Responsabilità ex art. 52 LAVS del datore di lavoro. Confermata la responsabilità di un ex amministratore non avendo ottemperato agli obblighi di vigilianza e di informazione a lui spettanti dalla carica assunta. Riduzione del danno dovuti a versamenti effettuati

Raccomandata

Incarto

n.

31.2022.21

BS

Lugano

5 dicembre 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto

dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Marco Bischof, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 22 agosto 2022 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 21 giugno 2022 emanata da

CO 1

in materia di art. 52 LAVS

in relazione alla fallita: FA 1

chiamati in causa: TERZ 1

TERZ 2

ritenuto in

fatto

1.1. La società

FA 1

(in precedenza la ragione sociale era __________) è stata iscritta

il 4 marzo 2016, dall’11 maggio 2018 con sede a __________ (date di

pubblicazione nel FUSC; cfr. estratto RC informatizzato).

RI 1

ha ricoperto la carica di membro del Consiglio di amministrazione (CdA), con

diritto di firma individuale, dal 6 febbraio 2017 (data di pubblicazione nel

FUSC) sino al fallimento della società decretato l’8 luglio 2020 (FUSC 14

luglio 2020).

1.2. La

società è stata affiliata alla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) in qualità di

datrice di lavoro.

Con decreti dell’8 luglio 2020 e

del 12 ottobre 2021 della Pretura del Distretto di __________ sono state

dichiarate l’apertura rispettivamente la sospensione del fallimento ai sensi

dell’art. 230 LEF (FUSC 14 luglio 2020 e 22 ottobre 2021).

Il 3 febbraio 2022 la Cassa ha

insinuato all’Ufficio fallimenti di __________ il proprio credito di fr.

170'740,85 relativo ai contributi non pagati nel 2019 e 2020 dalla società

(sub. doc. 6).

1.3. Costatato

di avere subìto un danno, con decisione del 15 aprile 2022,

confermata con decisione su opposizione del 21 giugno 2022, la Cassa ha chiesto

a RI 1 il risarcimento ex art. 52

LAVS di fr. 170'740,85 per i contributi paritetici dovuti dal 2019 al

2020 (quest’ultimo fino al mese di aprile) dall’FA 1 e rimasti scoperti, con

vincolo di solidarietà con TERZ 2 e TERZ 1, rispettivamente presidente e membro

del Cda.

1.4. Con il

presente ricorso RI 1, rappresentato dall’avv. RA 1, contesta una sua

responsabilità ex art. 52 LAVS. Rileva che non aveva alcun potere decisionale,

considerato come ogni decisione fosse presa dagli azionisti, nonché

amministratori della società, TERZ 1 e TERZ 2. Rileva altresì che – come

risulta dallo scritto 30 aprile 2019 inviato alla Cassa (doc. D) – ambedue lo avevano

svincolato da qualsiasi responsabilità per il pagamento dei contributi sia

presenti che futuri. Secondo l’insorgente questo scritto interrompe il nesso di

causalità tra il suo comportamento ed il danno subito dalla Cassa. Nonostante

non avesse avuto alcun influsso sui pagamenti dei contributi paritetici, il

ricorrente avrebbe immediatamente sollecitato i due succitati azionisti e

amministratori a provvedere al pagamento degli oneri sociali dovuti dalla

società, ricevendo al riguardo delle rassicurazioni.

1.5. Con la

risposta di causa la Cassa postula l’accoglimento del ricorso nel senso che, a

seguito di pagamenti intervenuti nel frattempo, il danno fatto valere nei confronti

dell’insorgente è ridotto a fr. 168'008.85.

L’amministrazione,

con riferimento alle motivazioni contenute nella decisione contestata, ribadisce

come il ricorrente non abbia adempiuto agli obblighi di vigilanza e di

controllo che la sua carica in seno alla società gli imponeva. In particolare

evidenzia che egli non ha comprovato la sua asserita aspettativa sul fatto che

gli azionisti avrebbero proceduto col pagamento dei contributi scoperti e tantomeno

di aver intrapreso misure concrete affinché i contributi venissero effettivamente

pagati. La Cassa rileva inoltre che il citato scritto del 30 aprile 2019 non libera

l’insorgente da una sua responsabilità ex art. 52 LAVS. Osserva anche che, come

si evince dal verbale 14 luglio 2020 del signor TERZ 2 presso l’Ufficio

fallimenti di __________, la società aveva ricevuto un finanziamento Covid di

fr. 500'000, circostanza che – secondo la Cassa – di fronte all’ammontare del

danno di complessivi fr. 170'740,85 per il periodo da gennaio 2019 ad aprile

2020, non permette di giustificare il mancato pagamento dei contributi e

tantomeno di ritenerlo essenziale per la sopravvivenza della società, con la

speranza che in breve tempo gli arretrati venissero effettivamente pagati.

1.6. In data

22 settembre 2022 il vicepresidente del TCA ha chiamato in causa e TERZ 2, i

quali sono rimasti silenti (VII).

1.7. Con

scritto 26 ottobre 2022 il ricorrente ha preso posizione in merito alla

risposta di causa.

1.8. Infine,

con scritto 4 novembre 2022 la Cassa ha comunicato di non avere altre

osservazioni da aggiungere, precisando tuttavia che, a seguito di ulteriori

versamenti avvenuti dopo la risposta di causa, il saldo attuale del danno

ammonta ora a

fr. 165’276,85

(XII).

considerato in

diritto

2.1. In

virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che

egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le

prescrizioni dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento

sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti

in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro,

l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la

colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.

La giurisprudenza (cfr. in

particolare DTF 132 III 523 cosi. 4.6 pag. 530 con riferimenti) e la dottrina

ammettono in maniera generale (tacitamente: "stillschweigend", cfr.

Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungssgerichts zur

Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali,

Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di causalità naturale e

adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subito in seguito per mancato

pagamento dei contributi (STF 9C_394/2016 consid 5 del 21

novembre 2016).

Nell’ipotesi in cui il datore

di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa

viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi

responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag.

20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento al

principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi

dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in

DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di

compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso

in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la

cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi

organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito

del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa

anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura

di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des

Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les

développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances

relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991,

pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123

V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).

Qualora più datori di lavoro,

come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona

giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente

(DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Giusta l’art. 52

cpv. 2 LAVS “se il datore di lavoro è una persona

giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le

persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone

sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero

danno”.

La

Corte federale ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria

degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art.

52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il

1° gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag.

79 segg.).

In

concreto, come da giurisprudenza esposta, a seguito del fallimento dell’FA 1, decretato

l’8 luglio 2020, la Cassa ha subito un danno e rettamente ha chiesto (in via

sussidiaria) a RI 1, già membro del CdA della fallita dal 6 febbraio 2017, il risarcimento

ex art. 52 LAVS per i contributi paritetici non versati dalla società negli

anni 2019 e 2020, con vincolo di solidarietà con TERZ 2 e TERZ 1.

2.2. Con la

decisione contestata la Cassa ha fatto valere nei confronti del ricorrente un

danno ex art. 52 LAVS di fr. 170'740,85 composto da contributi AVS/AI/IPG/AD e

AF non soluti dalla società per gli anni 2019 e 2020, quest’ultimo sino al mese

di aprile, nonché dagli interessi di mora e dalle spese esecutive.

Al

riguardo, va ricordato che costituiscono elementi del danno risarcibile, tra

l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del

datore di lavoro (STF H 166/02 del 28 ottobre 2002 consid. 4.1; STCA del 10

giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10; Pratique VSI 1994 pag. 104); i

contributi della disoccupazione (STF H 346/01 del 4 ottobre 2002 consid. 4); i

contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari; le spese

di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS); le spese

esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pagg. 369-370

confermata in RDAT II 2002 pag. 533; STF H 113/00 del 24 ottobre 2000 consid. 6

e RtiD II 2006 pagg. 368-370).

Secondo

costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria

pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).

Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di

collaborazione delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte

portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione

non è corretto (RDAT II 1995 pag. 397 che rinvia alla RCC 1991 pag. 133 consid.

II/1b).

Ritornando al caso in esame, la

Cassa ha debitamente comprovato il danno da lei subito, avendo prodotto i

conteggi dei contributi rimasti peraltro scoperti, allegandoli alla decisione

di risarcimento. L’amministrazione ha anche allestito uno specchietto relativo

all’evoluzione del debito contributivo degli anni 2019 e 2020 (doc. 4 e 5).

Visto

quanto sopra, la Cassa ha debitamente documentato l’ammontare del danno,

rimasto peraltro incontestato. A seguito dei pagamenti nel frattempo avvenuti

dopo la risposta di causa, con scritto 4 novembre 2022, l’ammontare del danno

va aggiornato a fr. 165'276,85.

2.3. La

cassa di compensazione che constata di aver subìto un danno in seguito alla non

osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo

di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,

rispettivamente degli artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di

pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le

prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può

procedere contro di lui. Come verrà precisato al consid. 2.8, incombe allora al

datore di lavoro far valere e provare validi motivi di giustificazione e di

discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza

grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a

circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213). L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi

responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza

decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di

discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b).

2.4. Ai sensi della giurisprudenza del TF si deve ammettere una

negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare

quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta

nella stessa situazione.

La

misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di

diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da

un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene

l’interessato (RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159

consid. 4 con riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in

der AHV, 1989, pag. 53). I fatti di cui si è resa colpevole una ditta

non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa. Si deve

infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati

ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto

di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito

in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono

state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC

1985 pag. 647 consid. 3b; Knus, op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das

Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag.

658). La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e

relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza

(DTF 108 V 186 segg. consid. 1b).

La

diligenza richiesta risulta accresciuta quando si tratta di un amministratore

unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta

gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della

diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198

consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti

della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i

contributi vengano regolarmente versati.

2.5. Nella

fattispecie concreta, come detto (cfr. consid. 1.1), il ricorrente ha assunto

la carica di membro del CdA, con diritto di firma individuale, dal 6 febbraio

2017 sino (data di pubblicazione nel FUSC) al fallimento della società

decretato l’8 luglio 2020 (FUSC 14 luglio 2020).

Va innanzitutto rilevato che

accettando il mandato di membro del CdA l’insorgente ha assunto tutti gli oneri

che da tale funzione derivano (STF 9C_788/2007 del 29 ottobre 2008; STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003 e H 5/02 del 31 gennaio 2003). Giova infatti

ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore

spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare

per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e

delle istruzioni.

L’amministratore deve, di

principio, informarsi periodicamente sull’andamento dell’azienda ed in

particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,

studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere

irregolarità. Così, l'organo di una società anonima deve prestare

attenzione particolare alla scelta delle persone cui viene affidata la gestione

degli affari importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che

egli dà (cura in instruendo) e alla sorveglianza (cura in custodiendo).

Segnatamente è suo preciso dovere vigilare e attivarsi di conseguenza affinché

Fatti

i contributi vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1992

p. 268 consid. 4b). Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto

di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega

gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate

(STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF

114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.).

Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano

regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in

conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, H 310/02

dell’11 novembre 2003, H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e H 208/00 + H 209/00 del 28

aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165). In caso

contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di

paglia" (STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile

2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999

(H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che "scopo della norma

(art. 716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale consigliere

d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale

incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità." Secondo

la nostra Massima istanza, l’amministratore di una società e i membri del CdA

devono rassegnare le proprie dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i

contributi paritetici rimangono impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21

dicembre 1993 nella causa M.T.S. e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte

citate nella STCA del 18 novembre 2009 [31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14]

confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del 28 ottobre 2010).

In questo contesto, il fatto

asserito dall’insorgente di non aver avuto alcun potere decisionale in seno

alla società – equiparando il suo ruolo a “… nulla più di un organo

fiduciario” (cfr. ricorso punto. 48) – e la circostanza che la stessa fosse

gestita dagli azionisti TERZ 1 e TERZ 2, non sono sufficienti per liberarlo da

una sua responsabilità.

Va poi fatto presente che l’insorgente

si occupava del pagamento degli oneri sociali ed era consapevole che la società

non era in regola con il relativo versamento. Questo è dimostrato, oltre che dalle

sollecitazioni di pagamento nei confronti degli azionisti di cui si dirà più

avanti, dall’email 22 agosto 2018 di richiesta di proroga per il pagamento

dell’acconto di giugno 2018 firmata dal ricorrente a nome dell’Ufficio

contabilità, dalla richiesta datata 21 febbraio 2019 di pagamento rateale del

conguaglio 2018 e quella del 7 febbraio 2020 di modifica degli acconti di

quell’anno entrambe firmate dall’insorgente (la citata documentazione è stata

prodotta con il doc. 6).

All’insorgente non doveva quindi essere

sfuggito che prima di entrare nel CdA (6 febbraio 2017) la società era già in

mora con la liquidazione degli oneri sociali. A tal riguardo si veda l’elenco del

25 agosto 2022 relativo alle diffide emesse da agosto 2016 sino a marzo 2020

(sub doc. 6), l’elenco delle esecuzioni (doc. 7) e gli specchietti riassuntivi

dell’evoluzione degli oneri sociali 2019 e 2020 rimasti scoperti (doc. 4 e 5).

Il ricorrente

sostiene che nonostante non avesse avuto alcun influsso sui pagamenti dei

contributi paritetici scoperti, egli avrebbe immediatamente sollecitato i due summenzionati

azionisti a provvedere al pagamento di quanto dovuto, ricevendo delle

rassicurazioni in tal senso.

Non è

dato di sapere quali siano state concretamente le rassicurazioni che il

ricorrente avrebbe ricevuto, le stesse non essendo state minimamente

comprovate. Egli, nelle osservazioni 26 ottobre 2022, si è limitato a sostenere

che aveva “la legittima convinzione di un possibile risanamento della

società, proprio come promessogli dai chiamati in causa” senza, appunto,

aver specificato concretamente quali fossero oggettivamente le promesse misure

di risanamento. In ogni caso va

fatto presente che fidarsi di quanto detto rispettivamente delle affermazioni

rassicuranti di terzi senza verificarne la veridicità configura un

comportamento negligente (in questo senso cfr. Frésard, op. cit., RSA 1991 pag.

165 punto 8; cfr. anche STF H 349/01 dell’11 settembre 2002 consid. 2.4). La

fiducia che si ripone in terze persone non è quindi circostanza idonea a

giustificare il mancato pagamento dei contributi nei confronti della Cassa (in

argomento, cfr. STF H 5/02 del 31 gennaio 2003, consid. 5.3; STCA 31.2002.29

del 24 marzo 2003, consid. 2.7.1)

L’insorgente

non può fare riferimento allo scritto 30 aprile 2019 dei succitati due azionisti

e amministratori per liberarsi da una sua responsabilità. In quello scritto TERZ

1 e TERZ 2, nell’ambito della menzionata richiesta 21 febbraio 2019 di

pagamento rateale dei contributi firmata dal ricorrente, hanno rilasciato alla

Cassa una dichiarazione in cui essi rilevano “… di svincolare integralmente

il signor RI 1 da ogni pretesa presente e futura della Cassa CO 1 in materia di

contributi paritetici dovuti da FA 1 …” (doc. D).

Va qui infatti ricordato che

secondo giurisprudenza, accordi tra ex amministratori in merito all’assunzione

di responsabilità per il mancato pagamento dei contributi sono, secondo

giurisprudenza federale, ininfluenti nel rapporto esterno con la Cassa, trattandosi

di mera questione interna, eventualmente di regresso, tra i singoli

responsabili e non assurgono a motivo di discolpa (STF 9C_195/2009 del 2

febbraio 2010 consid. 4.2, 9C_788/2007 del 29 ottobre 2008 consid. 3.3. con

riferimenti; STF H 208/00 e STF H 209/00 del 28 aprile 2003).

Pertanto, il succitato svincolo di

responsabilità ha unicamente valore all’interno del CdA, ma non nei confronti

della Cassa anche se tale scritto è stato indirizzato a quest’ultima.

Va poi rilevato che, qualche mese

dopo, in data 7 luglio 2019 il ricorrente stesso ha firmato a favore della

Cassa un’assunzione di debito (insieme a TERZ 1 e TERZ 2) per i contributi

dovuti dalla società nel 2018 per complessivi fr. 205'254,95 (sub doc. 6).

Infine, va evidenziato che già in

precedenza, nell’ambito di una vertenza ex art. 52 LAVS in cui il ricorrente

era coinvolto, questo TCA aveva avuto modo di rilevare: “Quanto al fatto che

RI 1 sia stato esonerato da ogni responsabilità (fatto del resto non evidente,

cfr. doc. allegato 1 doc. VII, Inc. 31.2002.22), è ininfluente nel rapporto

esterno con la Cassa, trattandosi di mera questione interna, riferita al

rapporto di diritto privato tra i convenuti” (STCA 31.2022.22-23 del 10

aprile 2003 consid. 2.10.2.4).

Va nuovamente ricordato che

qualora le eventuali sollecitazioni a liquidare in particolare il pagamento dei

contributi (come visto, già oggetto di diverse procedure esecutive) non

avessero sortito alcun effetto utile – sollecitazioni di cui peraltro in

concreto non v’è nemmeno alcuna prova – il ricorrente avrebbe dovuto agire con

ancora maggiore determinazione, uscendo dalla società per tempo ed avrebbe

certamente evitato di trovarsi nella situazione di corresponsabile ex art. 52

LAVS (cfr. STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00,

consid. 4.2; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c). Dimissioni

che egli non ha rassegnato.

L’insorgente ritiene il citato

scritto del 30 aprile 2019 interruttivo del nesso di causalità tra il suo

comportamento ed il danno subito dalla Cassa avvalendosi della seguente

giurisprudenza riportata nella STF 9C_538/2019 del 19 giugno 2020 consid. 6.1: “Rechtsprechungsgemäss

fällt eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens eines

solidarisch Haftpflichtigen bloss als eher theoretische Möglichkeit in

Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen

Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des

in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem

derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich

ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (BGE 141 V 51 E.

8.3 S. 68; SVR 2016 AHV Nr. 15 S. 42, 9C_66/2016 E. 5.4 mit Hinweis)”. La

citata giurisprudenza considera una limitazione della responsabilità per

concorso di colpa di un terzo responsabile in solido come una possibilità

piuttosto teorica, che, semmai, può avere un'importanza pratica solo in una

situazione decisamente eccezionale; ad esempio, se la colpa del responsabile

nei confronti del quale viene avanzata una richiesta di risarcimento risulta

essere così lieve e così sproporzionata rispetto alla colpa del terzo, che

sarebbe manifestamente ingiusto se quest'ultimo dovesse sopportare l'intero

danno.

Ritornando al caso in esame,

questo TCA concorda con la Cassa nel ritenere che lo scritto 30 aprile 2019 non

possa portare all’invocata interruzione del nesso di causalità, poiché la colpa

per grave negligenza del ricorrente “… non appare così lieve e non è in tale

spoporzione rispetto a quella dei due azionisti che è manifestamente ingiusto

che egli debba sopportare l’intero danno” (decisione punto no. 6 pag. 9),

danno per il quale il ricorrente risponde in via solidale con TERZ 1 e TERZ 2

(cfr. consid. 2.1).

Da ultimo va ricordato che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nel presente ambito per eventualmente

giustificare una riduzione del risarcimento in relazione alla gravità

dell'errore commesso dai presunti responsabili (in argomento STF 9C_675/2009

del 3 maggio 2010, consid. 6.5 e la giurisprudenza e dottrina ivi citata; STF H 238/98 del 13 novembre 2000, consid. 4b; Pratique VSI 1996 pag. 306).

Determinante

è che le circostanze addotte dall’insorgente, come visto sopra, non

costituiscono motivi sufficienti per esonerarlo dalla sua responsabilità e per

escludere quindi l’esistenza di una negligenza grave.

2.6. L’insorgente

non ha del resto fatto valere né tanto meno reso verosimile l’esistenza di

speciali circostanze – che d’altronde neppure emergono dalle tavole processuali

– che avrebbero potuto legittimare il datore di lavoro a non versare i

contributi o avrebbero potuto scusarlo dal provvedervi (DTF 121 V 244 consid.

4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).

Trattasi

da un lato di eventuali motivi di giustificazione, che si realizzano

allorquando vi è omissione del pagamento per fare fronte a una mancanza passeggera

di liquidità in una delicata situazione finanziaria e nella misura in cui in

questo modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli dei

lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e al

tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno

soluti entro un termine ragionevole (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008

consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, Die Haftung

des Arbeitgebers und seiner Organe nach art. 52 AHVG, 2008,

n. 668s pp.

156ss; vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen

Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle

assicurazioni sociali, 2006, pp. 25ss e 35s; cfr. anche STFA H 103/00 dell’11

gennaio 2002 consid. 4c e DTF 123 V 244 consid. 4b).

La

questione decisiva, in tale contesto, non è tanto se il datore di lavoro

all'epoca credeva realmente che l'azienda potesse essere salvata e che i

contributi sarebbero stati pagati in un futuro prossimo, bensì piuttosto se un

tale atteggiamento fosse allora oggettivamente sostenibile agli occhi di un

terzo responsabile (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con

riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op.cit., n. 668 seg. pag. 156 segg.;

vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts

zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali,

2006, pag. 25 segg. e 35 segg.; cfr. anche STF H 103/00 dell’11 gennaio 2002

consid. 4c e DTF 123 V 244 consid. 4b). In questo contesto, l’Alta Corte ha

precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua

esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e

immediate (STF H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza federale ha ribadito

che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in

cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi

finanziaria (STF H 446/00 del 31 agosto 2001 consid. 4a).

Quindi

l’illiquidità della società non giustifica il procrastinare del pagamento dei

contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla

citata giurisprudenza (STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).

D’altro

lato possono essere dati motivi di discolpa per quelle aziende, che dopo

avere per lungo tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle

assicurazioni sociali, i propri obblighi di datori di lavoro, cadono in

difficoltà economiche, devono essere sciolte (normalmente per causa di

fallimento) e rimangono debitrici dei contributi sociali per gli ultimi mesi

della loro esistenza. In questi casi, la giurisprudenza circoscrive a due o tre

mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF

9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3 con riferimenti; cfr. in dettaglio

Reichmuth, op. cit., n. 696ss pp. 163ss; cfr. anche Meyer, op. cit., p. 36). Va

poi ricordato che per giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo

di discolpa se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era

cronico e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive,

ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STF 27 giugno 1994 nella

causa M.).

Nella

fattispecie in esame va ricordato che a seguito dell’entrata in mora della

società con il pagamento degli oneri sociali, come specificato nella decisione

contestata (punto no. 6) e non contestato dal ricorrente, la Cassa ha iniziato

a diffidare la società pochi mesi dopo l’affiliazione quale datrice di lavoro,

ossia dal mese di agosto 2016 e le prime procedure esecutive sono state avviate

nel mese di agosto 2017. Come si evince dai summenzionati specchietti

riassuntivi dei pagamenti, sono rimasti tolamente insoluti i contributi del

2019 dall’acconto di agosto (doc. 4) e solo in minima parte sono stati liquidati

quelli del 2020 (doc. 5) e ciò nonostante le numerose diffide di pagamento e

l’invio di diversi precetti esecutivi. Trattandosi di un lungo lasso di tempo,

la negligenza grave deve essere confermata.

Infine,

come giustamente osservato in sede di risposta, il finanziamento Covid di fr.

500'000 ricevuto dalla società non permetteva di giustificare il mancato

pagamento dei contributi (ammontante nel periodo gennaio 2019 – aprile 2020 a

fr. 170'740,85) e tantomeno di ritenerlo essenziale per la sopravvivenza della

società, con la speranza che in breve tempo gli arretrati fossero

effettivamente pagati. Difatti, poco tempo dopo, a luglio 2020, la società è stata

dichiarata fallita.

2.7. Il ricorrente ha chiesto il

richiamo dall’UEF di __________ dell’incarto riguardante la società, l’edizione

del libro delle azioni di quest’ultima, nonché l’audizione testimoniale di TERZ

Considerandi

2.

e TERZ 1.

Va ricordato che per costante

giurisprudenza, se l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce

l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle

prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere

considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero

modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove

(valutazione anticipata delle prove, fra le tante cfr. DTF 130 Il 425

consid. 2.1 con rinvii). Un tale modo di procedere non lede il diritto di

essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV no. 10 pag.

28.

consid. 4b; riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 v Cost., cfr. DTF 124 V 94

consid. 4b).

Nel caso in esame la

documentazione agli atti è sufficiente per statuire nel merito della presente

vertenza e quindi non è necessario dare seguito alla richiesta di assunzione di

prove. Non è infatti dato di sapere il motivo per cui viene chiesta l’edizione

dall’UEF degli atti della fallita, ritenuto che, come detto, la Cassa ha prodotto

l’elenco delle diffide e delle esecuzioni. Non necessario è inoltre il richiamo

del libro delle azioni, considerato che il ricorrente ha incontestatamente sostenuto

come gli azionisti fossero TERZ 1 e TERZ 2. Altrettanto non necessaria è la

loro audizione, ritenuto del resto che l’insorgente non ha motivato su cosa dovrebbero

testimoniare.

2.8

In conclusione, non essendo

ravvisabile alcun valido motivo di giustificazione, rispettivamente di

discolpa, il ricorrente deve essere ritenuto responsabile ex art. 52 LAVS del

danno subito dalla Cassa ammontante ora (valuta 4 novembre 2022) a fr. 165'276,85

(cfr. consid. 1.7). In tal senso la decisione va modificata.

2.9

Conformemente

all’art. 61 cpv. 1 lett. g prima frase LPGA il ricorrente che vince la causa ha

diritto al rimborso delle ripetibili secondo quanto stabilito dal tribunale

delle assicurazioni.

Nel caso in esame, l’importo del

danno è stato ridotto a seguito dei pagamenti nel frattempo intervenuti,

circostanze, queste, che non hanno inciso sulla posizione del ricorrente.

Ritenuto che l’obbligo di risarcimento ex art. 52 LAVS è stato confermato con

il presente giudizio e che quindi non può essere ravvisata una vittoria,

nemmeno parziale, dell’insorgente, tantomeno una soccombenza da parte della

Cassa, appare giustificato non assegnare ripetibili (cfr. al riguardo: STFA H 67/01 del 5 agosto 2002 citata in Reichmuth, op. cit., n. 1129 pag. 268 e STCA

del 22 febbraio 2006 inc. 31.2005.7).

2.10

Il nuovo

art. 61 lett. a LPGA in vigore dal 1° gennaio 2021 (cfr. l’art. 82a

Disposizione transitoria LPGA) non prevede più la gratuità della procedura ma

unicamente che la stessa deve essere semplice, rapida e di regola pubblica. Dal

1.

gennaio 2021 è pure in vigore il nuovo art. 61 lett. fbis LPGA

secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è

soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola

legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che

ha un comportamento temerario o sconsiderato.

Pronunciandosi

di recente sul tema dell’accollamento delle spese, in una vertenza ticinese -

in cui il TCA, in evasione di un ricorso per ritardata giustizia in materia

LAINF, considerata la causa non relativa a prestazioni, aveva accollato le

spese all’ente assicuratore rinviando al nuovo art. 61 lett. a LPGA e all’art.

29.

cpv. 4 Lptca (cfr. inc. 35.2021.6) - il Tribunale federale ha sottolineato

che “eliminando il principio della gratuità generalizzata di cui all'art. 61

lett. a LPGA, il legislatore federale non ha voluto imporre in maniera

generalizzata per tutta la Svizzera l'applicazione di spese giudiziarie al di

fuori del campo di applicazione dell'art. 61 lett. f bis LPGA, ma ha

lasciato ai Cantoni la libertà di disciplinare la questione. Nulla impedisce a

un Cantone in tale contesto di prevedere la gratuità della procedura

integralmente o soltanto per alcune controversie (FF 2018 1334; BU 2018 S 668

segg; BU 2019 N 329 segg.). Se però un Cantone desidera imporre spese al di

fuori del campo di applicazione dell'art. 61 lett. f bis LPGA,

trattandosi di un tributo causale, deve prevedere una base legale formale

chiara ed esplicita (art. 127 Cost.; DTF 145 I 52 consid. 5.2; 143 I 227 consid. 4.3.1; 124 I 241 consid. 4a, con riferimenti;

UELI KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts ATSG, 2020, n. 209 ad art. 61 LPGA).”

Ricordato

quindi come la normativa sulle spese giudiziarie dinanzi al Tribunale cantonale

delle assicurazioni ticinese trova la sua sede all'art. 29 Lptca e che a

tutt’oggi tale norma esplicita il principio della gratuità generalizzata (art.

29.

cpv. 1 Lptca), la Corte federale ha escluso che attualmente sia possibile

prelevare spese in tutti gli ambiti non inclusi dall’art. 61 lett. f bis LPGA

(come segnatamente nell’ambito della procedura di risarcimento ex art. 52

LAVS), richiamandosi all’art. 29 cpv. 4 Lptca. Secondo la Corte federale

infatti, “l'art. 29 cpv. 4 Lptca/TI non è una normativa sussidiaria

applicabile a tutti i casi non disciplinati dalle leggi speciali, ma si limita

a stabilire la tariffa applicabile della tassa di giustizia "quando è

dovuta". L'imposizione delle spese è subordinata manifestamente a un'altra

base legale (federale o cantonale) che obblighi in modo perentorio al

pagamento.” (STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021).

Nella

fattispecie dunque, in assenza di una base legale necessaria (federale o

cantonale) che obblighi in modo perentorio al pagamento di spese di procedura,

considerato come né la LPGA né la LAVS né altre leggi del diritto cantonale

prevedano imperativamente l'applicazione di spese, malgrado il ricorso sia

stato presentato dopo l’entrata in vigore delle citate modifiche legislative, e

malgrado la vertenza non abbia come oggetto prestazioni assicurative, non sono

prelevate spese di procedura (cfr. pure STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022).

2.11

In DTF

137.

V 51, chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in

materia di diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore

di lavoro per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in

materia di AVS, il TF ha stabilito che il ricorso in materia di diritto

pubblico interposto contro un giudizio sulla responsabilità ex art. 52 cpv. 1

LAVS è ammissibile solo qualora il valore litigioso raggiunga il limite di fr.

30'000 o in presenza di una questione di diritto di importanza fondamentale

(circa l’interpretazione in un senso largo della nozione di “responsabilità

dello Stato” ai sensi dell’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF vedi Moser-Szeless,

Le recours en matière de droit pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des

assurances sociales – aspects choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Fretz, La

responsabilité selon l’art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52

LPP, in HAVE 2009 pag. 249; cfr. inoltre anche la DTF 135 V 98 nella quale il

TF si è pronunciato circa l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la

responsabilità del titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della

Confederazione per il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e

la DTF 134 V 138 nella quale l’Alta Corte si è pronunciata circa

l’ammissibilità di un ricorso in tema di responsabilità dell’Ufficio AI per i

danni cagionati a un terzo evidenziando, in particolare, che l’eventuale

presupposto della “questione di diritto di importanza fondamentale” –

presupposto questo che, secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF, renderebbe

ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico anche se il valore

litigioso non raggiunge i fr. 30'000 – deve essere dimostrata dal

ricorrente).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e

pronuncia

1. Il

ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.

§ La decisione su

opposizione è modificata nel senso che RI 1 deve risarcire alla Cassa CO 1 fr. 165'276,85.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione

agli interessati.

Contro

la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

In

materia patrimoniale il ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo

della responsabilità dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr.

30'000 (art. 85 cpv. 1 lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr.

30'000 il ricorso è nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto

di importanza fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).

Qualora

non sia dato il ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113

LTF) per i motivi previsti dall’art. 116 LTF.

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti