Responsabilità del datore di lavoro. Confermato sulla base degli atti penali il ruolo di amministratore di fatto svolto dal ricorrente. Conferma della sua responsabilità ex art. 52 LAVS

Incarto

n.

31.2021.1

BS

Lugano

7 maggio 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il vicepresidente

del Tribunale cantonale delle assicurazioni

Giudice Raffaele Guffi

con redattore:

Marco Bischof, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 4 gennaio 2021 di

RI 1

contro

la decisione su opposizione del 3 dicembre 2020 emanata da

CO 1

in materia di art. 52 LAVS

in relazione alla fallita: FA 1

chiamato in causa: TERZ 1

rappr. da: RA 1

ritenuto in

fatto

1.1. La

FA 1, con sede a __________ (precedentemente a __________), è stata costituita

il __________ 2014 (data di pubblicazione nel FUSC; cfr. estratto RC

informatizzato agli atti).

RI

1 ha ricoperto la carica di amministratore unico, con diritto di firma

individuale, dal 5 dicembre 2014 fino al fallimento della società (16 agosto

2017).

1.2. Dal

1° gennaio 2015 la società è stata affiliata alla CO 1 (di seguito: Cassa) in

qualità di datrice di lavoro.

Con

decreti del 16 agosto 2017 della Pretura del Distretto di __________ è stata

dichiarata l’apertura del fallimento della società (FUSC __________2017) e

successivamente è stata autorizzata la liquidazione del fallimento in procedura

sommaria ai sensi dell’art. 231 LEF (FUSC __________2017).

In

data 17 giugno 2019 la Cassa ha insinuato all’Ufficio fallimenti del Distretto

di __________ il proprio credito di fr. 71'880,15, a titolo di contributi

paritetici AVS/AI/SD e AF non soluti dalla società per gli anni dal 2015 al

2017, di cui fr. 5'812,15 per contributi su rivendicazioni salariali, dopo

controllo del datore di lavoro (sub doc. C).

Con

comunicazione del 7 giugno 2019 l’Ufficio fallimenti del Distretto di __________

ha informato la Cassa che non era possibile quantificare un dividendo

possibile, che a quel momento sarebbe stato d’importo esiguo rispetto al

credito insinuato (doc. 1/B inc. 31.2019.22).

1.3. Costatato

di avere subìto un danno, con decisione del 12 luglio 2018,

confermata con decisione su opposizione del 28 ottobre 2019, la Cassa ha

chiesto a RI 1 il risarcimento ex art. 52 LAVS di fr. 71'880 per

contributi paritetici dovuti negli anni 2015 – 2017 e non soluti dalla società.

La decisione su opposizione è stata confermata da questo TCA con sentenza 19

maggio 2020, cresciuta in giudicato (inc. 31.2019.22).

1.4. Venuta

a conoscenza della sentenza del 20 dicembre 2019 della Pretura penale, che ha

permesso di accertare la qualità di datore di lavoro di RI 1 nella veste di responsabile

del reparto operativo della FA 1, con decisione del 13 novembre 2020,

confermata con decisione su opposizione del 3 dicembre 2020, la Cassa ha

chiesto a quest’ultimo il risarcimento ex art. 52 LAVS di fr.

71'048,30 relativi ai contributi paritetici 2015 – 2017 non soluti dalla

società, con vincolo di solidarietà con TERZ 1.

1.5. Con

il presente ricorso RI 1 postula l’annullamento della decisione su opposizione

e la concessione dall’assistenza giudiziaria adducendo di non esser in grado di

far fronte alle spese giudiziarie.

In

primo luogo contesta di essere considerato datore di lavoro della società. Sostiene

che TERZ 1, in qualità di unico organo della FA 1, aveva riconosciuto l’ammontare

dei contributi paritetici fissati con le tassazioni d’ufficio della Cassa,

senza aver mai contestato i conteggi e confermato di essere il “datore di

lavoro di nome e di fatto” della società. L’insorgente rileva poi che l’ex amministratore

unico sta ratealmente risarcendo il danno (cfr. la relativa decisione di

dilazione di pagamento allegata al doc. 2), ciò che dimostra che la Cassa lo ha

riconosciuto come unico responsabile del mancato pagamento degli oneri sociali

dovuti dalla società. Di conseguenza la decisione impugnata, a sua detta,

dev’essere annullata.

1.6. Con

la risposta di causa, facendo riferimento alle motivazioni contenute nella

decisione contestata, la Cassa ha postulato la reiezione del ricorso.

Ribadisce

come il ruolo di organo di fatto del ricorrente risulti dalla sentenza 20

dicembre 2020 della Pretura penale. Rileva l’esistenza del vincolo di

solidarietà tra il ricorrente e l’ex amministratore unico, ragione per cui può

procedere anche nei confronti dell’insorgente per l’intero danno subito,

tenendo comunque conto di eventuali successivi pagamenti da parte di uno dei

coobbligati. A seguito dei pagamenti rateali effettuati da TERZ 1, la Cassa precisa

che ora il danno imputato al ricorrente ammonta ora a fr. 69'860,30.

1.7. Con

osservazioni 1° febbraio 2021 alla risposta di causa l’insorgente evidenzia come

il Servizio giuridico CO 1 non abbia verificato e chiesto lo sblocco dei conti

correnti di TERZ 1 e quelli a lui riconducibili sequestrati dal Ministero

Pubblico a garanzia degli oneri sociali dovuti dalla FA 1. Se lo avesse fatto,

continua il ricorrente, lo CO 1 avrebbe già potuto essere risarcito e non era

pertanto necessario concedere all’ex amministratore unico il pagamento

dilazionato del risarcimento ex art. 52 LAVS.

1.8. Con

scritto 11 febbraio 2021 la Cassa ha informato che, a seguito dei pagamenti

rateali nel frattempo intervenuti, il saldo del danno è di fr. 69'266,30. In

merito a quanto rilevato dal ricorrente nel succitato scritto, essa ha osservato

che “quanto ai conti correnti intestati o riconducibili al signor TERZ 1

oggetto di sequestro penale, sempreché con averi sufficienti per soddisfare le

pretese di tutti i creditori (e non quindi solo della Cassa), si rileva che per

giurisprudenza federale è l’autore del danno ex art. 52 LAVS, anziché il

danneggiato, a dover sopportare l’incertezza del rientro del credito”

(VIII).

1.9. Con

decreto 4 febbraio 2021 il vicepresidente del TCA ha chiamato in causa TERZ 1

(VI).

1.10. Con

scritto 12 marzo 2021 TERZ 1, rappresentato dall’avv. RA 1, postula la conferma

della decisione contestata e la reiezione dell’“opposizione” (recte: il ricorso)

diRI 1, con protesta di ripetibili.

Egli

rileva quanto segue:

" Ad oggi è nota solamente la condanna penale del sig. RI

1, il quale gestiva quale organo di fatto la gestione dei dipendenti, e di

conseguenza le conseguenze ai sensi (anche) della LAVS.

Il sig. TERZ

1, ad oggi non ha nessuna condanna penale, neanche per lavoro nero, ma purtroppo

ha dovuto subire la condanna di risarcimento danni ex art. 52 LAVS.

Di legge

è fissata la solidarietà tra il sig. TERZ 1 e il sig. RI 1.

Anche nel

caso di avvenuto accordo di pagamento del debito ex art. 52 LAVS da parte del

sig. TERZ 1, e mantenimento dell'impegno, quest'ultimo ha il diritto di

regresso nei confronti del sig. RI 1.

Anzi, la

Cassa potrebbe ridurre la pretesa nei confronti del sig. TERZ 1 e limitare la

pretesa unicamente nei confronti del sig. RI 1. Questo anche per economia di

procedura per il sig. TERZ 1, il quale sta già pagando regolarmente secondo

raccordo con la Cassa AVS” (XII).

ritenuto in

diritto

in

ordine

2.1

La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di

rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della

valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un

giudice unico ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LOG (STF 9C_699/2014 del 31 agosto

2015; 8C_855/2010 dell’11 luglio 2011; 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011).

nel

merito

2.2. In virtù dell'art. 52 cpv. 1

LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato

violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni

dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi

l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di

contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la

negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata

violazione delle prescrizioni legali.

La

giurisprudenza (cfr. in particolare DTF 132 III 523 cosi. 4.6 pag. 530 con

riferimenti) e la dottrina ammettono in maniera generale (tacitamente:

"stillschweigend", cfr. Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen

Versicherungssgerichts zur Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle

assicurazioni sociali, Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di

causalità naturale e adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subito

in seguito per mancato pagamento dei contributi (STF

9C_394/2016 consid 5 del 21 novembre 2016).

Nell’ipotesi

in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché

la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i

suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV

Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento

al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi

dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in

DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di

compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso

in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la

cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi

organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito

del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa

anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura

di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des

Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les

développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances

relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991,

pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123

V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).

Qualora

più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più

organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne

rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi

citate). Giusta l’art. 52 cpv. 2 LAVS

“se il

datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri

dell’amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione o della

liquidazione. Se più persone sono responsabili dello stesso danno, esse

rispondono solidalmente per l’intero danno”.

La

Corte federale ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria

degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art.

52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il

1° gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag.

79 segg.).

Nella

fattispecie concreta, a seguito dell’apertura del fallimento della FA 1 e costatato

di aver subito un danno, con decisione del 12 luglio 2018,

confermata con decisione su opposizione del 28 ottobre 2019, la Cassa aveva

chiesto a TERZ 1, già amministratore unico della FA 1, il risarcimento ex art.

52 LAVS di fr. 71'880 per contributi paritetici relativi agli anni 2015

– 2017 e non soluti dalla società. La decisione su opposizione è stata

confermata da questo TCA con sentenza 19 maggio 2020, cresciuta in giudicato

(inc. 31.2019.22).

Avendo

ritenuto RI 1 organo di fatto della società (cfr. consid. 1.2), la Cassa ha

avviato nei suoi confronti una procedura di risarcimento.

2.3. L’art. 52 cpv. 3 LAVS nella

versione in vigore fino al 31 dicembre 2019 stabiliva che il risarcimento del

danno si prescrive in due anni dal momento in cui la cassa ha avuto notizia del

danno, ma in ogni caso in cinque anni dall’insorgere del danno.

Dal

1° gennaio 2020 l’art. 52 cpv. 3 LAVS è stato modificato nel senso che “il

diritto al risarcimento del danno si prescrive secondo le disposizioni del Codice

delle obbligazioni sugli atti illeciti”, ciò che comporta quindi che

dall’entrata in vigore di tale modifica di legge il risarcimento del danno si

prescrive in tre anni dal momento in cui la Cassa ha avuto conoscenza del

danno, ma in ogni caso in dieci anni “dal giorno in cui il fatto dannoso è

stato commesso o è cessato” ai sensi dell’art. 60 cpv. 1 CO.

Decisiva per la decorrenza

del termine di prescrizione di tre anni non è la data d’insorgenza del danno,

ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene a conoscenza (cfr. art. 60

cpv. 1 CO secondo il quale “l’azione di risarcimento o di riparazione si

prescrive in tre anni dal giorno in cui il danneggiato ha avuto conoscenza del

danno e della persona responsabile (…)”; per quanto riguarda il vecchio

termine di due anni ex art. 52 cpv. 3 LAVS in vigore sino al 31 dicembre 2019

cfr. Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG, in: Aktuelle

Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, 1998, pag. 109).

La

conoscenza del danno è data nel momento in cui la cassa si rende conto – o

dovrebbe rendersi conto facendo prova dell’attenzione ragionevolmente esigibile

– che le circostanze effettive non permettono più di esigere il pagamento dei

contributi, ma possono giustificare l’obbligo di risarcire il danno (DTF 129 V

195, 128 V 17 consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a e 452 consid. 2a, 119 V 92

consid. 3, 116 V 72 consid. 3b = RCC

1990 pag. 415 consid. 3b; STFA 23

luglio 2002 [H 170/ 01] consid. 2.1). Secondo la giurisprudenza federale, se è

opportuno dimostrarsi severi nell'apprezzamento della responsabilità del datore

di lavoro che cagiona un danno violando intenzionalmente o per negligenza grave

le prescrizioni legali (DTF

114 V 219, consid. 4a = RCC

1989 pag.

116 consid. 4a), lo si deve essere altrettanto nei confronti

dell'amministrazione per quanto concerne il rispetto delle condizioni formali

concernenti la procedura di risarcimento.

Nel

caso in esame, va fatto presente che nell’ambito della procedura di

risarcimento nei confronti di TERZ 1, confermata con STCA 31.2019.22 del 19

maggio 2020 (cfr. consid. 1.3), la Cassa aveva fatto risalire la conoscenza del

danno alla ricezione della comunicazione del 7 giugno 2019 dell’Ufficio

fallimenti del Distretto di __________ che informava la Cassa che “è

possibile che vi sia un dividendo a favore della 2.a classe, ma molto esiguo”

(doc. 1/B inc. 31.2019.22).

Affinché

il termine di prescrizione inizi a decorrere è necessario non solo che la Cassa

abbia conoscenza del danno e del relativo importo, ma anche dell’autore dello

stesso, ossia la persona alla quale incombe l’onere risarcitorio (RtiD II 2006

pagg. 386 - 387; cfr. anche Reichmuth, Die Haftung des

Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, § 10 n. 820ss. pagg. 196).

Nel caso concreto, a seguito della sentenza 20 dicembre 2019

della Pretura penale la Cassa è venuta a conoscenza del ruolo di organo di

fatto rivestito del ricorrente in seno alla società (questo aspetto verrà

esaminato al consid. 2.4), motivo per cui a quel momento è venuta a conoscenza di

aver subito un danno da parte dell’insorgente e da quel momento decorre pertanto

il termine di prescrizione.

In

considerazione del fatto che l'art. 52 LAVS (nella versione in vigore sino al

31. dicembre 2019) prevedeva un termine di prescrizione più breve (2 anni) e

che, richiamata la succitata sentenza penale del 20 dicembre 2019 (momento in

cui, come visto, la Cassa è venuta a conoscenza del ruolo di amministratore di

fatto del ricorrente), la prescrizione di due anni secondo il diritto anteriore

non era ancora sopravvenuta al momento (il 1° gennaio 2020) in cui è entrato in

vigore il nuovo tenore dell’art. 52 cpv. 3 LAVS, in applicazione dell’art. 49

cpv. 1 del Capo primo del Titolo finale CCS (che stabilisce che se il nuovo

diritto stabilisce un termine più lungo rispetto al diritto anteriore, si

applica il nuovo diritto, purché secondo il diritto anteriore non sia ancora

sopravvenuta) alla presente procedura è applicabile il nuovo diritto che ha

portato il termine relativo di prescrizione a tre anni.

Pertanto,

avendo intimato la decisione di risarcimento il 13 novembre 2020, la Cassa ha

ampiamente rispettato il termine di prescrizione di tre anni. Il credito

risarcitorio non è quindi prescritto.

2.4. La

giurisprudenza non limita la responsabilità ex art. 52 LAVS agli organi

formali, ma anche a quelle persone che prendono le decisioni che competono a

tali organi o curano l’andamento degli affari e determinano la formazione della

volontà della società (DTF 128 III 30 consid. 3a; 114 V 214; STFA

H 234/02 + 237/02 + 239/02 del 16 aprile 2003 consid. 7.3; STFA H 405+406/00

del 23 agosto 2002 consid. 4.3; STFA H. 51/00 del 24 gennaio

2002 consid. 6a; Reichmuth, op cit., § 4 n. 323s. pagg.

55s.; Nussbaumer, Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht

den AHV, p. 102, in: Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für

Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, 1998; Nussbauer, Die

Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG in: AJP 1996, p. 1075;

Dieterle/Kieser, Der Schadensersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in: Der Schweizer

Treuhändler 1995, p. 661s), vale a dire persone che, pur non essendo

formalmente designate quale organo, lo sono di fatto in quanto prendono le

decisioni di competenza di questi ultimi e assumono la gestione propriamente

detta della società (amministratori di fatto: DTF 114 V 78 = RCC 1988 p. 631;

RCC 1989 p. 180; cfr. anche Grisanti, I vari tipi di organi e le implicazioni

per la responsabilità ai sensi dell’art. 52 LAVS, in RtiD II 2013 pagg. 438 ss.).

Tuttavia

è necessario che la persona in questione abbia avuto la possibilità di causare

un danno o di non averlo impedito, in altri termini di aver esercitato

effettivamente un'influenza sugli affari societari (DTF 128 III 30 consid. 3a,

STFA H 234/02 + 237/02 + 239/02 del 16 aprile 2003 consid. 7.3).

Nell’ambito

della responsabilità del datore di lavoro, la posizione di organo di fatto deve

essere esaminata nel contesto dell’obbligo del versamento dei contributi. Per

questo motivo, dev'essere esaminato chi nella ditta impartiva disposizioni per

il calcolo e il pagamento dei salari (e dei contributi AVS) e in che forma

dette disposizioni venivano impartite (STFA del 24 aprile 1986 nella causa

E.W, a proposito di una procuratrice; sottolineatura del redattore).

A

determinate condizioni possono assumere la qualità di organo anche il

direttore, il procuratore ex art. 458 CO o l'amministratore di fatto (DTF 119

II 255, 117 II 441 consid. 2b, cfr. anche STFA H 83/04 del 1° settembre 2005,

STFA 51/00 del 24 gennaio 2002).

2.5. Nel

caso concreto, come visto, la Cassa ha chiesto all’insorgente il risarcimento

per i contributi non versati dalla FA 1 dal 2015 al 2017, ritenendolo organo di

fatto della società.

A

ragione.

Il

ruolo di organo di fatto è stato accertato nell’ambito del procedimento penale

nei confronti del ricorrente in relazione alla società. Con sentenza del 20

dicembre 2019 (cresciuta in giudicato) il Giudice della Pretura penale ha

condannato RI 1 in quanto ritenuto colpevole d’infrazione dalla LAVS (art. 87)

per “essersi sottratto in parte nel periodo 01.01.2015 – 22.02.2017 a __________,

__________, __________, __________ e __________, in qualità di datore di

lavoro, nella veste di responsabile del reparto operativo della società FA 1,

all’obbligo di pagare i contributi notificando alla Cassa CO 1 indicazioni

incomplete in merito ai salari versati ai dipendenti, omettendo di conteggiare

una parte, che veniva consegnata brevi manu al dipendente, per un importo

complessivo di contributi paritetici calcolati dalla Cassa di CHF 71'880.15” (cfr.

dispositivi no. 1 e 3 della citata sentenza in doc. 4).

Secondo

costante giurisprudenza il giudice delle assicurazioni sociali non è vincolato

dalle constatazioni e dall'apprezzamento del giudice penale, né per quello che

concerne le prescrizioni violate, né per quel che attiene la valutazione della

colpa commessa (cfr. STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid.

5.6; STFA del 5 marzo 2003 nella causa G., H 411/01, consid. 5; STFA del 4

febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 2a).

Egli

si scosta tuttavia dalle constatazioni di fatto del giudice penale soltanto

qualora i fatti stabiliti in sede di procedura penale e la loro qualificazione

giuridica non siano convincenti o si fondino su considerazioni specifiche di

diritto penale prive di rilievo dal profilo del diritto delle assicurazioni

sociali (cfr. DTF 125 V 242 consid. 6a e sentenze ivi citate; STFA dell'8

ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.6; STFA del 17 febbraio 1999

nella causa G., H 184/98, consid 4b).

In

concreto, questo TCA non ha motivo per scostarsi dal giudizio penale, che del

resto non è stato contestato dal ricorrente.

Dall’accertamento

del giudice penale si evince chiaramente che l’insorgente agiva quale datore di

lavoro (secondo l’art. 12 cpv. 1 LAVS è

considerato datore di lavoro chiunque paghi, a persone obbligatoriamente

assicurate, una retribuzione giusta l’articolo 5 capoverso 2), in quanto si occupava

del conteggio e del versamento dei salari. Lo si deduce dal fatto che è egli è

stato condannato per aver dato “indicazioni incomplete in merito ai

salari versati ai dipendenti, omettendo di conteggiare una parte, che veniva

consegnata brevi manu al dipendente”. Detto diversamente, il ricorrente ha in

parte versato salari in nero, eludendo di conseguenza il pagamento dei

contributi.

Dal

giudizio penale risulta anche il suo ruolo di organo di fatto della società essendo

stato “responsabile del reparto operativo della società FA 1”. In tal

senso, interrogato dalla Procuratrice pubblica il 15 settembre 2017, TERZ 1, con

riferimento alla posizione di RI 1 all’interno della FA 1, ha dichiarato che “(…)

era quest’ultimo a gestire in toto la società a livello operativo e anche

amministrativo: di fatto io gestivo solo la carta e i conti riconducibili alla

società” (doc. G pag. 2).

Né

del resto in questa sede l’insorgente ha portato validi elementi che possano

sovvertire le succitate conclusioni. Al riguardo non soccorre il ricorrente fare

riferimento alla risposta 3 ottobre 2019 della Cassa in merito alla sua richiesta

di ricevere documentazione relativa alla società. Tale richiesta è stata (rettamente)

rifiutata a motivo dell’obbligo di segreto nei confronti di terzi (art. 33 LPGA

e art. 50a LAVS) non risultando il ricorrente formalmente amministratore della

società ed essendo sprovvisto di un’autorizzazione da parte delle persone

interessate (doc. D), circostanza di cui egli stesso ne era consapevole (cfr.

sua lettera 30 settembre 2019 sub doc. D).

2.6. Il

ricorrente ritiene che la decisione impugnata deve essere annullata, poiché la

Cassa ha già avviato una procedura di risarcimento danni ex art. 52 LAVS nei

confronti di TERZ 1, al quale è stato concesso il pagamento rateale del danno.

Come detto (cfr. consid. 2.2),

l’art. 52 cpv. 2 LAVS prevede che se il datore di

lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri

dell’amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione (inclusi

quindi anche gli organi di fatto; cfr. consid. 2.4) o della liquidazione. Se

più persone sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente

per l’intero danno.

Occorre poi evidenziare che, secondo

giurisprudenza, se più organi (formali o di fatto) di una persona giuridica

hanno provocato il danno, essi rispondono solidalmente e spetta alla Cassa

decidere se pretendere l’intero risarcimento nei confronti di uno solo, di

alcuni oppure di tutti gli organi (DTF 119 V 86, 108 V 195; SVR 2003 AHV Nr.

5), ritenuto che il creditore può a sua scelta esigere da tutti o da uno solo

dei debitori solidali tutto il debito o una parte soltanto (art. 144 cpv.

1 CO). Qualora la Cassa omette di procedere contro uno di loro, nessun’altra autorità

può sostituirsi ad essa ed agire al

suo posto (DTF 108 V 195 consid. 3; fra le tante cfr. anche STCA 31.2017.4 del

18 settembre 2017 consid. 2.12; Reichmuth, op. cit., §

4 n. 289 pagg. 71).

Siccome

la Cassa può agire sia contro l’organo formale (TERZ 1) sia contro quello di

fatto (RI 1), ritenuti entrambi responsabili (in merito alla responsabilità del

ricorrente cfr. consid. 2.8 e 2.9) e debitori solidali, per l’intero importo, la

richiesta di annullamento della decisione contestata non può che essere

respinta.

Nelle

osservazioni 1° febbraio 2021 il ricorrente evidenzia che la Cassa (per essa lo

CO 1) non ha verificato e richiesto lo sblocco dei conti correnti di TERZ 1 e

quelli a lui riconducibili sequestrati dal Ministero Pubblico a garanzia degli

oneri sociali dovuti dalla FA 1, cosi come si evince dal già citato verbale

d’interrogatorio 15 settembre 2017 di TERZ 1 (doc. V/1). Se lo avesse fatto “l’CO

1 poteva essere già risarcito dall’unico organo della società debitoria, signor

TERZ 1, che ha riconosciuto integralmente il debito mentre l’CO 1 ha voluto

concedergli il pagamento dilazionato (doc. E)” (V).

Quanto

sostenuto dal ricorrente esula dall’attuale giudizio e non merita di essere

vagliato da questo Tribunale. Non concerne infatti un’eventuale concolpa per

negligenza grave della Cassa, con conseguente riduzione del danno, che può

riguardare unicamente eventuali violazioni della procedura d’incasso dei

contributi (in argomento cfr. Reichmuth, op. cit, § 8 n.

748ss. pagg. 179ss). La questione sollevata concerne invece la possibilità

d’incasso del credito risarcitorio dell’ex amministratore unico. La scelta di

concedere a TERZ 1 una dilazione di pagamento riguarda inoltre il rapporto tra

la Cassa e l’ex amministrare unico.

In

via abbondanziale va poi detto che non è nemmeno assodato che la Cassa avrebbe

potuto richiedere il dissequestro dei beni riconducibili all’ex amministratore

unico, né che sarebbe stata integralmente tacitata, come sostenuto dal

ricorrente. A tal riguardo, va fatto presente che in sede penale TERZ 1 aveva

sostenuto che gli averi della società __________, costituenti la maggior parte

dei beni sequestrati, non erano suoi ma di clienti della società (cfr. pag. 11

del citato verbale, doc. V/1).

2.7. Costituiscono

elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per

la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28

ottobre 2002 consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10;

Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01

del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale

degli assegni familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori

(art. 41bis OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II

1995 pagg. 369-370 confermata in RDAT II 2002 pag. 533; STFA H 113/00 del 24

ottobre 2000 consid. 6 e RtiD II 2006 pagg. 368-370). Non sono invece

computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996).

Secondo

costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria

pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).

Tuttavia

va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione

delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove

che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto

(RDAT II 1995 pag. 397 che rinvia alla RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).

Nel

caso in esame, come accennato (cfr. consid. 1.3), oggetto del danno è il

mancato versamento integrale dei contributi AVS/AI/IPG/AD e AF per gli anni dal

2015 al 2017 (quest’ultimo limitatamente ai mesi gennaio e febbraio), di cui

fr. 5'812,15 per contributi sulle rivendicazioni salariali (cfr. la relativa

distinta allegata alla decisione risarcitoria) determinati dopo controllo del

datore di lavoro. I contributi sono stati oggetto di tre tassazioni d’ufficio

datate 4 giugno 2018 (allegate alla decisione risarcitoria), rimaste

incontestate. La Cassa ha poi prodotto gli specchietti relativi all’evoluzione

del pagamento dei contributi per gli anni 2015 – 2017 (doc. 5 -7).

In

queste circostanze la Cassa ha debitamente documentato l’ammontare del danno, il

quale al momento della decisione di risarcimento ammontava a fr. 71'880,15. Né

del resto l’insorgente ha portato la prova dell’inesattezza del danno fatto

valere dalla Cassa.

A

seguito di successivi pagamenti di TERZ 1 il danno è stato ridotto a fr.

71'048,30, come si evince dalla decisione contestata. In

sede di risposta di causa la Cassa ha precisato che, sempre a motivo dei

pagamenti rateali, il danno corrispondeva a fr. 69'860,30. Con scritto 11

febbraio 2021 il danno è stato aggiornato a fr. 69'266,30 (cfr. consid. 1.7).

2.8. Per

definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un

atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al

datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi

(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento

l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle

sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo

di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di

un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo

di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto

(art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34 segg. OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).

L’obbligo

di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un

compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti)

e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai

sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno

(Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186

consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).

Nel

caso in esame, dal giudizio penale si evince che il ricorrente ha intenzionalmente

violato le prescrizioni, motivo per cui una responsabilità ex art. 52 LAVS è

data.

2.9. Non è del resto nemmeno

ipotizzabile l’esistenza di speciali circostanze – che d’altronde l’insorgente

non ha fatto valere né tanto meno reso verosimile – che avrebbero potuto

legittimare il datore di lavoro a non versare i contributi o avrebbero potuto

scusarlo dal provvedervi (DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193

consid. 2b).

Trattasi da un lato di

eventuali motivi di giustificazione, che si realizzano allorquando vi è

omissione del pagamento per fare fronte a una mancanza passeggera di liquidità

in una delicata situazione finanziaria e nella misura in cui in questo modo il

datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli dei lavoratori e dei

fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e al tempo stesso può

oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno soluti entro un

termine ragionevole (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con

riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers

und seiner Organe nach art. 52 AHVG, 2008,

n. 668s pp. 156ss; vedi anche

Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur

Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali,

2006, pp. 25ss e 35s; cfr. anche STFA H 103/00 dell’11 gennaio 2002 consid. 4c

e DTF 123 V 244 consid. 4b).

La questione decisiva, in

tale contesto, non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente

che l'azienda potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati

in un futuro prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora

oggettivamente sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007

del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth,

op.cit., n. 668 seg. pag. 156 segg.; vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti

di diritto delle assicurazioni sociali, 2006, pag. 25 segg. e 35 segg.; cfr.

anche STF H 103/00 dell’11 gennaio 2002 consid. 4c e DTF 123 V 244 consid. 4b).

In questo contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che attraversa una

fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere

delle misure drastiche e immediate (STF H 170/01 del 23 luglio 2002 consid.

4.6. con riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La

giurisprudenza federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare

particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la

ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STF H 446/00 del 31 agosto 2001

consid. 4a).

Quindi l’illiquidità della

società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non

sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza

(STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).

D’altro lato possono essere

dati motivi di discolpa per quelle aziende, che dopo avere per lungo

tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i

propri obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono

essere sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei

contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la

giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile

dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3

con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit., n. 696ss pp. 163ss;

cfr. anche Meyer, op. cit., p. 36). Va poi ricordato che per giurisprudenza non

può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il differimento dei

pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti venivano

effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose,

giungevano a uno stadio avanzato (STF 27 giugno 1994 nella causa M.).

Nella

fattispecie in esame, dagli estratti relativi all’evoluzione dei pagamenti dei

contributi paritetici per gli anni 2015 – 2017 (doc. 5 -7) si evince che

dall’11 agosto 2015 la Cassa ha iniziato a diffidare la società e precettarla

dal 7 settembre 2015. Dagli stessi estratti risulta inoltre come la società non

abbia integralmente liquidato i conteggi finali 2015 e 2016, e lasciato

scoperti i contributi a partire dall’acconto del marzo 2017.

In queste condizioni si può

affermare che i problemi di liquidità della società erano cronici, rimanendo

scoperti contributi dovuti sull’arco di un lungo periodo. Trattandosi di un

lungo lasso di tempo, la negligenza grave deve essere riconosciuta.

In queste circostanze non

risultano dati gli estremi - che peraltro l’insorgente nemmeno fa valere - per

ammettere che il differimento dei pagamenti fosse riconducibile ad una

momentanea crisi finanziaria della società o ad una passeggera situazione di

illiquidità (in argomento DTF 123 V 244, 121 V 243, 108 V 188; STF H 134/02 del

30 gennaio 2003, H 297/03 del 4 novembre 2004, H 277/01 del 29 agosto 2002).

Come detto, il TF ha

circoscritto a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo

dell'art. 52 LAVS, a condizione che il datore di lavoro abbia regolarmente

versato i precedenti contributi, ciò che non corrisponde al caso in esame.

In questo senso, secondo

l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il procrastinare

del pagamento dei contributi se, come in concreto, non sono realizzati i chiari

criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4 maggio 1995

nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L).

In

conclusione, visto quanto sopra, avendo il ricorrente, quale organo di fatto

della FA 1, per lo meno violato le prescrizioni AVS per negligenza grave e non sussistendo

nemmeno validi motivi di discolpa e/o di giustificazione per il mancato

versamento degli oneri sociali, la responsabilità ex art. 52 LAVS di RI 1 va

confermata. Tenuto conto dei versamenti effettuati da TERZ 1, il danno da

risarcire ammonta (ora) a fr. 69'266,30,

riservati ulteriori e futuri versamenti.

Occorre

qui rilevare che gli avvenuti pagamenti dell’ex amministratore unico non hanno

inciso sull’obbligo di risarcimento ex art. 52 LAVS del ricorrente, la cui

responsabilità è stata confermata con il presente giudizio. Per questi motivi non

può essere ravvisata una vittoria in causa, nemmeno parziale di RI 1, tantomeno

una soccombenza da parte della Cassa.

Trattasi

invece di una soccombenza dell’insorgente, motivo per cui il ricorso va

respinto.

2.10. In

applicazione dell’art. 83 Disposizione transitoria LPGA, al presente ricorso si

applica il nuovo art. 61 lett. a LPGA in vigore dal 1° gennaio 2021 che non

prevede più la gratuità della procedura ma unicamente che la stessa deve essere

semplice, rapida e di regola pubblica. Dal 1. gennaio 2021 è pure in vigore il

nuovo art. 61 lett. fbis LPGA secondo

cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a

spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo

prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un

comportamento temerario o sconsiderato.

Nella

fattispecie concreta, il ricorso è stato presentato il 4 gennaio 2021, ossia

dopo l’entrata in vigore delle citate modifiche legislative. La vertenza non

avendo ad oggetto prestazioni assicurative, devono di conseguenza essere prelevate

spese di procedura che appare in casu giustificato fissare in fr. 500 (cfr.

art. 29 cpv. 4 Lptca).

Il

ricorrente ha tuttavia chiesto l’esonero dal versamento delle spese

giudiziaria.

Ai

sensi dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve

essere garantito il diritto di farsi patrocinare. Se le circostanze lo

giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio. Tale

norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 85 cpv. 2

lett. f LAVS, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002, il quale prevedeva

che l’autorità di ricorso doveva garantire il diritto di farsi patrocinare, se

del caso, l’assistenza giudiziaria. L’art. 61 lett. f LPGA mantiene il

principio che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria

si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della

relativa indennità spetta al diritto cantonale (DTF 110 V 362; Kieser, op.

cit., ad art. 61, n. 86, p. 626).

A

norma dell’art. 3 cpv. 1 Lag, nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2011,

l’assistenza giudiziaria si estende all’esenzio-ne dagli anticipi e dalle

cauzioni; all’esenzione dalle tasse e spese processuali (e all’ammissione al

gratuito patrocinio).

Fatti

I

presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria (in

casu senza gratuito patrocinio) sono in principio dati se l’istante si trova

nel bisogno e se il processo non è palesemente privo di esito positivo (DTF 125

V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).

Nella

presente fattispecie lo stato d’indigenza del ricorrente, a carico della

pubblica assistenza dal 1° novembre 2018, è documentato dal Certificato

municipale rilasciato il 4 gennaio 2021 (doc. F).

Tuttavia non risulta

soddisfatto il requisito della probabilità di esito favorevole. Tale

presupposto difetta quando le possibilità di vincere la causa sono così esigue

che una persona di condizione agiata, dopo ragionevole riflessione,

rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese cui si esporrebbe (RAMI

1994 pag. 78; DTF 125 II 275 consid. 4b, 119 Ia 251).

Dopo un esame forzatamente

sommario, sulla base degli atti all’inserto, la presente vertenza appariva sin

dall’inizio destinata all'insuccesso in quanto le prospettive di esito

favorevole erano considerevolmente minori dei rischi di perdere la causa. In

effetti, dal tenore della decisione contestata apparivano chiari i motivi di una

responsabilità ex art. 52 LAVS del ricorrente.

In simili condizioni,

l'istanza di esonero dal pagamento delle spese di giustizia deve essere

respinta.

2.11. Siccome

TERZ 1, chiamato in causa e rappresentato da un legale, con la richiesta di

Considerandi

conferma della decisione contestata e di reiezione dell’”opposizione” (recte:

ricorso) di RI 1 (cfr. consid. 1.10) risulta essere vittorioso, egli ha diritto

ad un’indennità per ripetibili da porre a carico del ricorrente soccombente

(STFA inedite 26 agosto 2002 nella causa S, H 204/00, consid. 6 e 10 luglio

2006.

nella causa S, K 8/06, consid. 7; Zünd, Kommentar zum Gesetz über das

Sozialversicherungsgesricht des Kantons Zurich, Zurigo 1999, § 34 N. 3 pag. 239

con riferimenti).

2.12

Il

TF, nella DTF 137 V 51, chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del

ricorso in materia di diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità

del datore di lavoro per il danno risultante dalla violazione delle

prescrizioni in materia di AVS, ha stabilito che il ricorso in materia di

diritto pubblico interposto contro un giudizio sulla responsabilità del datore

di lavoro nei confronti di una cassa di compensazione fondata sull’art. 52 cpv.

1.

LAVS è ammissibile solo qualora il valore litigioso raggiunga il limite di

fr. 30'000.-- o in presenza di una questione di diritto di importanza

fondamentale (circa l’interpretazione in un senso largo della nozione di

“responsabilità dello Stato” ai sensi dell’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF vedi

Margit Moser-Szeless, Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral

dans le domaine des assurances sociales – aspects choisis, in HAVE 2010 pag.

342; Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art. 52 LAVS: une comparaison

avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249; cfr. inoltre anche DTF

135.

V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa l’ammissibilità del ricorso

in un caso concernente la responsabilità del titolare di una cassa di

disoccupazione nei confronti della Confederazione per il danno derivante dal

pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella quale l’Alta Corte si è

pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema di responsabilità

dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo evidenziando, in particolare,

che l’eventuale presupposto della “questione di diritto di importanza

fondamentale” – presupposto questo che, secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF,

renderebbe ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico anche se il

valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- – deve essere dimostrata dal

ricorrente).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il

ricorso è respinto.

§

RI 1 è condannato a risarcire alla Cassa CO 1 fr. 69'266,30.

2. L'istanza di esonero dal

versamento delle spese giudiziarie è respinta.

3. Le

spese di procedura di fr. 500.-- sono poste a carico del ricorrente, il quale

verserà a TERZ 1 fr. 500.-- per ripetibili (IVA inclusa).

4. Comunicazione

agli interessati.

Contro

la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

In

materia patrimoniale il ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo

della responsabilità dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr.

30'000.-- (art. 85 cpv. 1 lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i

fr. 30'000.-- il ricorso è nondimeno ammissibile se si pone una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).

Qualora

non sia dato il ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113

LTF) per i motivi previsti dall’art. 116 LTF.

L'atto

di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la

decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il vicepresidente Il

segretario di Camera

giudice Raffaele Guffi Gianluca

Menghetti