31.2018.21
Responsabilità ex art. 52 LAVS dell'AU per gli acconti scaduti prima delle sue dimissioni
21 maggio 2019Italiano31 min
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Raccomandata
Incarto
n.
31.2018.21
FS
Lugano
21 maggio 2019
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Francesco Storni, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 28 novembre 2018 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 30 ottobre 2018 emanata da
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
in relazione alla fallita: FA 1
chiamato in causa: TERZ 1
ritenuto in fatto
1.1. La
FA 1, con sede a __________ (in precedenza a __________), è stata iscritta a
Registro di commercio il 22 febbraio 2008 (cfr. estratto RC informatizzato agli
atti). Lo scopo sociale consisteva nella compra-vendita al dettaglio e
all’ingrosso, la commercializzazione, la distribuzione, l’importazione e
l’esportazione, la rappresentanza di tutti i prodotti manifatturieri grezzi e
industriali (cfr. estratto RC informatizzato agli atti).
Negli
anni dal 2015 al 2017, il consiglio di amministrazione era così composto (date
di pubblicazione nel FUSC):
• RI
1
dal
28.02.2008 al 26.01.2016 ⃰ amministratore unico
⃰
dimissioni 30 novembre 2015
• TERZ
1
dal
26.01.2016 amministratore unico
1.2. La
società è stata affiliata alla Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) in qualità di
datrice di lavoro dal 1. marzo 2008 fino al 28 febbraio 2018 (doc. 1).
Nelle
date 4 novembre 2016, 19 dicembre 2016, 9 maggio 2017 e 7 giugno 2017 l’Ufficio
esecuzioni (UE) del Distretto di __________ ha rilasciato degli attestati di
carenza beni relativi ai contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF non soluti
dalla società per gli anni 2015 e 2016 (doc. 2 e 7).
Con
decreti del 23 giugno e del 30 agosto 2017 della Pretura del Distretto di __________
sono state dichiarate l’apertura del fallimento della società rispettivamente
la sospensione della procedura ai sensi dell’art. 230 LEF (FUSC __________ e __________
2017).
La
procedura di fallimento è stata definitivamente chiusa e la ragione sociale
radiata d’ufficio in applicazione delle disposizioni dell’art 159 cpv. 5 lett.
a ORC (cfr. estratto RC agli atti).
1.3. Costatato
di avere subìto un danno, con decisione del 28 giugno 2018 (doc. 1), confermata
con decisione su opposizione del 30 ottobre 2018 (doc. 3), la
Cassa ha chiesto a RI 1 (quale ex amministratore unico e in via solidale per
analogo importo con TERZ 1) il risarcimento ex art. 52 LAVS di fr. 4’077.10
per contributi paritetici non soluti dalla società da gennaio a settembre 2015
(acconti).
1.4. Con
il presente ricorso RI 1 ha impugnato la suddetta decisione su opposizione
chiedendone l’annullamento.
L’insorgente
– addotto di non aver mai avuto il controllo della società e che la
gestione finanziaria con il potere decisionale erano totalmente nelle mani di TERZ
1 al quale ha tempestivamente segnalato l’esistenza degli scoperti contributivi
e il quale ha sottoscritto una dichiarazione di completo scarico a suo favore
nell’ambito delle sue dimissioni (doc. A/2) – sostiene che non c’è stata
alcuna intenzionalità nel recare un danno e che nessuna negligenza grave possa
essergli imputata. Eccepita la durata in cui è rimasto in carica egli evidenzia
inoltre che ci sono stati dei versamenti per un importo pari a fr. 4'869.20
(doc. A/4) e precisa che la data delle dimissioni non è il 10 febbraio 2016
come indicato nella decisione impugnata. Da ultimo egli ha pure chiesto di
essere aiutato nella ricerca del recapito di TERZ 1.
1.5. Con
la risposta di causa – indicato di aver aperto la procedura di
risarcimento danno anche nei confronti di TERZ 1, d’ignota dimora, con
decisione 28 giugno 2018 intimata a mezzo di pubblicazione su Foglio Ufficiale
e regolarmente cresciuta in giudicato (doc. 6) – la Cassa ha postulato
la reiezione del ricorso.
Rilevato
come il ricorrente riprenda le argomentazioni già esposte in sede di
opposizione, la Cassa ha precisato che “(…) riguardo la data di dimissioni
riportata a pag. 9 della decisione su opposizione, la Cassa fa notare che
trattasi di un evidente errore di battitura, tant'è che la responsabilità del
ricorrente è stata considerata fino alla data delle proprie dimissioni
risultanti dal verbale assembleare del 30.11.2015 (doc. 4), motivo per cui la
sua responsabilità è limitata allo scoperto contributivo fino al 30.09.2015.
Tenuto conto della sua entrata in funzione e delle sue dimissioni il ricorrente
è rimasto in carica quale organo formale della società effettivamente per 8
anni. Infine, la circostanza di avere parzialmente coperto il debito
contributivo, non è da considerarsi quale motivo di giustificazione e discolpa,
altrimenti basterebbe che una società che accumula scoperti contributivi per un
lungo periodo inizi a rimborsare parzialmente, per fare sì che i suoi dirigenti
non possano più, per questo solo motivo, essere ritenuti responsabili ai sensi
dell'art. 52 LAVS. (…)” (III).
1.6. Con
scritto del 31 dicembre 2018 l’insorgente ha comunicato al TCA il recapito di TERZ
1 (V).
Al
riguardo, con lettera del 9 gennaio 2018, la Cassa ha rilevato di “(…) aver
preso atto dell’indirizzo del signor TERZ 1 e che prossimamente provvederà a
inviare a quest’ul-timo una diffida di pagamento in relazione alla decisione
risarcitoria del 28 giugno che era stata pubblicata sul Foglio ufficiale. (…)”
(VIII, trasmesso per conoscenza all’insorgente; IX).
1.7. Con
decreto del 7 gennaio 2019 il vicepresidente del TCA ha chiamato in causa TERZ
1 che è rimasto silente (VII).
considerato in
diritto
In
ordine
2.1. La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della
valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un
Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 LOG (STF 9C_699/2014 del 31
agosto 2015;8C_855/2010 dell’11 luglio 2011;9C_211/2010 del 18 febbraio
2011).
Nel
merito
2.2. In
virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che
egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le
prescrizioni dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento
sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti
in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità
o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la
citata violazione delle prescrizioni legali.
La giurisprudenza (cfr. in particolare DTF 132 III 523 consid. 4.6 pag.
530 con riferimenti) e la dottrina ammettono in maniera generale (tacitamente: "stillschweigend",
cfr. Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungssgerichts zur
Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali,
Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di causalità naturale e
adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subito in seguito per
mancato pagamento dei contributi (STF 9C_ 238/2017 del 5 luglio 2017 consid.
5.3.2 e 9C_394/2016 del 21 novembre 2016 consid. 5).
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro
motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli
organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta
in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro.
In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni
definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer,
Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107;
Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fé-déral
des assurances relative à la responsabilité de l’emplo-yeur selon l’art. 52
LAVS, in RSA 1991, pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11,
123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Qualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi
citate). Va rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in
vigore il 1° gennaio 2012, prevede che “se il datore di lavoro è una persona
giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le
persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone
sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero
danno”.
Il
Tribunale federale delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007 Tribunale
federale, TF) ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli
organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52
LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1°
gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79
segg.).
2.3. Nella
fattispecie in esame, come da giurisprudenza citata al considerando precedente,
a seguito del rilascio degli attestati di carenza beni del 4 novembre e 19
dicembre 2016 e del 9 maggio e 7 giugno 2017 (cfr. consid. 1.2) – che
segnano l’in-sorgenza e la conoscenza del danno – la Cassa ha rettamente
chiesto in via sussidiaria a RI 1 il risarcimento ex art. 52 LAVS per i contributi
paritetici non versati dalla FA 1.
Va
ricordato che, conformemente alla giurisprudenza del TF, in un’esecuzione
per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica di
un attestato di carenza beni o di un verbale di pignoramento a valere quale
attestato di carenza beni definitivo ai sensi degli articoli 115 cpv. 1 e 149
LEF – che determina parimenti l’insorgenza del danno e sancisce quindi
l’irrecuperabilità del credito contributivo – e questo anche nell’ipotesi in
cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per
fallimento; da quel momento decorre il termine di prescrizione di due anni ex
art. 52 cpv. 3 LAVS, rispettivamente decorreva il termine annuo di perenzione
ex art. 82 v.OAVS (STCA del 5 agosto 1996 inc. 31.1995.260; STFA H 188/04 del
28 novembre 2005, H 142/03 del 19 agosto 2003, H 268/01 e H 269/01 del 5 giugno
2003, H 265/00 del 20 marzo 2003, H 284/02 del 19 febbraio 2003; DTF
123 V 12, 113 V 256, 112 V 157; RCC 1991 pag. 132, 1990
pag. 304; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que
parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS, in:
RCC 1991 pag. 405). Con l'attestato di carenza beni
(definitivo) a seguito di pignoramento si anticipa quello che è normalmente il
momento della conoscenza del danno, ossia prima del deposito della graduatoria
nel fallimento o prima della sospensione del fallimento per mancanza di attivi
ai sensi dell'art. 230 LEF.
2.4. Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28
ottobre 2002 consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10;
Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del
4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale
degli assegni familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori
(art. 41bis OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II
1995 pagg. 369-370 confermata in RDAT II 2002 pag. 533; STFA H 113/00 del 24
ottobre 2000 consid. 6 e RtiD II 2006 pagg. 368-370). Non sono invece
computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, H
194/96 del 4 novembre 1996).
Secondo
costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria
pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’ob-bligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove
che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto
(RDAT II 1995 pag. 397 che rinvia alla RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
2.5. Nel
caso in esame, come accennato (cfr. consid. 1.3), il danno è costituito dal
mancato versamento dei contributi AVS/AI/IPG/AD e AF per l’anno 2015 da gennaio
a settembre così come risulta dall’“Estratto conto - Contributi paritetici”
per quel periodo (acconti) (doc. 1).
L’importo
di fr. 4'077.10 – va qui rilevato che gli acconti per i primi tre
trimestri del 2015 sono scaduti ex art. 34 cpv. 3 OAVS prima delle dimissioni dalla
carica rivestita dall’insor-gente (del 30 novembre 2015; cfr. doc. 4) e che
determinante ai fini dell’accertamento della durata della responsabilità
dell’amministratore è il momento dell’estinzione effettiva del mandato (DTF 126
V 61 consid. 4a e 4b, vedi inoltre la STCA 31.2012.5 del 18 febbraio 2013 confermata
dal Tribunale federale nella STF 9C_212/2013 del 12 giugno 2013) –, peraltro
non contestato, è quindi da ritenere adeguatamente comprovato, ricordato
altresì come conformemente alla legge (art. 41bis OAVS) e alla succitata
giurisprudenza, le spese di amministrazione, gli interessi moratori e le spese
di diffida e esecutive costituiscono elementi del danno risarcibile unitamente
ai contributi paritetici rimasti scoperti.
2.6. Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34 segg. OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V
186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid.
2).
Inoltre
– anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di
lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad
assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria
attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi
dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della
LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.7. La
cassa di compensazione che constata di aver subìto un danno in seguito alla non
osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo
di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e
provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad
escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle
prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze
speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213). È quindi possibile che,
procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a
salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà
passeggere di liquidità. Affinché un simile comportamento non comporti
l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante
in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile
solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI
1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il
danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova
motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Frésard, op. cit., RSA 1987 pag. 7).
2.8. Ai
sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del
datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La
misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di
diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da
un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene
l’interessato (RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159
consid. 4 con riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in
der AHV, 1989, pag. 53). I fatti di cui si è resa colpevole una ditta
non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa. Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC
1985 pag. 647 consid. 3b; Knus, op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das
Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag.
658). La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e
relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza
(DTF 108 V 186 segg. consid. 1b).
2.9. Costituisce
motivo di giustificazione il caso in cui un datore di lavoro, omettendo il
pagamento dei contributi per fare fronte a una mancanza (passeggera) di
liquidità, tenti in questo modo di salvare l'impresa che versa in una delicata
situazione finanziaria.
Un
simile comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS
unicamente se in questo modo il datore di lavoro onora altri crediti
(segnatamente quelli dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la
sopravvivenza dell'azienda e al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i
contributi dovuti verranno soluti entro un termine ragionevole. La questione
decisiva, in tale contesto, non è tanto se il datore di lavoro all'epoca
credeva realmente che l'azienda potesse essere salvata e che i contributi
sarebbero stati pagati in un futuro prossimo, bensì piuttosto se un tale
atteggiamento fosse allora oggettivamente sostenibile agli occhi di un terzo
responsabile (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti;
cfr. in dettaglio Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe
nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 668 seg. pag. 156 segg.; vedi anche Meyer, Die
Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur
Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali,
2006, pag. 25 segg. e 35 segg.; cfr. anche STFA H 103/00 dell’11 gennaio 2002
consid. 4c e DTF 123 V 244 consid. 4b). In questo contesto, l’Alta Corte ha
precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua
esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e
immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con riferimenti e H
336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza federale ha ribadito
che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in
cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi
finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001 consid. 4a).
Quindi
l’illiquidità della società non giustifica il procrastinare del pagamento dei
contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla
citata giurisprudenza (STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Da
distinguere dal caso in cui il datore di lavoro non versa i contributi per
salvare l’azienda, la cui omissione può costituire motivo di giustificazione,
vi è quello in cui il mancato pagamento in occasione della cessazione
dell’attività può eventualmente rappresentare motivo di discolpa. Questa
seconda ipotesi può verificarsi segnatamente con riferimento a quelle aziende,
che dopo avere per lungo tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle
assicurazioni sociali, i propri obblighi di datori di lavoro, cadono in
difficoltà economiche, devono essere sciolte (normalmente per causa di
fallimento) e rimangono debitrici dei contributi sociali per gli ultimi mesi
della loro esistenza. In questi casi, la giurisprudenza circoscrive a due o tre
mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF
9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3 con riferimenti; cfr. in dettaglio
Reichmuth, op. cit., n. 696 segg. pag. 163 segg.; cfr. anche Meyer, op. cit.,
pag. 36). Va poi ricordato che per giurisprudenza non può essere riconosciuto
alcun motivo di discolpa se il differimento dei pagamenti dei contributi
paritetici era cronico e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le
procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA
27 giugno 1994 nella causa M.).
2.10. RI
1, come accennato (cfr. consid. 1.4), eccepisce innanzitutto che la gestione
finanziaria e il potere decisionale erano totalmente nelle mani di TERZ 1. Egli
fa valere inoltre che la società non disponeva di conti correnti e quindi non
vi erano le disponibilità per far fronte al pagamento dei contributi e che
contestualmente alle dimissioni, quale scarico e garanzia, TERZ 1 ha dichiarato
“(…) di approvare l'operato del Dott. RI 1 dandogli completo ed
incondizionato scarico a tutti gli effetti per l'attività svolta fino ad
avvenute dimissioni della sua qualità di Amministratore Unico della FA 1; di
non avere nulla a che pretendere nei suoi confronti né per sé stesso né i
propri successori legali e che lo scarico di responsabilità si estende anche
all'ufficio di revisione. (…)” (doc. A/2).
Tali
affermazioni non giovano all’ex amministratore unico.
Nella
misura in cui – adducendo che “(…) comprendo che secondo l’art. 52
della LAVS dovrei, in quanto datore di lavoro, risarcire la Cassa per un danno
causato violando le prescrizioni legali ma la Cassa non può
presumere che abbia violato intenzionalmente tali prescrizioni. (…)”
(I) – volesse fare valere che l’art. 52 LAVS non istituisce una
responsabilità causale, va rilevato che “(…) la realtà giudiziaria è però
andata in sostanza nel senso di una responsabilità causale con possibilità di
giustificazione o di discolpa (…)” (Cometta, “Il diritto societario in
taluni suoi aspetti di diritto penale, assicurativo sociale e contabile”, in:
Temi scelti di diritto societario, collana rossa CFPG n. 29, Lugano 2002, pag.
30 con riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).
Va
fatto presente che ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni
amministratore spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione,
in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei
regolamenti e delle istruzioni. L’amministratore deve, di principio, informarsi
periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari
principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente,
cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle
informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente
da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire
affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e
del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr.
anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere
vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro già
prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA H
171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02 dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03
dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H 209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V
202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165). In caso contrario si finirebbe per
legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (STFA 365/01 del
15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile 2001 consid. 5d). In tale
contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999 (H 160/99), il TFA ha
rilevato in particolare che "scopo della norma (art. 716a cpv. 1
CO, ndr.) è di evidenziare che il mandato quale consigliere
d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale
incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità.". Secondo
la nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie
dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono
impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S.
e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte citate nella STCA del 18 novembre 2009
[31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14] confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del
28 ottobre 2010).
Nella
fattispecie concreta, accettando il mandato di amministratore unico,
l’insorgente – indipendentemente da quanto da lui sostenuto, e meglio,
che TERZ 1 “(…) era l’UNICO che potesse fare fronte agli impegni societari/ finanziari
e quindi avere potere decisionale in tutti i sensi. (…)” (doc. I) –
ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STF 9C_788/2007 del
29 ottobre 2008 e STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003 e H 5/02 del 31 gennaio
2003).
Per
giurisprudenza un amministratore diligente non può estra-niarsi dai problemi
della società evidenziando che altri si occupavano della gestione della stessa
(RCC 1989 pag. 114 seg.; STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.; STCA
31.1997.13-14 del 30 settembre 1998).
Addirittura
è da ritenere una negligenza grave anche la passività di amministratori di
fatto esclusi dalla gestione della società, i quali sono tenuti ad un costante
controllo della gestione. In tale contesto, anche il fatto che un amministratore
non abbia competenza alcuna per quanto riguarda i pagamenti (STFA H 210/99 del
5 ottobre 2000; cfr. anche STCA 28 gennaio 2004 nella causa A.F., inc.
31.2003.18, consid. 2.10.2 e ivi riferimenti) o che non benefici di alcun
diritto di firma (STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.), non costituiscono in
sé motivi liberatori o di discolpa. Nella STFA H 13/03 del 21 maggio 2003
l’Alta Corte ha ribadito che un amministratore non può liberarsi dalla propria
responsabilità limitandosi a sostenere che non avrebbe mai partecipato alla
gestione dell’impresa, che la sua partecipazione alla costituzione non era che
di natura fiduciaria e che non avrebbe percepito alcuna remunerazione e
rivestito un ruolo subalterno, un tale agire configurando già di per sé una grave
negligenza. Del resto il fatto che altre persone abbiano esercitato il potere
effettivo nell'ambito della società quali organi di fatto non scarica
l'amministratore formale dalle sue responsabilità (STFA H 195/92 del 30 marzo
1993 e STCA 31.94.4 del 7 agosto 1996, consid. 2.9).
La
passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di
contributi deve essere considerata un’inos-servanza per negligenza grave delle
prescrizioni (RCC 1989 pag. 115).
RI
1, vista la carica assunta in seno alla società, non poteva dunque
accontentarsi di un ruolo passivo. Questo vale a maggiore ragione se si
considera che, vista la carica assunta (amministratore unico), la prassi in
materia prescrive agli organi degli obblighi di diligenza e di controllo
accresciuti (STF 10/07 del 7 marzo 2008 consid. 6.3).
L’insorgente
non ha inoltre addotto e tantomeno provato di essere stato impedito nell’esercizio
della sua carica di amministratore unico della FA 1. Nemmeno ha sostenuto (e
tantomeno documentato) di essere stato ingannato mediante raggiri di rilevanza
penale e che a causa degli stessi non può essergli imputato una negligenza
grave (in argomento cfr. la STFA H 152/05 del 7 febbraio 2006). Infatti,
l’insorgente, si è limitato a sostenere che “(…) non ho mai avuto il
controllo della ditta perché non ero né in grado né nella possibilità di
sistemare gli scoperti, della cui esistenza ho sempre e tempestivamente
comunicato al signor TERZ 1, nonostante ne fosse a piena conoscenza (…)” (I).
In particolare, riguardo all’assunto secondo cui “(…) durante la mia
gestione non potevo fare altro che contare unicamente sull’intervento
finanziario del TERZ 1 in quanto la società non disponeva di conti correnti e
quindi non c’erano disponibilità liquide per fare fronte alle necessità. (…)”
(I), va qui ricordato che, nell’ipotesi in cui un organo societario non sia in
grado di sottrarsi all’influsso di terzi, ne dovrà trarre la sola conclusione
possibile ossia inoltrare immediatamente le sue dimissioni (STFA H/268/01 e H/269/01
del 5 giugno 2003). In questo senso a ragione la Cassa ha puntualizzato che “(…)
tale comportamento, dimostra tuttalpiù l'inattività e il disinteresse
dell'opponente che, a conoscenza dello scoperto contributivo, ha omesso di
compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole
nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di organo della
società e ha quindi determinato una sua responsabilità ex art. 52 LAVS (STFA 5
giugno 2003, H 268/01). (…)” (doc. 3, punto 5.3, pagg. 7 e 8).
Quanto
alla censura secondo la quale, visto l’asserito mancato controllo della ditta “(…)
ho fatto firmare al TERZ 1, nella sua veste di nuovo amministratore, una
dichiarazione di completo ed incondizionato scarico e di garanzia a tutti gli
effetti per l’attività svolta fino a quella data che mi ritenesse indenne per
pretese di terzi derivanti dalla mia gestione (allegato 2). (…)”
(I), a ragione la Cassa ha rilevato che “(…) lo scarico che egli ha ricevuto
dal signor TERZ 1 non è circostanza idonea a giustificare il mancato versamento
dei contributi, trattandosi di mera questione interna ininfluente nel rapporto
esterno con la Cassa e quindi senza rilevanza nell'ambito della responsabilità
ai sensi dell'art. 52 LAVS (STCA 31.2002.14 del 6 agosto 2002). (…)” (doc.
3, punto 5.3, pag. 8).
Rilevato
che la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in
relazione alla gestione della società per sé stessa, né a eventuali cause di un
fallimento (STCA del 9 giugno 2008, inc. 31.2007.18+20) e che dagli atti
risulta inoltre che la Cassa, a seguito dell’entrata in mora della società con
il pagamento dei contributi, ha proceduto dal mese di maggio 2015 all'invio di
diffide di pagamento e, dal mese di luglio 2015, all'avvio di procedure
esecutive (cfr. doc. 5) – ciò che denota una difficoltà a far fronte al
proprio obbligo contributivo –, l’insorgente doveva attivarsi per
garantire il pagamento dei contributi.
In
questo senso a ragione la Cassa ha osservato che “(…) il fatto che la società
abbia procrastinato e differito il pagamento dei contributi è già di per sé un
segno di negligenza grave del datore di lavoro che fa sorgere la responsabilità
degli organi, ai quali incombe per legge, come suesposto, la massima vigilanza
nella conduzione e nel controllo della società (STFA 7 giugno 2004 nella causa
Fatti
M. e STCA 13 settembre 2006, inc. 31.2006.5-6). Come stabilito dalla
giurisprudenza federale - nell'ambito dell'accertamento del mancato pagamento
dei contributi non riconducibile ad una situazione di momentanea illiquidità -
la sospensione del pagamento dei contributi è inammissibile e costituisce una
negligenza grave dell'amministratore (STFA 12 dicembre 2002, H 279/01). (…)”
(doc. 3, punto 5.4, pag. 8).
Giova
qui ribadire che – a prescindere dal fatto che l’insorgente non ha
minimamente provato di essere stato impossibilitato ad eseguire puntualmente i
propri compiti – nell’ipotesi in cui un organo societario non sia in
grado di sottrarsi all’influsso di terzi, ne dovrà trarre la sola conclusione
possibile ossia inoltrare immediatamente le sue dimissioni (STFA H/268/01 e
H/269/01 del 5 giugno 2003).
Il
fatto che la società, versando contributi per un importo di fr. 4'869.20, ha
parzialmente coperto il debito contributivo dei primi tre trimestri del 2015
(cfr. doc. A/4), non può essere considerato quale motivo di giustificazione e
discolpa. Diversamente basterebbe che una società, che accumula scoperti
contributivi per un lungo periodo, inizi a rimborsare parzialmente per fare sì
che i suoi dirigenti non possano più, per questo solo motivo, essere ritenuti
responsabili ai sensi dell'art. 52 LAVS. (STF 9C_679/2009 del 3 maggio 2010,
consid. 7 e H 270/03 del 28 giugno 2004, consid. 5; vedi anche STCA 31.2008.6
del 12 febbraio 2009, consid. 2.7.2).
Nella
misura in cui RI 1, infine, volesse fare valere un’esclusiva gestione della
società da parte di terzi (in casu di TERZ 1), va osservato che, secondo la
giurisprudenza federale, l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nel presente
ambito per giustificare una riduzione del risarcimento in relazione alla
gravità dell'errore commesso dai presunti responsabili (in argomento STF
9C_675/2009 del 3 maggio 2010, consid. 6.5 e la giurisprudenza e dottrina ivi
citata; STFA 13 novembre 2000 nella causa S, H 238/98, consid. 4b; Pratique VSI
1996 pag. 306). Determinante è che le circostanze addotte dall’insorgente, come
visto, non costituiscono motivi sufficienti per esonerarlo dalla sua
responsabilità e per escludere quindi l’esistenza di una negligenza grave.
2.11. Visto
quanto sopra esposto questo Tribunale deve pertanto concludere che l’insorgente
– accettando la carica di organo formale e non attivandosi nella sua
veste di amministratore unico – ha omesso di compiere quanto doveva
apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle
incombenze riconducibili alla funzione di amministratore unico di una SA.
Non
avendo adempiuto agli obblighi che la carica di organo formale gli imponeva e
ritenuto che nemmeno, nel senso della succitata giurisprudenza (cfr. consid.
2.9), sono stati invocati validamente motivi di giustificazione e/o di
discolpa, RI 1 deve essere ritenuto responsabile ex art. 52 LAVS del danno
subìto dalla Cassa.
Il
ricorso va dunque respinto e la decisione impugnata confermata.
2.12. Il
TF, nella DTF 137 V 51, chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del
ricorso in materia di diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità
del datore di lavoro per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni
in materia di AVS, ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico
interposto contro un giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei
confronti di una cassa di compensazione fondata sull’art. 52 cpv. 1 LAVS è
ammissibile solo qualora il valore litigioso raggiunga il limite di fr.
30'000.-- o in presenza di una questione di diritto di importanza fondamentale
(circa l’interpretazione in un senso largo della nozione di “responsabilità
dello Stato” ai sensi dell’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szless,
Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral dans le domaine des
assurances sociales – aspects choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La
responsabilité selon l’art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52
LPP, in HAVE 2009 pag. 249; cfr. inoltre anche DTF 135 V 98 nella quale il TF
si è pronunciato circa l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la
responsabilità del titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della
Confederazione per il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e
DTF 134 V 138 nella quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità
di un ricorso in tema di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a
un terzo evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della
“questione di diritto di importanza fondamentale” – presupposto questo che,
secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di
diritto pubblico anche se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- –
deve essere dimostrata dal ricorrente).
Per questi
motivi
dichiara e
pronuncia
1. Il
ricorso è respinto.
Considerandi
2.
Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
3.
Comunicazione
agli interessati.
Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30
giorni dalla comunicazione.
In
materia patrimoniale il ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo
della responsabilità dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr.
30'000.-- (art. 85 cpv. 1 lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i
fr. 30'000.-- il ricorso è nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto
di importanza fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora
non sia dato il ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113
LTF) per i motivi previsti dall’art. 116 LTF.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la
decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il vicepresidente Il
segretario
giudice Raffaele Guffi Gianluca
Menghetti