31.2018.9

Confermata la responsabiità ex art. 52 LAVS di un amministratore di una SA. Violazione dell'obbligo di vigilanza da parte dello stesso amministratore. Respinta l'eccezione di prescrizione del danno

1 marzo 2019Italiano36 min

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Fatti

i contributi AF e AFI, motivo per cui gli “ultimi 2-3 contributi sociali nel

corso degli ultimi mesi di vita della società risultano una perdita del tutto

tollerabile sotto il profilo dell’art. 52 LAVS”.

1.5. Con

la risposta di causa la Cassa postula l'integrale reiezione del ricorso. Contesta

la prescrizione del credito risarcitorio e, facendo riferimento alle

motivazioni esposte nella decisione contestata, ribadisce la responsabilità ex

art. 52 LAVS del ricorrente rilevando che non vi sono validi motivi di

giustificazione per il mancato pagamento dei contributi AF e AFI.

1.6. Il

26 settembre 2018 il ricorrente ha preso posizione in merito alla risposta di

causa (V), seguita dalle osservazioni 4 ottobre 2018 della Cassa, la quale ha

fra l’altro informato, con riferimento all’accordo di pagamento rateale con TERZ

1, che il credito risarcitorio ammonta ora a fr. 4'730,05 (VII).

1.7. Su

richiesta del TCA il 10 ottobre 2018 la Cassa ha prodotto l’incarto inerente a TERZ

1 (X).

1.8. L’11

ottobre 2018 il Vicepresidente del TCA ha chiamato in causa TERZ 1, rappresentato

dall’avv. RA 2 (XI).

1.9. Il

22 ottobre 2018 TERZ 1, previa visione degli atti di causa, ha confermato

l’accordo di pagamento rateale con la Cassa (XII). N’è poi seguito uno scambio

di scritti tra il ricorrente e TERZ 1 (XVI e XVIII).

1.10. Su

richiesta del TCA, il 24 gennaio 2019 la Cassa ha aggiornato, a seguito di

ulteriori versamenti effettuati da TERZ 1, l’ammontare del danno a fr. 3'980,05

(XXI).

1.11. Questo

Tribunale ha poi svolto degli accertamenti presso il commissario della moratoria

provvisoria (XXIV; XXV, XXVI). Il ricorrente e la Cassa hanno preso posizione

su tali accertamenti (XXVIII e XIX), mentre il terzo chiamato in causa è rimasto

silente.

considerato in

diritto

ordine

2.1. La

presente vertenza non pone questioni giuridiche di princi-pio e non è di

rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della

valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un

Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 LOG (STF 9C_699/2014 del 31

agosto 2015; STF 8C_855/2010 dell’11 luglio 2011; STF 9C_211/2010 del 18

febbraio 2011).

Nel merito

2.2. In

virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che

egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le

prescrizioni dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento

sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti

in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità

o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la

citata violazione delle prescrizioni legali.

giurisprudenza (cfr. in particolare DTF 132 III 523 consid. 4.6 pag. 530 con

riferimenti) e la dottrina ammettono in maniera generale (tacitamente:

"stillschweigend", cfr. Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen

Versicherungssgerichts zur Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle

assicurazioni sociali, Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di

causalità naturale e adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subito

in seguito per mancato pagamento dei contributi (STF

9C_394/2016 consid 5 del 21 novembre 2016).

Nell’ipotesi

in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta

allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via

sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con

riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro

motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli

organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta

in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà

significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore

di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo

obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e

direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la

cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro.

In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni

definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer,

Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107;

Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des

assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in

RSA 1991, pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11,

123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).

Qualora

più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più

organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne

rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi

citate). Va rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in

vigore il 1° gennaio 2012, prevede che “se il

datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri

dell’amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione o della

liquidazione. Se più persone sono responsabili dello stesso danno, esse

rispondono solidalmente per l’intero danno”.

Tribunale federale delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007 Tribunale

federale, TF) ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli

organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52

LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1°

gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79

segg.).

Nella

fattispecie concreta, a seguito dell’apertura della procedura di fallimento

della FA 1 (cfr. consid. 1.2), la Cassa ha rettamente chiesto (in via

sussidiaria) al qui ricorrente, membro del CdA, il risarcimento ex art. 52 LAVS

per i contributi AF e AFI non versati dalla società nel 2014.

2.3. Quanto

alla prescrizione del credito risarcitorio sollevata dal ricorrente, va

osservato quanto segue.

L’art.

52 cpv. 3 LAVS stabilisce che il risarcimento del danno si prescrive in due

anni dal momento in cui la cassa competente ha avuto notizia del danno, ma in

ogni caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Il termine di cui all’art.

52 cpv. 3 LAVS, diversamente da quello previsto dall’art. 82 cpv. 1 v.OAVS (in

vigore sino al 31 dicembre 2002), è un termine di prescrizione e non di

perenzione (SVR 2005 AHV n. 15; STFA H 136/05 del 23 novembre 2006).

Secondo la giurisprudenza sviluppata in merito all’art. 82 cpv. 1

v.OAVS, applicabile al nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS (in vigore dal 1. gennaio

2003), il credito risarcitorio della cassa nasce il giorno in cui

il danno è causato (insorgenza del danno). Si ha un danno ai sensi dell'art. 52

LAVS ogniqualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono

a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non

possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per

intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del

datore di lavoro (DTF 123 V 15, 98 V 26; STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011

consid. 6.2 e STFA H/136/04 del 18 agosto 2005 consid. 3, tutte con riferimenti).

Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello

dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri

sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura

ordinaria (DTF 123 V 15 e 170, 121 III 384 e 388), ciò che è avvenuto nel caso

concreto con la dichiarazione di fallimento pubblicato nel FUSC del 2 ottobre

2015 (cfr. consid. 1.2).

Decisiva per la decorrenza del termine di prescrizione non è la

data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne

viene effettivamente a conoscenza (Nussbaumer, Das

Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG, in: Aktuelle Fragen aus dem

Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für

Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, 1998, pag. 109). In

caso di fallimento la cassa conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via

di massima, quando è informata del suo collocamento nella liquidazione. La

cassa ha, di regola, conoscenza del danno subìto nel fallimento del datore di

lavoro soltanto al momento in cui è depositata la graduatoria, e questo anche

se è venuto meno il privilegio dei crediti contributivi nel fallimento (SVR

2002 AHV Nr. 18; DTF 126 V 444). Tale conoscenza può, in presenza di

particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria

quando ad esempio la cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del

fallimento, in seguito ad un’assem-blea dei creditori, che nessun dividendo

verrà distribuito ai creditori della sua classe (DTF 118 V 196, 116 II 162; RCC

1992 pag. 504; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima

assemblea dei creditori, Pratique VSI 1996 pag. 167 = DTF 121 V 240).

Infine,

il momento della conoscenza del danno può avvenire precedentemente al

fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante

un’esecuzione in via di pignoramento (DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a

determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241

consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).

Nel

caso in esame, il ricorrente sostiene che:

(…) Ora, risulta verosimile che

nell’ambito dell’espletamento dei suoi compiti prescritti dalla legge nei primi

due mesi di moratoria concordataria provvisoria, il commissario (per il tramite

della Pretura) abbia informato i creditori sull’andamento della moratoria

concordataria e in particolare sull’impossibilità o difficoltà di un risanamento

o di un’omologazione di un concordato.

Successivamente alla proroga della moratoria

provvisoria, in data 13 giugno 2016, è stato infatti decretato il fallimento di

FA 1. Dunque va accertato se vi è stata corrispondenza tra il commissario e la

Cassa rispettivamente i creditori nel corso dei primi due mesi di moratoria

concordataria provvisoria al fine di verificare se la Cassa era già venuta

ragionevolmente a conoscenza del danno durante tale fase. Risulta dunque

necessario richiedere la corrispondenza intercorsa con il commissario

provvisorio (__________) e la Cassa / i creditori nonché richiamare gli atti

della Pretura relativi alla moratoria, in particolare le notifiche ai creditori

e ciò in quanto il credito della Cassa potrebbe essere prescritto poiché non

richiesto al ricorrente entro il termine di due anni, ossia prima del 27 aprile

2016. (…)” (doc. I pag. 7)

tal riguardo in sede di risposta la Cassa sostiene invece che non vi è stata

alcuna corrispondenza con il commissario del concordato. Rileva che solo con il

citato scritto del 16 aprile 2018 dell’UF di __________ che informava

che per i creditori privilegiati non erano previsti dei dividendi (doc. 5), essa

è venuta a conoscenza di aver subito un danno, motivo per cui il credito

risarcitorio non è prescritto avendo in data 27 aprile 2018 emesso la decisione

di risarcimento.

Secondo giurisprudenza, nel caso di revoca della

moratoria concordataria, come nell'ipotesi di rigetto di un concordato, si può

esigere dalla cassa che s’informi sui motivi di simile revoca e, se del caso,

adotti le misure necessarie ai fini di osservare il termine di perenzione annuale

(ora biennale; DTF 128 V 15 regesto). Se dal decreto di

revoca della moratoria concordataria risulta che la situazione finanziaria di

una società non permette la tacitazione (anche parziale) dei creditori

privilegiati, la cassa di compensazione è venuta a conoscenza di aver subito un

danno con la pubblicazione del relativo decreto (DTF 128 V 20 consid. 3d).

Ritornando

al caso in esame, dagli accertamenti svolti dal TCA presso il commissario della

moratoria provvisoria (cfr. consid. 1.11.) è risultato che quest’ultimo nel suo

rapporto datato 9 maggio 2016 al Pretore di __________ aveva concluso come non

realizzabile l’ipotesi sostenuta dall’amministrazione della FA 1 di ricavare

dagli attivi societari, dopo tacitazione dei creditori privilegiati, un

dividendo del 28% per i debitori chirografari (XXIV/1). In sede di udienza del

13 giugno 2016, visto anche il rapporto del commissario della stessa data in

cui aveva rilevato che non esistevano i presupposti per il risanamento della

società e/o per la concessione di una moratoria concordataria, il Pretore ha

dichiarato il fallimento della società (cfr. il relativo verbale in doc.

XXIV/2). Di conseguenza, conformemente alla succitata giurisprudenza, è con la

pubblicazione nel FUSC 17 giugno 2016 della revoca della moratoria

concordataria rispettivamente dell’apertura del fallimento che va fatto

decorrere il termine di prescrizione in parola (cfr. un caso simile in STCA

31.2015.2 del 2 novembre 2015 consid. 2.2.) e non, come sostenuto dalla Cassa,

con la comunicazione 16 aprile 2018 dell’UF di __________.

Inoltre, su domanda del TCA l’8 febbraio 2018 il commissario ha risposto di non

aver mai inviato delle comunicazioni ai creditori insinuati, tra cui la Cassa, motivo

per cui quanto sostenuto dal ricorrente, ossia che durante la moratoria

concordataria provvisoria la convenuta avrebbe potuto sapere di avere subito un

danno non corrisponde a realtà.

Con

osservazioni 22 febbraio 2019 il ricorrente ribadisce che la Cassa “era a

conoscenza del suo danno patrimoniale già in costanza della moratoria concordataria,

in particolare a fronte della sua comunicazione email 3 aprile 2018 (doc. 5,

pag. 2), secondo la quale la sua pretesa si sarebbe prescritta in breve. Ciò

significa che alla Cassa, per lo meno dal mese di aprile 2016, era già noto il

danno e non ha comprovato di aver rispettato il termine di 2 anni per rendere

responsabile il ricorrente” (XXIX). L’insorgente fa riferimento all’email 3

aprile 2018 inviata all’UF di __________ in cui la Cassa chiedeva un

aggiornamento in merito alle possibilità d’incasso del credito insinuato. In

quella stessa comunicazione la convenuta aveva inoltre precisato che “per

poter valutare come agire nell’ambito di una procedura di risarcimento dei

danni ex art. 52 LAVS, considerato l’imminente termine di prescrizione, necessitiamo

di alcuni dati” (sottolineatura del redattore; sub. doc. 5 ).

Orbene

dalla succitata email non è possibile dedurre che già nell’aprile 2016, quindi durante

la moratoria concordataria, la Cassa fosse a conoscenza di aver subito il danno.

Come visto poc’anzi, il TCA ha accertato che prima della pubblicazione della

revoca della moratoria concordataria rispettivamente dell’apertura del fallimento

(17 giugno 2016) nessun creditore è stato informato in merito ad un eventuale

insuccesso della moratoria stessa.

Facendo

decorrere il termine biennale ex art. 52 cpv. 3 LAVS dal 17 giugno 2016, il

credito risarcitorio non è prescritto in quanto la decisione di risarcimento è

del 27 aprile 2018.

2.4. Costituiscono

elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per

la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28

ottobre 2002 consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10;

Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01

del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale

degli assegni familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori

(art. 41bis OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II

1995 pag. 369 segg. e in RDAT II 2002 pag. 519 segg.; STFA H 113/00 del 24

ottobre 2 consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa

(STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996).

Secondo

costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria

pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).

Tuttavia

va ricordato che, in applicazione del principio dell’ob-bligo di collaborazione

delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove

che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto

(RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).

Nel

caso in esame, oggetto del danno è il mancato versamento del saldo dei

contributi AF e AFI per il 2014, insinuati nella procedura di fallimento (cfr.

estratto conto 19.08.2016 sub. doc. 5).

2.5. Per

definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un

atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al

datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi

(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento

l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle

sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo

di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di

un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo

di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto

(art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34 segg. OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).

Considerandi

L’obbligo

di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un

compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con

riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di

prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale

del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V

186.

consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid.

2).

Inoltre

– anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di

lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad

assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria

attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei

confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi

dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della

LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).

2.6

cassa di compensazione che constata di aver subìto un danno in seguito alla non

osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo

di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente

degli artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei

contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni

intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di

lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi

di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione

intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei

a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.

70.

pag. 213). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei

contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta,

ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità. Affinché un

simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che

il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi

di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine

ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261

consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a). L’obbligo del datore di lavoro e dei

suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di

conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione,

rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Frésard, op. cit., RSA

1987.

pag. 7).

2.7

sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del

datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire

importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.

misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di

diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da

un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene

l’interessato (RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159

consid. 4 con riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in

der AHV, 1989, pag. 53). I fatti di cui si è resa colpevole una ditta

non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa. Si deve

infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati

ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto

di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito

in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono

state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC

1985.

pag. 647 consid. 3b; Knus, op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das

Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag.

658). La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e

relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza

(DTF 108 V 186 segg. consid. 1b).

2.8

Nella

fattispecie concreta il ricorrente sostiene che TERZ 1 - il quale dal 22 aprile

1999.

al 21 marzo 2016 ricopriva presso la società in ordine temporale le

cariche di delegato, di vice presidente e delegato, di presidente e delegato

del CdA e di amministratore unico – disponeva del potere decisionale in merito

ai contributi. A tal riguardo rileva che con scritto 8 luglio 2015 il succitato

aveva chiesto alla Cassa una dilazione del pagamento dei contributi in oggetto

(doc. C1), che aveva sottoscritto la dichiarazione dei salari ed assegni familiari

per il 2014 (doc. E) e che nel conteggio degli assegni familiari egli risultava

la persona responsabile (doc. E pag. 3). In effetti i succitati documenti sono

stati firmati da TERZ 1. L’insorgente rileva pertanto che, contrariamente a

quanto assunto dalla Cassa, non era lui il responsabile del pagamento degli

oneri sociali. Egli ammette di aver chiesto una sospensione del pagamento dell’acconto

del 4° trimestre dei contributi (cfr. doc. B), evidenziando tuttavia di aver

agito su direttiva di TERZ 1 e che quest’ultimo in seguito aveva formalmente

chiesto alla Cassa la dilazione di pagamento dello scoperto (doc. C1).

Ora,

anche volendo ipotizzare che il ricorrente non abbia effettivamente avuto

alcuna competenza in merito al versamento degli oneri sociali in seno alla FA 1

e di conseguenza non avrebbe avuto alcuna responsabilità nell’omessa modifica

dell’importo stimato relativo agli assegni familiari anticipati, circostanza

che ha determinato la fissazione di acconti AF e AFI inferiori a quelli

realmente dovuti (cfr. decisione punto 7.2), va fatto presente quanto segue.

sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta l’alta

vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto

concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle

istruzioni.

L’amministratore

deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in

particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,

studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere

irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una

gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega

gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate

(STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF

114.

V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.).

Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano

regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in

conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02

dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H

209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165).

In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di

paglia" (STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27

aprile 2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8

novembre 1999 (H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che "scopo

della norma (art. 716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato

quale consigliere d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale

sinecura, ossia quale incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità.".

Secondo la nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le

proprie dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici

rimangono impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 nella

causa M.T.S. e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte citate nella STCA del 18

novembre 2009 [31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14] confermata dal TF con la STF

9C_29/2010 del 28 ottobre 2010).

Nella

fattispecie concreta, accettando il mandato di membro del Cda, il ricorrente ha

assunto tutti gli oneri di vigilanza e di controllo conseguenti dalla loro

funzione. In sede di ricorso l’insorgente ha rilevato:

(…) Il ricorrente non appena era

stato informato dalla contabilità in merito agli scoperti AFI / API si è

prodigato di indicare a TERZ 1 la necessità di procedere al pagamento degli

oneri sociali. A tal proposito si producono le dichiarazioni di __________ e __________,

entrambe ex dipendenti di FALL 1 quale contabile e aiuto contabile, le quali

confermano che il ricorrente ha richiesto a più riprese a TERZ 1 di eseguire i

pagamenti a copertura degli oneri sociali (doc. 8 e doc. 9).

Il ricorrente inoltre con scritto del 25 gennaio 2016

rivolto a TERZ 1, ha ancora una volta ribadito come il pagamento degli oneri

sociali fossero da considerarsi una priorità (doc. 10). Stante la non

curanza del consiglio di amministrazione a tali problematiche, il ricorrente si

è prontamente dimesso quale membro con effetto immediato il 27 gennaio 2016 (doc.

A1). (…)” (doc. I pag. 8)

tuttavia evidenziato che la società da diversi anni non versava regolarmente

gli oneri sociali. Per quel che riguarda i contributi AF e AFI dall’”elenco

delle esecuzioni promosse dal 2001 al 2016” si evince che già negli anni

2012.

e 2013 la Cassa ha dovuto avviare delle esecuzioni forzate il pagamento di

quanto dovuto (doc. 7). Inoltre, essa ha diffidato la società a liquidare i

primi tre acconti trimestrale del 2014, facendo spiccare per l’acconto del quarto

trimestre un precetto esecutivo (cfr. dettaglio evoluzione incassi 2014 in doc.

8). Non solo, ma dall’estratto conto fatto pervenire dalla Cassa __________ risultano

oneri sociali per oltre fr. 400'000.-- relativi agli anni 2015 e 2016 ed a

partire dal 2012 la citata cassa ha dovuto iniziare a diffidare e precettare la

società (doc.1/F).

queste circostanze le dimissioni presentate il 27 gennaio 2016 (doc. A1) – un

mese prima della concessione della moratoria concordataria – anche se precedute

dal citato scritto 25 gennaio 2016 a TERZ 1 (doc. A/10), risultano tardive visto

che le difficoltà dimostrate dalla società nel liquidare gli oneri sociali

perduravano da anni.

questo contesto il fatto che il ricorrente abbia immesso capitali propri nella

società non è rilevante, allorquando, come il caso in esame, la sua

responsabilità ex art. 52 LAVS sia stata appurata (cfr. STFA non pubblicata del

31.

agosto 2001 nella causa R.B., H 446/00, consid. 4b; STFA

non pubblicata del 29 febbraio 1992 nella causa V. J., W. e T.).

2.9

Occorre esaminare se speciali

circostanze legittimavano il datore di lavoro, rispettivamente il proprio

organo esecutivo, a non versare i contributi o potevano scusarlo dal

provvedervi (DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).

Quale

motivo di discolpa, il ricorrente rileva che le tre mensilità contributive

AF/AFI del 2014 costituiscono una perdita tollerabile sostenendo (a torto, come

si vedrà nel prosieguo) che la società dal 1967 al 2015 ha interrottamente corrisposto

in maniera esemplare i contributi (cfr. punto no. 11 del ricorso), ciò che,

come visto al considerando precedente, non corrisponde a realtà almeno dopo il

2012.

Secondo giurisprudenza vi

è segnatamente motivo di discolpa nel caso di aziende, che dopo avere per lungo

tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i

propri obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono

essere sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei

contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la

giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile

dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe

nach Art. 52 AHVG, n. 696 ss, pagg. 163 ss; cfr. anche

Meyer, op. cit., pag. 36). Va poi ricordato che

per giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il

differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti

venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose,

giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.).

Nel

caso concreto, come rettamente fatto presente in sede di risposta, il saldo di

fr. 5'480,05 corrisponde a più di tre mensilità. Difatti, prendendo il

conteggio 2014 (allegato al doc. 3), i tre mesi corrispondono a fr. 4'566,95, ossia

[fr. 56'257 – fr. 38'000.-- (assegni anticipati come da dichiarazione) : 12 ] x

3). Quanto richiesto dalla Cassa corrisponde alle ultime tre delle sei rate di

dilazione del pagamento del saldo contributivo non rispettate (cfr. doc. C2).

D’altronde,

come visto sopra, la società non è stata diligente nel liquidare gli oneri

sociali. Ne consegue che non vi è alcun valido motivo di discolpa.

Né

del resto sussistono motivi di giustificazione, ritenuto che conformemente alla

giurisprudenza, costituisce motivo di giustificazione il caso in cui un datore

di lavoro, omettendo il pagamento dei contributi per fare fronte a una mancanza

(passeggera) di liquidità, tenti in questo modo di salvare l'impresa che versa

in una delicata situazione finanziaria. Un simile comportamento sfugge a una

responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS unicamente se in questo modo il

datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli dei lavoratori e dei

fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e al tempo stesso può

oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno soluti entro un

termine ragionevole. La questione decisiva, in tale contesto, non è tanto se il

datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda potesse essere

salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro prossimo, bensì

piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente sostenibile agli

occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid.

3.2

con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit., n. 668 seg. pag. 156 segg.; vedi anche Meyer, op. cit.,

pag. 25 segg. e 35 segg.; cfr. anche STFA H 103/00 dell’11 gennaio 2002 consid.

4c e DTF 123 V 244 consid. 4b). In questo contesto, l’Alta

Corte ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la

sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e

immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con riferimenti e H

336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza federale ha ribadito

che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in

cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi

finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001 consid. 4a).

Quindi

l’illiquidità della società non giustifica il procrastinare del pagamento dei

contributi se non sono realizzati i chiari criteri posti dalla citata

giurisprudenza (STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).

Nel

caso in esame, vista la cronica morosità del pagamento dei contributi non è

ipotizzabile che l’omesso pagamento servisse per salvare la società, né del

resto ciò è stato fatto valere dal ricorrente.

2.10

ricorrente evidenzia che la Cassa non ha richiesto il risarcimento a __________,

presidente del CdA nel periodo contributivo in esame, senza fornire alcuna

spiegazione, ciò che, a sua detta, costituisce un agire arbitrario.

Rileva

inoltre come TERZ 1 abbia concluso con la Cassa un accordo di pagamento rateale

del danno, fatto che dimostra come il citato sia l’unico responsabile dei

contributi rimasti scoperti.

Occorre

al riguardo ricordare che, secondo giurisprudenza, ricordato che se più organi

(formali o di fatto) di una persona giuridica hanno provocato il danno, essi

rispondono solidalmente e spetta alla Cassa decidere se pretendere l’intero risarcimento

nei confronti di uno solo, di alcuni oppure di tutti gli organi (DTF 119 V 86,

108.

V 195; SVR 2003 AHV Nr. 5), ritenuto che il creditore può a sua scelta

esigere da tutti o da uno solo dei debitori solidali tutto il debito o una

parte soltanto (art. 144 cpv. 1 CO). Qualora la Cassa omette di procedere

contro uno di loro, nessun’altra autorità può sostituirsi ad essa ed agire al

suo posto (DTF 108 V 195 consid. 3; fra le tante cfr. anche STCA 31.2018.1 del

25.

ottobre 2018 consid. 2.3.3).

consegue che avendo la Cassa escluso l’allora presidente del Cda da una

richiesta di risarcimento, essa ha operato una scelta di sua competenza, motivo

per cui non vi è alcun agire arbitrario.

Nel

succitato contesto di solidarietà l’accordo con TERZ 1 non impedisce alla Cassa

di procedere anche nei confronti del ricorrente, evidentemente tenendo conto

dei versamenti effettuati dal primo (art. 147 cpv. 1 CO; STFA H 68/03 del 5

febbraio 2004), atteso che tutti i debitori solidali restano obbligati finché

sia estinta l’intera obbligazione (art. 144 cpv. 2 CO). Infine, se da una parte

con il succitato accordo TERZ 1 ha implicitamente riconosciuto la propria

responsabilità per l’omessa liquidazione dei contributi, dall’altra ciò non esclude

una responsabilità ex art. 52 LAVS del ricorrente, la cui posizione è stata ora

esaminata dal TCA.

2.11

L’insorgente

ha chiesto l’edizione dell’incarto relativo alla procedura di moratoria concordataria,

la corrispondenza intercorsa tra il commissario del concordato e la Cassa CO 1

al fine di accertare il giorno della conoscenza del danno, come pure la

documentazione relativa all’accordo di pagamento tra la Cassa e TERZ 1. Ha altresì

chiesto l’edizione degli incarti della Cassa relativi alla fattispecie in

esame, nonché quello della Pretura di __________ concernente la moratoria

concordataria.

Secondo

giurisprudenza, dal diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2

Cost. deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire

prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter

prendere visione dell'incarto, di partecipare all'assunzione delle prove, di

prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56, 126 I 16, 124

V 181, 375). Sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente

determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di

prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero

alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per

sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360). Quindi, se gli accertamenti

svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati

su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che

certi fatti presentino una verosimiglianza.

Con

la risposta di causa la Cassa ha prodotto gli atti relativi alla richiesta

risarcitoria. Su richiesta del TCA, essa ha prodotto la documentazione concernente

il pagamento rateale con TERZ 1 (cfr. consid. 1.7).

Infine,

questa Corte ha svolto il chiesto accertamento presso il commissario della

moratoria concordataria, motivo per cui non è necessario richiamare dalla Pretura

di __________ l’incarto relativo alla FA 1.

2.12

queste circostanze, non essendo ravvisabile alcun motivo di giustificazione e

di discolpa, la responsabilità ex art. 52 LAVS dell’insorgente è da confermare.

2.13

Come

visto al consid. 1.10, l’importo del danno è stato ridotto a

seguito dell’ultimo pagamento da parte di TERZ 1, circostanza che non ha inciso

sulla posizione del ricorrente. Ritenuto che l’obbligo di risarcimento ex art.

52.

LAVS è stato confermato con il presente giudizio e che quindi non può essere

ravvisata una vittoria, nemmeno parziale, dell’insorgen- te, tantomeno una

soccombenza da parte della Cassa, appare giustificato non assegnare ripetibili

(cfr. al riguardo: STFA H 67/01 del 5 agosto 2002 citata in Reichmuth, op.

cit., n. 1129 pag. 268 e STCA del 22 febbraio 2006 inc. 31.2005.7).

2.14

Non

avendo TERZ 1, chiamato in causa e rappresentato da un legale, formulato una

richiesta di giudizio in merito al presente ricorso, egli non ha diritto a

indennità per ripetibili (sul diritto a ripetibili dei terzi chiamati in causa STFA

inedite 26 agosto 2002 nella causa S, H 204/00, consid. 6 e 10

luglio 2006 nella causa S, K 8/06, consid. 7; Zünd, Kommentar zum Gesetz über

das Sozialversicherungsgesricht des Kantons Zürich, Zurigo 1999, § 34 N. 4 pag.

239.

con riferimenti; Reichmuth, op. cit., n. 1132 pag. 268).

2.15

TF, nella DTF 137 V 51, chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del

ricorso in materia di diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità

del datore di lavoro per il danno risultante dalla violazione delle

prescrizioni in materia di AVS, ha stabilito che il ricorso in materia di

diritto pubblico interposto contro un giudizio sulla responsabilità del datore

di lavoro nei confronti di una cassa di compensazione fondata sull’art. 52 cpv.

1.

LAVS è ammissibile solo qualora il valore litigioso raggiunga il limite di

fr. 30'000.-- o in presenza di una questione di diritto di importanza

fondamentale (circa l’interpretazione in un senso largo della nozione di “responsabilità

dello Stato” ai sensi dell’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit

Moser-Szeless, Le recours en matière de droit pubblic au Tribunal fédéral dans

le domaine des assurances sociales – aspects choisis, in HAVE 2010 pag. 342;

Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art. 52 LAVS: une comparaison avec les

art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249; cfr. inoltre anche DTF 135 V 98

nella quale il TF si è pronunciato circa l’ammissibilità del ricorso in un caso

concernente la responsabilità del titolare di una cassa di disoccupazione nei

confronti della Confederazione per il danno derivante dal pagamento di

prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella quale l’Alta Corte si è pronunciata

circa l’ammissibilità di un ricorso in tema di responsabilità dell’Ufficio AI

per i danni cagionati a un terzo evidenziando, in particolare, che l’eventuale

presupposto della “questione di diritto di importanza fondamentale” –

presupposto questo che, secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il

ricorso in materia di diritto pubblico anche se il valore litigioso non

raggiunge i fr. 30'000.-- – deve essere dimostrata dal ricorrente).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il

ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.

§ La decisione su

opposizione è modificata nel senso che RI 1 deve risarcire alla Cassa fr. 3'980,05.

2. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato. Non si assegnano ripetibili.

3. Comunicazione

agli interessati.

Contro

la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

materia patrimoniale il ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo

della responsabilità dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr.

30'000.-- (art. 85 cpv. 1 lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i

fr. 30'000.-- il ricorso è nondimeno ammissibile se si pone una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).

Qualora

non sia dato il ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113

LTF) per i motivi previsti dall’art. 116 LTF.

L'atto

di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la

decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il vicepresidente Il

segretario

giudice Raffaele Guffi Gianluca

Menghetti