbe unicamente tenuto conto degli stipendi notificati nel fallimento dai

Sindacati e ammessi dall’UF senza verifica alcuna, e non dei salari effettivamente

dovuti per il periodo lavorativo e quello di disdetta. In particolare, la Cassa

avrebbe sommato i salari fino al 31 luglio 2013 di fr. 222'741 a quelli rivendicati

nel fallimento di fr. 174'855, dedotta l’indennità di insolvenza di fr. 33'096

(doc. L). Inoltre, secondo il ricorrente la somma salariale rivendicata di fr.

141'759 comprenderebbe anche salari non percepiti, ma già compresi nel

conteggio del periodo sino a giugno 2013. Nei salari rivendicati ve ne sarebbero

poi alcuni non dovuti dalla FA 1 poiché taluni dipendenti nei mesi in questione,

prima e dopo la pronuncia del fallimento, erano stati ceduti ad altre ditte che

li hanno occupati o comunque avevano trovato lavoro altrove.

Allo

Considerandi

scopo di provare tale asserzioni il ricorrente ha chiesto l’edizione di tutto

l’incarto del fallimento e l’audizione degli ex dipendenti della società fallita.

Ora,

al consid. 2.4 è gia stato indicato che costituiscono elementi del danno

risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del

salariato che quella del datore di lavoro, i contributi della disoccupazione,

quelli dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, oltre alle spese

di amministrazione, agli interessi moratori e le spese esecutive (cfr. i riferimenti

legali e giurisprudenziali citati al consid. 2.4).

Secondo

costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria

pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 p. 396), ritenuto

tuttavia che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione

delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove

che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto

(RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).

Nel

caso in esame, oggetto del danno sono, come detto, i contributi AVS/AI/IPG/AD e

AF non versati dalla ditta in questione per gli anni 2012 e 2013. Una parte del

danno è costituita dal saldo dei contributi sui salari versati nel 2012 e la

prima parte del 2013. L’altra invece concerne i contributi sui salari non

versati e rivendicati dai dipendenti della società ed insinuati nel suo

fallimento.

2.10

Secondo

l’art. 14 cpv. 1 LAVS, i contributi del reddito proveniente da un'attività

lucrativa dipendente sono dedotti da ogni paga e devono essere versati periodicamente

dal datore di lavoro insieme al suo contributo. Decisivo per l'insorgenza del

debito contributivo e quindi per la questione di sapere quando i contributi

devono essere prelevati dal salario determinante è il momento in cui il reddito

da attività lavorativa si è realizzato (DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227

consid. 3a; STFA 1966 p. 205; RCC 1989 p. 317 consid. 3c, 1976 p. 88 consid.

2). I contributi paritetici devono essere riscossi, indipendentemente

dal momento in cui il salario è pagato, su tutte le retribuzioni dovute per il

periodo di attività lucrativa durante la quale il salariato era soggetto a

obbligo di contribuzione (DTF 110 V 225). Pertanto, secondo la giurisprudenza,

i contributi sociali sono dovuti dal momento in cui il lavoratore dipendente

realizza il suo diritto al salario (RCC 1976, p. 87). Quindi, ai fini

dell’art. 52 LAVS non è importante che il salario sia stato o

potesse effettivamente essere versato, bensì il fatto che il diritto a tale

prestazione si sia realizzato (fra le tante: DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V

227.

consid. 3a). Diverso è il caso in cui si tratta di una mera aspettativa

salariale (STCA 30.2007.50 del 17 aprile 2008 consid. 2.2).

tal riguardo, con sentenza H 78/03 del 13 settembre 2004, il TFA aveva precisato

che il diritto alla prestazione è realizzato se il salario viene versato in

contanti, se viene allibrato oppure risulta disponibile dal profilo civilistico

sotto forma di un credito esigibile. Se, eccezionalmente, la retribuzione non

viene versata bensì soltanto accreditata nei libri contabili del datore di

lavoro, la cassa di compensazione può pertanto partire dalla presunzione che il

reddito è stato realizzato nel momento di tale accredito. Il datore di lavoro

come pure i lavoratori interessati possono tuttavia fornire la controprova

dell'esistenza di una mera aspettativa alla rimunerazione o al salario.

merito all'eccezione alla regola che considera di principio realizzato il reddito

al momento del suo allibramento, nella citata sentenza l’Alta Corte ha precisato

che tale eccezione è giustificata solo restrittivamente e solo se ne sono date

le condizioni del caso concreto, rilevando in particolare che “sarebbe di

conseguenza errato volere dedurre dalla sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S. un principio generale atto a capovolgere la presunzione di base e qualificare affrettatamente

una pretesa salariale esigibile, fondata su un regolare contratto di lavoro,

quale semplice aspettativa per il solo fatto che il datore di lavoro versa in

una situazione di illiquidità. Volendo statuire diversamente, infatti, si

finirebbe per avvantaggiare - o comunque incentivare simili comportamenti -

ingiustificatamente quei datori di lavoro, rispettivamente i loro organi, che,

oltre a non versare i contributi sociali, omettono pure di onorare il lavoro

dei loro dipendenti (privilegiando ad esempio le pretese di altri creditori), rispetto

a chi invece, anche se con mille difficoltà, si impegna a retribuire (solo, ma

pur sempre) il salario.” (cfr. anche STCA 31.2010.6-7 del 9 maggio 2011

consid. 2.2.3.).

2.11

Nel

caso in esame, il ricorrente non contesta nel suo principio il diritto degli ex

dipendenti della FA 1 ai salari rivendicati; né sostiene che i salari

rivendicati costituissero mere aspettative, ammettendo in sostanza il diritto

al salario per il periodo di disdetta (la maggior parte dei lavoratori con

preavviso di due mesi, quindi sino ad agosto 2013, __________ con preavviso di

4.

mesi; quindi sino ad ottobre; cfr. doc. G) con conseguente obbligo per la

società di versare i relativi contributi paritetici.

Contesta

invece l’ammontare dei salari rivendicati per diverse ragioni, segnatamente per

il fatto che diversi dipendenti avrebbero svolto nel periodo interessato la

propria attività per altre aziende. Ora, essi dovrebbero quindi lasciarsi

imputare quanto altrove guadagnato rispettivamente i salari sarebbero dovuti

dalle aziende che li hanno occupati e non dalla FA 1.

particolare, per quanto riguarda il dipendente __________ egli avrebbe lavorato

nei mesi da aprile a giugno 2013 presso la ditta __________ di __________, “ceduto

in prestito” da __________, così come il dipendente __________. Anche altri

salariati sarebbero stati ceduti ad altre ditte nel periodo in questione (cfr.

la lista in doc. 7). Necessita quindi di essere chiarita l’effettiva titolarità

dell’obbligo del pagamento del salario a buona parte dei dipendenti nel periodo

in questione. Inoltre, secondo il ricorrente il dipendente __________ era già

in età di pensionamento ed in malattia dal 15 gennaio al 5 marzo 2013 per

ricaduta, per essere poi di nuovo in malattia dal 4 al 26 giugno 2015 (cfr.

doc. XIV p. 9).

2.12

seguito dell’apertura del fallimento della FA 1 la Cassa ha dapprima insinuato all’UF

il suo credito con scritti del 25 ottobre 2013 per un totale di fr. 45'724.30,

e meglio fr. 3'993.85 per il 2012, fr. 29'320.15 per il 2013 (gennaio sino all’apertura

del fallimento) e fr. 12'410.30 per contributi su rivendicazioni di salario per

il periodo successivo al fallimento (doc. C, C1, C2, C3).

L’importo

relativo ai salari non percepiti ma insinuati nel fallimento, per una massa

salariale di fr. 174’855.--, è stato stabilito sulla base della documentazione

prodotta all’UF dai dipendenti, rispettivamente dai loro sindacati.

Nessun

documento relativo a tali salari notificati è agli atti.

detta del ricorrente le notifiche dei salari riferite al 2013 sarebbero state effettuate

dai sindacati e non potrebbero essere accettate, in quanto appunto

comprenderebbero salari non dovuti in quanto i lavoratori devono vedersi imputare

l’attività svolta nel periodo di disdetta presso un altro datore di lavoro. In

particolare a detta del ricorrente diversi dipendenti avrebbero prestato la

loro opera nel periodo oggetto di rivendicazione salariale per conto di altre

ditte.

tal senso del resto emerge dall’incarto che il patrocinatore del ricorrente

aveva con scritto del 9 marzo 2015 (doc. F) segnalato tali censure all’UF, affermando

tra l’altro:

" (…) Ho pure preso atto che sono state accettate le

notifiche delle pretese salariali fatte valere per l’intero periodo di disdetta,

malgrado la qualsi totalità dei dipendenti notificatisi abbiano continuato a

lavorare presso terzi, mi riferisco asd esempio a coloro che pur risultando

diondenti della fallita già lavoravano prersso altri come ad es __________, __________.

Il signor __________ e il signor __________ hanno lavorato presso la __________,

__________, mentre __________ da __________. Del signor __________ non si hanno

notizie e quindi non si può neppure escludere che abbia comunque lavorato. Vi

chiedo pertanto di voler aggiornare la graduatoria in quanto manifestamente

errata, ancorché cresciuta in giudicato (anche se non trovo agli atti la

notifica del deposito dell’amministratore che come parte interessata è stato

quindi privato della possibilità di opporsi) ricalcolando le pretese salariali

e di conseguenza quelle degli istituti sociali in base alle risultanze. Mi

permetto suggerire dalle ditte indicate il richiamo delle notifiche 2013

all’AVS per suddetti dipendenti. In effetti il lavoratore che pretende la

protezione del salario nel periodo di disdetta deve lasciarsi imputare la

differenza di salario realizzato altrove.”(doc. )

Allegata

a tale scritto il legale del ricorrente ha inviato la lista dei dipendenti

della fallita con l’indicazione delle ditte per le quali, a loro conoscenza,

gli stessi avevano prestato la loro opera nel 2013 nel periodo in questione,

prima del fallimento o successivamente (e quindi, a quest’ultimo proposito, sostanzialmente

nel periodo di disdetta da luglio a agosto rispettivamente per un dipendente

sino ad agosto 2013 doc. F).

seguito di tale richiesta, con scritto del 11 marzo 2015 l’UF ha chiesto ai

sindacati la verifica delle posizioni insinuate, chiedendo “un rapporto dettagliato”

in relazione al fatto che sembrava che durante il periodo di disdetta e

malgrado le notifiche di salario, i dipendenti della FA 1 avevano trovato

un’altra occupazione (doc. H).

Non

è dato di sapere quale sia stata la risposta dei sindacati all’UF né che tipo

di accertamento sia in seguito stato svolto dall’UF.

Agli

atti risulta infatti soltanto una e-mail inviata in data 9 giugno 2015 dalla

funzionaria dell’UF all’avvocato RA 1 con la quale si comunica che “i sindacati

dei dipendenti della fallita hanno provveduto a correggere le insinuazioni di

credito” indicando di seguito la lista, corretta a seguito di non note nuove

notifiche di salari del 13 e 17 marzo 2015, dei salari notificati (doc. P).

Dal

canto suo la Cassa, nella risposta di causa del 20 maggio 2015, ha semplicemente

affermato di aver “incaricato il servizio ispettorato per la verifica delle

argomentazioni formulate dal ricorrente” e che il Servizio ispettorato, “effettuati

gli accertamenti del caso” ha proceduto ad allestire una nuova, modificata

dichiarazione dei salari per l’anno 2013 che è stata poi inviata all’UF il 22 e

30.

aprile 2015, sulla base di un rapporto del 22 aprile 2015 del Servizio

ispettorato (doc. 9), riducendo la massa salariale da fr. 222’741 a fr. 193'444

rispettivamente i salari rivendicati per il 2013, al netto dell’insolven-za, da

fr. 141'759 a fr. 102'179. Complessivamente quindi la pretesa risarcitoria

verso il ricorrente è stata ridotta da fr. 45'724.30 a fr. 38'655.25, come si

evince dalla (nuova) insinuazione di credito all'UF del 30 aprile 2015 (doc. 9

-12).

Ora,

come detto, non sono noti gli (eventuali) accertamenti eseguiti dalla Cassa,

rispettivamente dall’UF, per chiarire e accertare l’effettiva entità dei salari

oggetto di legittima rivendicazione.

Appare

tuttavia assodato che contestualmente alla prima notifica dei salari

rivendicati effettuata dai salariati della FA 1, rispettivamente dai loro

sindacati, sono state notificate delle pretese non giustificate, prova ne è che

a seguito di una semplice lettera di richiesta d’informazioni da parte dell’UF

la massa salariale ha subito una non indifferente riduzione (di ca fr. 30'000

per i primi mesi del 2013 e ca fr. 40'000 per la seconda parte dell’anno).

Malgrado

questi dati che quantomeno rafforzano il dubbio di una situazione tutt’altro

che chiara e trasparente in seno alla FA 1, perlomeno riguardo alle pretese salariali

dei dipendenti nel corso degli ultimi mesi che hanno preceduto il fallimento e

nel periodo di disdetta dei rapporti di lavoro, la Cassa sembra aver omesso i

necessari accertamenti ulteriori limitandosi ad ammettere direttamente le

posizioni fatte proprie dall’UF.

Apparentemente

la Cassa non ha in effetti chiarito se effettivamente le insinuazioni pervenute

fossero corrette, avuto anche riguardo ai crediti relativi al periodo di tempo

posteriore alla dichiarazione di fallimento, rispettivamente se le stesse tenessero

conto di eventuali ricollocamenti professionali avvenuti nel corso dei periodi

di disdetta dei contratti di lavoro.

proposito il ricorrente ha ripetutamente affermato che i dipendenti avrebbero

svolto la loro attività nella forma di un addotto e non ben precisato

“prestito” di manodopera, indicando peraltro anche alcune delle ditte presso le

quali i lavoratori della fallita avrebbero prestato la loro opera (ditta __________,

__________, __________, ecc.; doc. F). Anche tale questione merita più approfondito

esame ritenuto come il collocamento di un dipendente presso un’azienda

prestataria ad opera della propria azienda (prestatrice) implica una serie di

quesiti contrattuali, che concernono anche e soprattutto i salari interessati e

la titolarità dell’obbligo di pagamento degli stessi e, quindi, dei relativi

contributi, che meritano un attento esame.

Anche

le circostanze, addotte dal ricorrente, per cui taluni dipendenti si trovassero

nei mesi in oggetto in malattia o in pensionamento (cfr. doc. XIV), meritano

ulteriore verifica da parte della Cassa, ritenuto come all’inserto non siano

presenti atti o elementi tali da permettere al TCA di procedere ad accertamenti

mirati in tal senso e come, del resto, il TCA non debba e possa supplire alle

carenze istruttorie della Cassa.

Considerato

come il ricorrente abbia con insistenza fatto valere tali contestazioni, anche

e malgrado la correzione del danno fatta valere con la risposta di causa dalla

Cassa, questo Tribunale ritiene imprescindibile un più attento e accurato esame

della somma del danno fatto valere dalla Cassa. La scarna documentazione versata

agli atti non permette in effetti di giungere ad un chiaro e affidabile

giudizio circa l’effettiva misura del danno rispettivamente circa l’eventuale responsabilità

di __________ quale organo formale della FA 1, ove nuovamente si ricordi che secondo

costante giurisprudenza, spetta di principio all’amministrazione documentare la

propria pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag.

396).

Sia

a titolo abbondanziale osservato che il fatto che la graduatoria del fallimento

sia cresciuta in giudicato non permette di trarre conclusioni vincolanti in

merito alla quantificazione del danno. A prescindere dal fatto che talune

posizioni sono state contestate in sede di graduatoria, il fatto che la stessa

sia cresciuta in giudicato nulla ancora dice sul benfondato dei crediti ivi

contenuti, considerato come i creditori e gli ex amministratori spesso

rinunciano dall’impugnazione della graduatoria per ragioni giuridiche (carenza

di legittimazione) o economiche (non prospettandosi dividendi per la III

classe, indipendentemente dal quantum dei crediti di I e II classe; cfr. nella

specie il doc. I) e osservato come notoriamente al debitore (Konkursit) è

preclusa l’azione di contestazione della graduatoria, mentre allo stesso è

invece aperta la via del ricorso all’autorità di vigilanza (cfr. Ammonn,

Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 2013 n. 53 pag.

432).

Orbene,

secondo la giurisprudenza federale, il giudice cantonale che considera che i

fatti non sono stati sufficientemente chiariti ha, di principio, la scelta fra

due soluzioni: o rinviare la causa all’assicuratore per un complemento

istruttorio (SVR 2002 AHV Nr. 1 p. 2 = Die Praxis 2002 p. 155 consid. f; Freivogel,

Bemerkungen zum Verfahren vor der Rekurskommission für die Ausgleichskassen und

die IV-Stellen, in BJM 2000, p. 289-290; Meyer, Die Rechtspflege in der

Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 23-26) o procedere personalmente a tale

complemento. Un rinvio all’assicuratore non viola né il principio della

semplicità e della rapidità della procedura né il principio inquisitorio (in

merito al rinvio in ambito LAVS 52 cfr. Reichmuth, op. cit., n. 1119 p. 265;

STCA 31.2004.4 del 6 settembre 2004).

concreto, a fronte di un accertamento incompleto dei fatti, annullata la decisione

contestata, gli atti devono essere rinviati alla Cassa affinché stabilisca

conformemente a quanto evidenziato sopra se le rivendicazioni salariali ad

opera dei dipendenti della FA 1 debbano essere confermate o meno e

nell’affermativa in che misura.

Visto

quanto precede, e, quindi, la necessità di ulteriori accertamenti, può restare

in concreto aperta la valutazione delle ulteriori censure sollevate dal ricorrente,

intese più direttamente a confutare la sua responsabilità come amministratore.

decisione contestata va quindi annullata e gli atti retrocessi alla Cassa la

quale, in esito ai suddetti accertamenti, stabilirà mediante una nuova decisione,

soggetta ad opposizione, l’ammontare del danno derivanete dal mancato pagamento

dei contributi paritetici della FA 1, riferiti agli anni 2012 e 2013, con particolare

riferimento ai salari rivendicati per l’anno 2013, e, quindi, se il ricorrente

debba rispondere ex art. 52 LAVS per il mancato pagamento dei relativi contributi.

Nell’ambito dei chiarimenti da esperire, la Cassa vorrà pure adeguatamente acclarare

l’effettiva gestione dei conti bancari della società ad opera dell’amministratore

da un lato e dell’azionista unico della stessa dall’altro (cfr. segnatamente in

relazione al conto citato dal ricorrente presso la __________, del quale non

risulta agli atti alcuna documentazione).

Visto

l’esito del gravame non è necessario dare seguito alle richieste probatorie

formulate dall’insorgente, ritenuto che sarà compito dell’amministrazione

valutare l’opportunità della loro assunzione nell’ambito dei chiarimenti da effettuare.

Si osservi in ogni modo che, contrariamente a quanto esposto dalla convenuta

(cfr. doc. XVI), non è da escludersi a priori che l’audizione degli ex

dipendenti della fallita (rispettivamente il richiamo degli atti del fallimento)

possa far luce su circostanze di rilievo non solo ai fini della quantificazione

del danno, ma anche della responsabilità ex art. 52 LAVS.

2.13

conclusione, visto quanto sopra, il ricorso va accolto, ai sensi di quanto

precede, e la decisione su opposizione 17 febbraio 2015 annullata. Al ricorrente,

patrocinato in causa, vanno assegnate ripetibili, che pare giustificato fissare

in fr. 1’500.--.

TF, nella DTF 137 V 51, chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del

ricorso in materia di diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità

del datore di lavoro per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni

in materia di AVS, ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico

interposto contro un giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti

di una cassa di compensazione fondata sull’art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile

solo qualora il valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.-- o in

presenza di una questione di diritto di importanza fondamentale (circa l’inter-pretazione

in un senso largo della nozione di “responsabilità dello Stato” ai sensi

dell’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szless, Le recours en matière

de droit pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales –

aspects choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La responsabilité selon

l’art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009

pag. 249; cfr. inoltre anche DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa

l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del

titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per

il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella

quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema

di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo

evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di

diritto di importanza fondamentale” –

presupposto questo che, secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il

ricorso in materia di diritto pubblico anche se il valore litigioso non

raggiunge i fr. 30'000.-- – deve

essere dimostrata dal ricorrente).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e

pronuncia

1.Il

ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.

§ La

decisione su opposizione del 17 febbraio 2015 è annullata e gli atti vengono

rinviati alla Cassa per gli accertamenti di cui ai considerandi e per nuova

decisione.

2. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato. La CO 1 verserà a titolo di ripetibili (IVA inclusa) a RI 1 fr. 1'500.--

3. Comunicazione

agli interessati.

Contro

la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6,

6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

materia patrimoniale il ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo

della responsabilità dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr.

30'000.-- (art. 85 cpv. 1 lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i

fr. 30'000.-- il ricorso è nondimeno ammissibile se si pone una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).

Qualora

non sia dato il ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113

LTF) per i motivi previsti dall’art. 116 LTF.

L'atto

di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione

impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il vicepresidente Il

segretario

giudice Raffaele Guffi Gianluca

Menghetti