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Numero d'incarto:

32.2010.203

Data decisione, Autorità:

21.02.2011, TCA

Titolo:

Negato il diritto a prestazioni. Conferma della perizia angiologica. Valutazione economica (mercato equilibrato del lavoro e raffronto da redditi). Rinvio per accertare se l'assicurato si é spontaneamente accontentata di un salario inferiore alla media; gap salariale

DIRITTO ALLA RENDITA

GRADO DI INVALIDITÀ

RINVIO ATTI PER ACCERTAMENTI

art. 4 LAI

art. 28 LAI

art. 16 LPGA

Raccomandata

Incarto n.

32.2010.203

FS

Lugano

21 febbraio

2011

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il vicepresidente

del Tribunale cantonale delle assicurazioni

Giudice Raffaele Guffi

con redattore:

Francesco Storni, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 12 luglio 2010 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione del 7 giugno 2010 emanata da

Ufficio assicurazione invalidità, 6501 Bellinzona

in materia di assicurazione federale per

l'invalidità

ritenuto in

fatto

1.1. RI

1, classe 1967, il 23 luglio 2007 ha presentato una richiesta di prestazioni AI

per adulti in quanto affetta da “(…) linfodema tipo primario gamba destra

(…)” (doc. AI 2/1-8).

Esperiti

gli accertamenti del caso, con decisione 7 maggio 2008 (doc. AI 25/1-3),

preavvisata con progetto 5 marzo 2008 (doc. AI 17/1-2), l’Ufficio AI aveva negato

all’assicurata il diritto ad una riformazione in quanto “(…) il confronto

dei redditi sopra indicati porta a concludere che non vi è perdita della

capacità di guadagno, pertanto, fa stato un grado d’invalidità del 0% che non

dà diritto a prestazioni da parte del nostro Ufficio. (…)”(doc. AI 25/2).

In

esito al ricorso del 5 giugno 2008 (doc. AI 28/3-10), inoltrato, tramite l’avv.

__________, contro la decisione 7 maggio 2008, questo Tribunale, con STCA del

23 aprile 2009 (doc. AI 37/1-14), ha annullato la decisione impugnata e rinviato

gli atti per ulteriori accertamenti medici. In particolare – osservato che

“(…) viste le non sufficientemente chiare indicazioni circa la

capacità lavorativa, al fine di stabilire compiutamente la stessa e la sua

evoluzione nell’attività esercitata e in un’attività adeguata, l’Ufficio AI

doveva pertanto predisporre i necessari accertamenti medici (…)” (doc. AI

37/12) – questa Corte aveva

concluso che “(…) non potendo pronunciarsi compiutamente – senza i necessari

accertamenti medici che l’Ufficio AI vorrà predisporre – circa la capacità lavorativa

e la sua evoluzione, tanto quale gerente presso un esercizio pubblico che in

un’attività adeguata, nemmeno l’amministrazione poteva già procedere ad una

valutazione economica (da ritenersi prematura) e tantomeno poteva (con cognizione

di causa) escludere a priori la possibilità di una riformazione professionale

(…)” (doc. AI 37/13).

1.2. Esperiti

ulteriori accertamenti medici – fatta allestire una perizia a cura del dr. __________ (doc. AI

48/1-4) –, l’Ufficio AI, sulla base del rapporto medico 21 gennaio 2010 della

dr.ssa __________ (doc. AI 49/1-4) e dei rapporti finale e complementare del 9

marzo e del 18 maggio 2010 della consulente in integrazione professionale (doc.

AI 50/1-4, 51/1-3 e 61/1-3), con decisione 7 giugno 2010, preavvisata con progetto

11 marzo 2010 (doc. AI 53/1-3), ha negato il diritto a prestazioni (doc. AI

62/1-5).

1.3. Contro

questa decisione, rappresentata dall’avv. RA 1, l’assi-curata ha inoltrato un

tempestivo ricorso al TCA con il quale – contestata la

valutazione economica e, più precisamente: la reintegrabilità nel mercato del

lavoro, il mancato riconoscimento del gap salariale e le riduzioni applicate al

reddito statistico da invalido – ha chiesto di essere posta al beneficio

del diritto a tre quarti di rendita e, in via subordinata, l’annulla-mento

della decisione impugnata con rinvio degli atti all’am-ministrazione per resa

di un nuovo provvedimento, dopo aver stabilito l’attività effettivamente

esigibile considerate le limitazioni funzionali e le circostanze che hanno portato

l’assicura-ta a svolgere l’ultima attività lucrativa a quelle condizioni.

1.4. Con

la risposta l’Ufficio AI – evidenziata la completezza della valutazione medica rimasta

incontestata, confermati i redditi da valido e invalido e precisato, in particolare,

che “(…) la consulente in integrazione professionale nel suo rapporto finale

ha indicato quale esempio di attività leggere, poco qualificate e

confacenti con il danno alla salute dell’assicurata quelle disponibili nel

settore dell’industria, in cui possono venire eseguite mansioni di sorveglianza

e controllo, che non comportano aggravi fisici e con possibilità di cambiare frequentemente

posizione. Le attività elencate (addetta alla vendita di carburanti e altri

prodotti in stazioni combinate del tipo servisol, con compiti essenzialmente

d’incasso, operaia ausiliaria in lavori leggeri non qualificati, operaia

generica nell’industria cioccolattiera o farmaceutica, impacchettatrice,

imballatrice e simili) costituiscono degli esempi di altre attività che

potrebbero essere svolte dall’assicurata, nelle quali, contrariamente a quanto

asserito dalla ricorrente, vi è la possibilità di cambiare frequentemente

posizione, poiché spesso è possibile eseguire le relative mansioni sia in piedi

che seduti. (…)” (IV) – ha chiesto di respingere il ricorso.

1.5. Con

scritto 25 agosto 2010 l’avv. RA 1 ha prodotto, quale ulteriore mezzo di prova,

la lettera 24 agosto 2010 della __________ (VI e allegato doc. F).

1.6. Con

osservazioni 2 settembre 2010 l’Ufficio AI ha preso posizione sullo scritto 25

agosto 2010 dell’avv. RA 1 e ha prodotto l’estratto dei contributi AVS

dell’assicurata (VIII e VIII/1).

1.7. Con

osservazioni 27 settembre 2010 l’avv. RA 1 si è espresso sullo scritto 2 settembre

2010 dell’Ufficio AI.

considerato in

diritto

In

ordine

2.1. La

presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante

importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione

delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico

ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LOG (STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H

180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007).

Nel

merito

2.2. Il

1° gennaio 2008 è entrata in vigore la 5a revisione della LAI (RU 2007 5148).

Occorre

qui rilevare che per quanto riguarda le norme di diritto materiale, in assenza

di disposizioni transitorie, nel diritto delle assicurazioni sociali sono determinanti

quei disposti in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie che

esplica degli effetti (DTF 130 V 445 consid. 1 pag. 446

seg. con riferimento a DTF 130 V 329). Ne consegue che nel caso in esame sono applicabili le norme

materiali in vigore fino al 31 dicembre 2007 per quanto attiene allo stato di

fatto realizzatosi fino a tale data, mentre per il periodo dal 1° gennaio 2008 sino

alla decisione impugnata, che delimita temporalmente il potere cognitivo del

giudice delle assicurazioni sociali (DTF 132 V 215 consid. 3.1.1 pag. 220 con riferimenti),

trovano applicazione le nuove norme. In concreto la questione non ha comunque

particolare portata pratica, poiché la 5a revisione dell'AI non ha modificato

in maniera sostanziale le disposizioni legali sulla valutazione del grado

d'invalidità. La giurisprudenza fondata sulle norme precedenti mantiene pertanto

la sua validità (cfr. STF 9C_443/2009 del 19 agosto 2009 consid. 4 con riferimento

a STF 8C_76/2009 del 19 maggio 2009 consid. 2).

2.3. Oggetto

del contendere è sapere se la decisione 7 giugno 2010, con la quale l’Ufficio

AI ha negato all’assicurata il diritto a prestazioni, è conforme o meno alla legislazione

federale.

2.4. Secondo

l’art. 4 cpv. 1 LAI in relazione con gli art. 7 e 8 della LPGA, con invalidità

s’intende l'incapacità al guadagno presunta permanente o di rilevante durata,

cagionata da un danno alla salute fisica o psichica, conseguente ad infermità

congenita, malattia o infortunio. Gli elementi fondamentali dell'invalidità,

secondo la surriferita definizione, sono quindi un danno alla salute fisica o

psichica conseguente a infermità congenita, malattia o infortunio, e la

conseguente incapacità di guadagno. Occorre quindi che il danno alla salute

abbia cagionato una diminuzione della capacità di guadagno, perché il caso

possa essere sottoposto all'assicurazione per l'invalidità (Duc,

L’assurance invalidité, in: Meyer (Hrsg.), Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2a ed.,

Basilea/Ginevra/Monaco di Baviera 2007, pag. 1411, n. 46).

Giusta

l'art. 28 cpv. 2 LAI (cpv. 1 fino al 31 dicembre 2007) gli assicurati hanno

diritto ad una rendita intera se sono invalidi almeno al 70%, a tre quarti di

rendita se sono invalidi almeno al 60%, ad una mezza rendita se sono invalidi

almeno al 50% o a un quarto di rendita se sono invalidi almeno al 40%.

Ai

sensi dell'art. 16 LPGA, il grado d'invalidità è determinato stabilendo il

rapporto fra il reddito del lavoro che l'assicurato conseguirebbe, dopo

l'insorgenza dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti

d'integrazione, nell'esercizio di un'attività lucrativa ragionevolmente

esigibile da lui in condizioni normali di mercato del lavoro (reddito da

invalido) e il reddito del lavoro che egli avrebbe potuto conseguire se non

fosse diventato invalido (reddito da valido).

Al

proposito va precisato che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale

delle assicurazioni (TFA, dal 1. gennaio 2007 Tribunale federale, TF), per il

raffronto dei redditi sono determinanti le circostanze esistenti al momento dell'(eventuale)

inizio del diritto alla rendita ed i redditi da valido e da invalido devono

però essere rilevati sulla medesima base temporale e la valutazione deve tenere

conto di eventuali modifiche dei redditi di paragone intervenute fino alla resa

della decisione (rispettivamente, in regime di LPGA, decisione su opposizione)

e suscettibili di incidere sul diritto alla rendita (DTF 129 V 222; STFA I

600/01 del 26 giugno 2003, consid. 3.1; STFA I 475/01 del 13 giugno 2003, consid.

4.1).

2.5. Nell’evenienza

concreta dagli atti di causa risulta che (conformemente alla STCA di rinvio del 23 aprile 2009; cfr. doc. AI

37/1-14 e consid. 1.1) l’amministrazione – al fine di esprimersi

circa la diagnosi, l’evoluzione dello stato di salute, i limiti funzionali e la

capacità lavorativa tanto nell’attività abituale di gerente presso un esercizio

pubblico quanto in un'altra attività adeguata – ha interpellato il dr. __________

(doc. AI 44/1 e 45/1-2).

Il

dr. __________, FMH in medicina interna e angiologia, nella perizia 7 settembre

2009 (doc. AI 48/1-4) – posta la diagnosi di “(…) linfedema primario tardivo – linfedema

secondario su esiti da erisipela da liposuzione dell’arto inferiore destro

scavato (…)” e ritenuto che “(…) il linfedema dell’arto inferiore destro

é molto resistente alle terapie e malgrado la paziente sia molto regolare nel

suo trattamento e abbia consultato specialisti sia a livello svizzero che

internazionale e sia stata sottoposta a più ricoveri per cercare di migliorare

la situazione, purtroppo si ottiene solo una situazione di stabilità di un

linfedema già comunque nettamente presente e probabilmente non reversibile.

Solo con i mezzi di contenzione elastica, con un linfodrenaggio manuale si può

sperare di mantenere una situazione stabile (…)” (doc. AI 48/2) –, circa le

conseguenze sulla capacità di lavoro e d’integrazione, ha osservato:

"

(…)

B. CONSEGUENZE SULLA CAPACITA’ DI LAVORO

1. MENOMAZIONI (qualitative e quantitative)

dovute ai disturbi constatati

. a livello psicologico e mentale: naturalmente il

linfedema causa una sofferenza psicologica difficilmente stimabile, ma in

particolar modo in una donna, é da prendere in considerazione come reale poiché

vi é un netto cambiamento dello schema corporeo da prendere in considerazione.

. a livello fisico: si tratta di una malattia cronica

che causa dolori, diminuita capacità motoria, necessità di praticare

regolarmente terapie fisiche oltre che la necessità di praticare auto-massaggi

o delle pressoterapie che provocano naturalmente anche una situazione di

astenia progressiva.

. nell'ambito sociale: la necessità di prendere più

pause durante il giorno per poter praticare i massaggi o la posizione declive

per favorire Il deflusso veno-linfatico, diminuisce la capacità di mantenere

socialmente una vita normale. Oltre a ciò situazioni particolari che

necessitano la stazione seduta o eretta prolungata come semplicemente recarsi

al cinema, ad una cena con amici, assistere ad uno spettacolo sia in piedi che

seduto, diventa molto problematico e quindi l'impatto sociale é anche qui da

prendere in considerazione.

2. CONSEGUENZE DEI DISTURBI SULL'ATTIVITÀ

ATTUALE

2.1 Come si ripercuotono i disturvi sull'attività

attuale dell'assicurato?

Fatti

I dolori, la stanchezza e il gonfiore dell'arto

inferiore destro provocano dolori, affaticamento, senso di tensione e diminuita

mobilità dell'arto inferiore destro in una p. che necessita, in quanto gerente

di esercizio pubblico, di muoversi ma anche di stare ad esempio al bancone del

bar per periodi prolungati.

2.2 Esatta descrizione delle funzioni

intatte e della capacità di carico.

La limitazione funzionale principale é proprio data dal

gonfiore dell'arto che diminuisce la capacità di movimento lamentando dolori,

la capacità di carico é quindi ridotta, la p. necessita durante la giornata di

pause prolungate per potersi dedicare all'auto-trattamento dell'arto e

decongestionare il sistema venolinfatico. La capacità di carico é quindi

ridotta nel tempo non nella qualità. La professione esercitata sin d'ora é

sicuramente possibile ma non nell'arco di un'intera giornata. Inoltre le pause

lavorative devono essere sufficientemente prolungate e spaziate nell'arco della

giornata per poter ottenere o perlomeno mantenere uno stato accettabile

dell'arto.

2.3 L'attività attuale é ancora praticabile ?

L'attività di gerente é ancora praticabile.

2.4 Se sì, in quale misura (ore al giorno)?

La professione di esercente pubblico é molto

incostante, guardando dal punto di vista del numero di ore é chiaro che la

paziente lavora più delle classiche 8 ore giornaliere di un impiegato. Gli

orari sono pure molto variabili e gli orari notturni non sono per niente

l'eccezione. In questo senso considerando una base di 9 ore giornaliere di

attività professionale, sicuramente ella necessita sicuramente di 2

interruzioni di 2 ore per poter continuare l'attività. Globalmente quindi una

pausa di circa 4 ore al giorno sono necessarie. Questo corrisponderebbe ad una

capacità lavorativa residua di circa il 50%.

2.5 E’ presente Inoltre una diminuzione

della capacità di lavoro?

Sì.

2.6 Se sì, in che misura?

La capacità lavorativa si situa verosimilmente attorno

al 50% (la medesima stima della capacità lavorativa era stata fatta anche in

occasione della visita dell'ospedale universitario di __________ da parte della

Professoressa __________).

2.7 Da quando esiste una limitazione della

capacità di lavoro dal lato medico di almeno il 20%?

Dal giugno del 2006.

2.8 Qual'è stato in seguito lo sviluppo

della limitazione della capacità di lavoro ?

Dopo un'iniziale incapacità lavorativa completa, anche

a seguito di un evento infettivo dell'arto inferiore destro di tipo erisipela,

la capacità lavorativa dovrebbe potersi stabilizzare sui valori sopraccitati.

C. CONSEGUENZE SULLA CAPACITÀ D'INTEGRAZIONE

1 E' POSSIBILE EFFETTUARE PROVVEDIMENTI

D'INTEGRAZIONE ? VE NE SONO IN CORSO? NE SONO PREVISTI ?

Sì.

1.1 Se sì, La preghiamo di descrivere il

piano di riabilitazione.

L'integrazione professionale dovrebbe volgere a portare

la paziente ad una capacità lavorativa del 100%. Non penso esista una

professione adeguata per la situazione di linfedema quale quello presentato

dalla p.

1.2 Se no, La preghiamo di motivare.

Anche un lavoro variato che presenta la possibilità di

muoversi, star seduti senza portare carichi non eviterebbe che nel corso della

giornata il linfedema si aggravi e quindi la necessità comunque di una pausa

prolungata e di un trattamento fisioterapico o comunque di una terapia fisica

di massaggi e bendaggio non sarebbe evitabile.

Considerandi

2.

E' POSSIBILE MIGLIORARE LA CAPACITÀ DI

LAVORO SUL POSTO DI LAVORO ATTUALE

2.1

Se sì, con quali ragionevoli

provvedimenti (p.es provvedimenti medici, mezzi ausiliari, adattamento dei

posto di lavoro)?

No.

2.2

Secondo Lei che effetti hanno questi

provvedimenti sulla capacità di lavoro ?

Per svolgere altre attività é necessario che queste

siano caratterizzate dalla possibilità di muovere l'arto, di deambulare

evitando la stazione eretta prolungata immobile, nello stesso tempo lasciando

alla paziente la possibilità di riposare l'arto sedendosi.

Ritengo che con tutte le precauzioni possibili resti il

problema di fondo che é il gonfiore e il dolore e la pesantezza dell'arto con

l'affaticamento che non possono risolversi per cui questi provvedimenti

avrebbero effetto solo nel miglioramento nella residua capacità lavorativa ma

la reintegrazione completa non mi sembra possibile comunque.

3.

L'ASSICURATO é IN GRADO DI SVOLGERE ALTRE ATTIVITÀ?

3.1

Se sì, a quali esigenze deve rispondere

il posto di lavoro dal punto di vista medico e di che cosa bisoga tenere

soprattutto conto nel caso di un'altra attività?

In corrispondenza alla sua formazione professionale

ogni attività simile é sicuramente possibile tenendo pur sempre conto delle

limitazioni descritte ai punti precedenti.

3.2

In che misura si possono svolgere attività consone alle

menomazioni (ore al giorno)?

Anche qui 4-5 ore al giorno al massimo.

3.3

E' presente inoltre una riduzione della

capacità di lavoro?

Verosimilmente durante le ore lavorative non vi é una

riduzione della capacità lavorativa come rendimento.

3.4

Se sì, in che misura?

3.5

Qualora non siano possibili altre

attività: per quali motivi?

(…)" (doc. AI 48/2-4)

L’Ufficio

AI – viste le risultanze peritali, ritenuto il rapporto medico 21

gennaio 2010 (doc. AI 49/1-4) nel quale la dr.ssa __________, medico SMR e FMH

in medicina generale, ha, in particolare, precisato che “(…) Dr. __________

giudica che i limiti funzionali non permettono di ipotizzare la possibilità di

un aumento della CL in attività considerate adatte (provvedimenti

professionali). Questo modifica dunque la nostra presa di posizione del

rapporto SMR in cui veniva indicata una piena CL in attività adeguate. Per Dr. __________

la riduzione della CL vale da giugno (mese 6) 2006: si tratta però di un

errore di stampa poiché l’erisipela è insorto il 06.08.2006 con inizio

della IL. IL 100% in ogni attività fino alla visita della Dr.ssa __________ del

19.

luglio 2007. A partire da questa data IL 50% in ogni attività lucrativa ad

oggi (…)” (doc. AI 49/3) e considerati i rapporti finale e complementare del

9.

marzo e del 18 maggio 2010 della consulente in integrazione professionale

(doc. AI 50/1-4, 51/1-3 e 61/1-3) – con decisione 7 giugno 2010 ha negato il diritto a prestazioni (doc. AI 62/1-5).

2.6

Per

quanto attiene la valutazione medica, va qui rilevato che alla perizia 7 settembre

2009.

del dr. __________ va conferita piena forza probatoria poiché la stessa

risulta essere completa, concludente, motivata e priva di contraddizioni e di

elementi che portano a dubitare della sua attendibilità (DTF 125 V 351).

La

ricorrente non ha peraltro contestato la valutazione della residua capacità lavorativa

del 50% tanto nell’attività abituale di gerente presso un esercizio pubblico,

quanto in un'altra attività adeguata e nemmeno ha prodotto ulteriori

certificati di medici specialisti idonei a sovvertire le conclusioni a cui sono

giunti il dr. __________ e il SMR.

Questo

Tribunale deve dunque concludere che, dopo un periodo di inabilità totale al

lavoro dall’agosto 2006 fino al luglio 2007, in seguito l’assicurata va ritenuta abile al lavoro nella misura del 50% sia nell’attività abituale che in altra

attività adeguata.

2.7

La

questione relativa alle attività professionali concretamente realizzabili è di

competenza del consulente in integrazione professionale (STF 9C_13/2007 del 31

marzo 2008, consid. 3 e Meyer, Bundesgesetz über die

Invalidenversicherung, in: Rechtsprechung des Bundesgericht im

Sozialversicherungsrecht, 2010, ad art. 28a, pag. 348).

Nel caso concreto, la consulente, nel rapporto finale 9 marzo 2010

(doc. AI 50/1-4) – tenuto conto dei dati medici presenti nell’inserto, nonché delle

limitazioni poste dal dr. __________ –, riguardo alle attività

esigibili, ha indicato quanto segue:

"

(…)

Attività esigibili – senza (ri)formazione specifica

Per quanto riguarda la definizione delle attività

esigibili si confronta il profilo delle residue abilità del soggetto (esame

di funzionalità) con il profilo dei requisiti (=esigenze) che caratterizzano

i posti di lavoro presenti sul mercato nei vari settori economici.

Partendo dalle limitazioni medico-teoriche e tenendo

conto della configurazione della realtà economica del Canton Ticino, si può

ritenere che (pur tenendo conto delle componenti riduttive), in situazione di

equilibrio, il mercato del lavoro accessibile sia ancora apprezzabilmente

esteso.

L’A potrebbe essere reintegrato sul mercato del

lavoro supposto in equilibrio, in attività leggere, poco qualificate e

confacenti con il danno alla salute, in particolare nel mercato occupazionale

riservato a personale femminile non qualificato o semi qualificato (RCC 1989

p. 331 consid. 4) in cui vi è una sufficiente offerta di posti di lavoro. Ci

si riferisce ad esempio al settore dell’industria, in cui possono venir

eseguite mansioni di sorveglianza e controllo, che non comportano aggravi

fisici e con possibilità di cambiare frequentemente posizione (RCC 1980 p.

482.

consid. 2). Esempi di altre attività esigibili senza formazione:

- addetto/a alla vendita di carburanti e altri

prodotti in stazioni combinate del tipo servisol, con compiti essenzialmente

d’incasso;

- operaio/a ausiliario/a in lavori leggeri non

qualificati (addetti al controllo, imballaggio, etichettatura, spedizioni,

ausiliari) nelle cinque categorie presenti nel campo dell’abbigliamento,

della confezione, della maglieria e simili;

- operaio/a generico/a nell’industria cioccolattiera;

- operaio/a nell’industria farmaceutica (controlli,

condizionamento);

- impacchettatore/trice, imballatore/trice e simili

(MM).

Si fa inoltre notare che, come determinato in sede

medica, l’A. potrebbe ancora svolgere la sua attività abituale di gerente

nella misura del 50%.

(…)" (doc. AI 50/2)

Il

patrocinatore ha contestato l’esistenza di attività lavorative esigibili,

sostenendo che non vi sarebbero dei datori di lavoro che possano organizzare

l’attività lavorativa con una flessibilità tale da permettere all’assicurata il

rispetto delle indicazioni mediche, e che tali non sarebbero quelle indicate

dalla consulente in integrazione professionale.

Al

riguardo va innanzitutto rilevato che il concetto d’invalidità è riferito ad un

mercato del lavoro equilibrato, nozione quest'ultima teorica ed astratta

implicante, da una parte, un certo equilibrio tra offerta e domanda di

manodopera e, dall'altra, un mercato del lavoro strutturato in modo tale da

offrire una gamma di posti di lavoro diversificati. Secondo questi criteri si

dovrà di caso in caso stabilire se l'invalido possa mettere a profitto le sue

residue capacità di guadagno e conseguire un reddito tale da escludere il

diritto ad una rendita. In particolare, l'esistenza di una simile opportunità

dovrà essere negata qualora le attività esigibili dall'interessato lo siano in

una forma talmente ristretta da non rientrare più nell'offerta lavorativa

generale o siano reperibili solo in misura molto ridotta cosicché le possibilità

occupazionali appaiano sin dall'inizio escluse o perlomeno non realistiche

(DTF 110 V 276 consid. 4b; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b e 1989 pag. 331 consid.

4a; Plädoyer 1995 no. 1 pag. 67 consid. 5c). Va poi ricordato che le difficoltà

del mercato del lavoro rappresentano un elemento estraneo all’invalidità. In

effetti, secondo dottrina e giurisprudenza, l’assicurato deve compiere ogni

sforzo per valorizzare al massimo le sue capacità di guadagno (STFA inedita del

10.

settembre 1998 nella causa S.; DTF 123 V 96 consid. 4c; RAMI 1996 U 240 pag.

96; SVR 1995 UV 35 pag. 106 consid. 5b e riferimenti). Se, malgrado tale

impegno, un’occu-pazione confacente all’interessato non è reperibile in concreto,

questo è dovuto alla congiuntura del momento, per la quale, considerata la

nozione di mercato equilibrato del lavoro, né l’assicurazione per l’invalidità

né quella contro gli infortuni sono tenute a rispondere (DTF 110 V 276 consid. 4c;

RCC 1991 pag. 332 consid. 3b).

Nella

fattispecie, la consulente in integrazione ha correttamente rinviato alle limitazioni

funzionali poste dal dr. __________ nella perizia 7 settembre 2009 (doc. AI

48/1-4). Tenuto conto delle limitazioni, secondo questa Corte, possono essere

in concreto prese in considerazione quali attività adeguate quelle professioni

legate al settore dell’industria, in cui possono venir eseguite mansioni di

sorveglianza e di controllo, oppure al campo dei servizi, attività che non

comportano aggravi fisici, con possibilità di cambiare frequentemente posizione

(vedi al riguardo STFA I 535/05 del 7 dicembre 2006 consid. 4.4. e U 329/01 del 25 febbraio

2003.

consid. 4.5 con riferimenti; cfr. anche RCC 1980 pag.

482.

consid. 2). Attività che del resto non necessitano una particolare formazione.

Va poi evidenziato che, secondo la giurisprudenza, se è vero che vanno indicate

possibilità di lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al giudice

non vanno poste esigenze esagerate. È infatti sufficiente che gli accertamenti esperiti

permettano di fissare in maniera attendibile il grado di invalidità. In

proposito va rilevato che il TFA ha in particolare già ritenuto corretto il

rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto di lavori

leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza (STF 8C_399/2007 del

23.

aprile 2008; VSI 1998 pag. 296 consid. 3b; STFA U 329/01 del 25 febbraio

2003.

consid. 4.7).

In

particolare, per quanto riguarda le pause, a prescindere dal fatto che il dr. __________

non ha attestato che l’assicurata non sarebbe in grado di concentrare in mezza

giornata la sua capacità lavorativa residua del 50% – lo specialista ha osservato

che per l’attività di gerente “(…) le pause lavorative devono essere

sufficientemente prolungate e spaziate nell’arco della giornata per poter

ottenere o perlomeno mantenere uno stato accettabile dell’arto (…)” (doc.

AI 48/3) e che “(…) anche un lavoro variato che presenta la possibilità di

muoversi, star seduti senza portare carichi non eviterebbe che nel corso della

giornata il linfidema si aggravi e quindi la necessità comunque di una pausa

prolungata e di un trattamento fisioterapico o comunque di una terapia fisica

di massaggi e bendaggio non sarebbe evitabile (…)” (doc. AI 48/4) –, va considerato

che, sia nell’industria che nei servizi, esistono svariati impieghi che possono

essere svolti in diversi turni di lavoro.

In

esito alle considerazioni che precedono, il TCA deve dunque concludere che sul

mercato generale del lavoro esistono delle attività adeguate che l’assicurata

sarebbe in grado di esercitare, nella misura del 50%, nonostante il danno alla

salute.

2.8

Occorre

ora esaminare le conseguenze del danno alla salute subìto dalla ricorrente dal

profilo economico.

Dal

profilo medico, l’assicurata è stato ritenuta ancora abile al lavoro al 50% tanto

nell’attività abituale di gerente presso un esercizio pubblico quanto in

un'altra attività, adeguata rispettosa dei limiti funzionali posti.

Preliminarmente

va ricordato che, secondo la giurisprudenza, per il raffronto dei redditi fa

stato il momento dell’inizio dell’eventuale diritto alla rendita (DTF 129 V

222; cfr., pure, STFA I 600/01 del 26 giugno 2003, consid. 3.1), per cui nel

caso concreto sarebbero determinanti i dati del 2007 visto che, dopo

un’inabilità totale dall’agosto 2006 al luglio 2007, in seguito l’assicurata è stata ritenuta inabile al lavoro nella misura del 50% sia nella sua

attività abituale che in un’altra attività adeguata (art. 28 cpv. 1 lett. b

LAI).

2.8.1

Per

quel che concerne il reddito da valido, va ricordato che, è decisivo

stabilire, secondo il principio della verosimiglianza preponderante, quanto

l’assicurato guadagnerebbe, al momento della nascita del diritto alla rendita,

se fosse sano (STFA inedite del 13 giugno 2003 I 475/01 e del 23 maggio 2000 U

243/99; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b con riferimenti, vedi anche RCC

1992.

pag. 96 consid. 4a). Il reddito dev'essere fissato il più concretamente

possibile. Determinante è dunque il reddito che l’assicurato avrebbe potuto

conseguire tenuto conto delle competenze professionali come pure delle

circostanze personali per un prospettato avanzamento professionale (quali la

frequentazione di corsi, l’inizio di studi ecc.), nella misura in cui vi sono

degli indizi concreti in merito (DTF 96 V 29; ZAK 1985 pag. 635 consid. 3; RAMI

1993.

Nr. U 168 pag. 100 consid. 3b). Considerato come di regola bisogna

presumere che senza il danno alla salute l’assicurato avrebbe continuato la

precedente attività, decisivo risulta di regola l’ultimo guadagno conseguito,

adeguato al rincaro ed eventualmente all’usuale crescita dei salari (RKUV 2000

n. U 400 pag. 381 e riferimenti; DTF 129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224) o comunque il salario che potrebbe essere conseguito in un

posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda simile (cfr. ad

esempio la Circolare edita dall'UFAS, sull'invalidità e la grande invalidità nell'assicurazione

per l'invalidità, cifra marg. 3025).

Il

Tribunale federale, in una sentenza 8C_290/2007 del 7 luglio 2008 consid. 5.1,

ha ribadito che:

"

(…) occorre tenere conto del principio secondo cui - in assenza di indizi

concreti che impongano una diversa valutazione - la persona assicurata avrebbe

di regola, e conformemente all'esperienza generale, continuato l'attività

precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 no. U 400 pag. 381 consid.

2a). In tale contesto la normale evoluzione professionale va senz'altro

considerata. Tuttavia gli indizi che l'assicurato avrebbe intrapreso una carriera

e percepito un salario più elevato devono essere concreti (DTF 96 V 29 pag. 30; RAMI 1993 no. U 168

pag. 100 consid. 3b). La mera dichiarazione d'intenti non è pertanto

sufficiente; necessario è infatti che tale intenzione sia suffragata da passi

concreti, quale ad esempio la partecipazione a corsi ecc. (VSI 2002 pag. 161

consid. 3b [I 357/01] e dottrina citata). (…)"

Conformemente

alla succitata giurisprudenza il reddito da valido per il 2007 ammonta a fr.

32'500.-- (cfr. l’attestato dell’ultimo datore di lavoro sub doc. AI 11/1-5,

dal quale risulta un salario mensile di fr. 2'500.-- per tredici mensilità).

2.8.2

Per

quel che concerne il reddito da invalido, in assenza di dati salariali va ricordato che lo stesso è determinato

sulla base della situazione professionale concreta dell'interessato, a

condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la

capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente

svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale

("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti). Se invece

non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non ha

intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido, da

contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di invalidità,

può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio

federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali

regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid.

3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).

Inoltre,

va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a

causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti,

età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non

possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in

lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio

dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico

statistico. Il TFA ha precisato, al riguardo, come una

deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener

conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del

lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale

procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il

giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello

degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

L’Alta

Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni

economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento

TA1 dell’inchie-sta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di

statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei

valori in relazione alle grandi regioni (STF 8C_334/2008 del 26 novembre 2008,

consid. 11; SVR 2007 UV nr. 17, STFA I 222/04 del 5 settembre 2006).

Se

una persona assicurata, per motivi estranei all'invalidità, ha realizzato un reddito

considerevolmente inferiore alla media senza che vi si sia spontaneamente

accontentata, si procede in primo luogo a un parallelismo dei due redditi di paragone.

In pratica, questo parallelismo può avvenire a livello di reddito da valido aumentando

in maniera adeguata il reddito effettivamente conseguito oppure facendo capo ai

valori statistici oppure ancora a livello di reddito da invalido mediante una

riduzione adeguata del valore statistico. In una seconda fase, occorre

esaminare la questione di una deduzione dal reddito da invalido ottenuto sulla

base dei valori medi statistici. A questo riguardo, va tenuto presente che i

fattori estranei all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il

parallelismo dei redditi di raffronto non possono essere presi in

considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per circostanze

personali e professionali (DTF 134 V 322). Quando il reddito da valido differisce considerevolmente dal salario

statistico riconosciuto nello specifico settore economico, il TF ha nel

frattempo stabilito, anche in casi ticinesi (cfr. ad esempio sentenza

8C_44/2009 del 3 giugno 2009 consid. 4), che se il guadagno effettivamente

conseguito diverge di almeno il 5 % dal salario statistico usuale nel settore,

esso è considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322 consid.

4.

pag. 325 e può giustificare – soddisfatte le ulteriori condizioni – un

parallelismo dei redditi di paragone, fermo restando però che questo

parallelismo si effettua soltanto per la parte percentuale eccedente la soglia

del 5% (DTF 135 V 297 e STF 9C_1033/2008 e 9C_1038/2008 del 15 gennaio 2010

consid. 5.5).

2.8.3

Utilizzando i dati forniti dalla succitata tabella elaborata dall'Ufficio

federale di statistica, la ricorrente, svolgendo nel 2007 un’attività semplice

e ripetitiva, livello di qualifica 4, avrebbe potuto realizzare un reddito

annuo ipotetico da invalido pari a fr. 51’099.98 (fr. 4'019.--

aggiornati al 2007 [4'019 x 2175 : 2140 cfr. tabella B 10.3, pubblicata in La Vie économique, 9-2009, pag. 95], riportati

su 41.7 ore [cfr. tabella B 9.2, pubblicata in La Vie économique, 9-2009, pag. 94], moltiplicati per 12 [ritenuto

che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA U 274/98 del 18 febbraio

1999, consid. 3a]).

Questo

Tribunale constata che il salario che l’assicurata avrebbe conseguito nel 2007

quale gerente (fr. 32'500.--, cfr. consid. 2.8.1), è inferiore a quello realizzato,

nello stesso anno, in media a livello svizzero dai lavoratori del settore alberghi

e ristoranti (Tabella TA1 2006, p.to 55, alberghi e ristoranti, livello di

qualifica 4: fr. 3'513.-- aggiornati al 2007 [moltiplicando per la variazione percentuale del salario del 1.4%; cfr.

tabella B 10.2, settore G, H commercio, riparazione, alberghi e ristoranti, pubblicata in La Vie économique, 9-2009, pag. 95], riportati

su 42.1 ore [cfr. tabella B 9.2, pubblicata in La Vie économique, 9-2009, settore H alberghi e ristoranti, pag. 94]

moltiplicati per 12 [ritenuto che la quota di tredicesima è già

compresa, cfr. STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a = fr. 44'990.35).

Il

gap tra questi due salari è del 27.77% (100 – [100 : 44'990.35 x 32’500] =

27.

)

L’amministrazione

non ha ritenuto di dover applicare alcuna riduzione sul reddito ipotetico da

invalido per gap salariale “(…) in quanto anche rispetto ai valori ticinesi

siamo in presenza di un importante gap (23%) (…)” (doc. AI 62/4).

Questo

Tribunale ritiene che sulla sola base degli atti di causa l’Ufficio AI non poteva

ancora concludere con la sufficiente tranquillità che l’assicurata si sarebbe spontaneamente

accontentata di un salario considerevolmente inferiore alla media

e pertanto nemmeno poteva già escludere una riduzione per gap salariale (cfr. STF

9C_310/2009 del 14 aprile 2010, consid. 4 e riferimenti).

Innanzitutto

va qui evidenziato che nonostante sulla medesima tabella “Determinazione GAP

Salariale” è indicato, in particolare, che:

"

(…)

Osservazioni gap salariale:

come da direttiva interna all’Ufficio AI del

07.01

:

Il gap salariale va calcolato paragonando il reddito da

valido con i salari effettivamente percepiti nella divisione economica

specifica in Svizzera (TA1 Svizzera).

Il paragone con i salari percepiti in Ticino (TA 1

Ticino) vengono illustrati unicamente per verificare se l’assicurato percepiva

un salario abituale Ticinese (in tal caso gap salariale applicabile). Nel caso

in cui, i salari percepiti sono nettamente inferiori a quelli percepiti in

Ticino bisognerà determinarne i motivi.

(…)" (doc. AI 51/3)

l’Ufficio

AI non ha effettuato alcun accertamento volto a definire se l’assicurata si è

accontentata di un salario nettamente inferiore alla media svizzera per il

settore considerato.

Nella

STF I 644/06 del 15 febbraio 2007 – chiamato a pronunciarsi in un caso in cui

il ricorrente aveva contestato l’as-segnazione di un quarto di rendita e postulato

il diritto ad una mezza rendita, in particolare, avuto riguardo alla possibilità

di considerare il fatto che il reddito da valido fosse nettamente inferiore ai

salari abituali nella fissazione del reddito ipotetico da invalido – il TF ha

sviluppato le seguenti considerazioni:

"

(…)

Dans certaines situations particulières, le Tribunal de

céans a admis qu'il y a lieu lors de l'évaluation de l'invalidité de tenir

compte du fait qu'un assuré touchait un salaire nettement inférieur aux

salaires habituels de la branche pour des raisons étrangères à l'invalidité (p.

ex. formation professionnelle insuffisante), en prenant en considération ce

facteur pour déterminer également le revenu d'invalide. Il en va ainsi

notamment lorsqu'il n'y a pas de circonstances permettant de supposer que l'assuré

se serait contenté d'un salaire plus modeste que celui qu'il aurait pu obtenir

(cf. RCC 1992 p. 96 consid. 4a) et que l'on peut admettre qu'il ne pourrait pas

réaliser, en raison de qualifications insuffisantes, un salaire aussi élevé que

le revenu moyen déterminé (voir RCC 1989 p. 485 consid. 3b; RAMA 1993 n° 168 p.

103.

consid. 5b; arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 64/03 du 18

novembre 2003 et I 1/04 du 17 février 2005).

5.2

Contrairement à ce que voudrait la recourante, il

n'y a pas lieu d'appliquer dans sa situation la jurisprudence précitée relative

à la réduction du salaire d'invalide en fonction du pourcentage résultant de la

différence entre le revenu obtenu avant la survenance de l'invalidité et le

salaire moyen de l'époque dans la branche considérée. Comme l'ont à juste titre

retenu les premiers juges, dès lors que la recourante avait travaillé pendant

près de quinze ans pour son dernier employeur, on doit admettre qu'elle s'était

contentée du salaire versé par celui-ci (ce qui n'était pas le cas dans la

cause jugée par l'arrêt I 1/04 cité à laquelle elle s'est référé). Par

ailleurs, le fait que la société qui l'employait versait des salaires

relativement peu élevés - mais correspondant toutefois, aux dires de la recourante,

aux rémunérations versées dans la région pour des postes équivalents - n'est

pas un facteur à prendre en considération, parce qu'une personne invalide est

tenue, en raison de son devoir de diminuer le dommage, de mettre à profit sa

capacité de travail résiduelle de la meilleure manière possible (arrêt du

Tribunal fédéral des assurances U 231/05 du 13 mars 2006, consid. 4.2).

En conséquence, la juridiction cantonale n'avait pas à

s'écarter du revenu d'invalide fixé par l'intimé aux moyens des données ESS. Du

reste, l'argumentation de la recourante tirée d'une prétendue violation du

principe de l'égalité ne lui est d'aucun secours. La méthode de la comparaison

des revenus permettant de fixer le degré d'invalidité des assurés actifs est en

effet appliquée de façon uniforme à tout assuré ayant exercé une activité

lucrative avant la survenance de l'invalidité. Contrairement à ce qu'allègue la

recourante, le revenu sans invalidité à appliquer selon cette méthode correspond

en principe au dernier revenu réalisé avant l'atteinte à la santé, que l'assuré

en cause ait obtenu un salaire bas, moyen ou supérieur.

(…)" (STF I 644/06 del 15 febbraio 2007, consid.

5.1

e 5.2)

L’Alta

Corte si è confermata in questa giurisprudenza e, nella STF 9C_409/2009 dell’11

dicembre 2009 – chiamata a pronunciarsi nel caso in cui l’autorità giudiziaria

cantonale, vista la differenza del 25% tra i redditi di riferimento considerati

per calcolare il grado d’invalidità, aveva ritenuto di applicare la

giurisprudenza federale sviluppata nella STF I 697/05 del 9 marzo 2007,

pubblicata in SVR 2008 IV Nr. 2, in base alla quale “(…) nel caso in cui

nella precedente attività viene conseguito un reddito inferiore alla media,

tanto il reddito da valido quanto il reddito da invalido devono essere

determinati sulla base dei salari statistici secondo l’ISS (…)” (massima

della STF I 697/05 pubblicata nella SVR succitata) –, ha sviluppato le

seguenti considerazioni:

"

(…)

3.3

L'administration considère cependant que la seule circonstance de l'écart

de plus de 25 % entre les revenus devant être comparés ne permettait pas aux

premiers juges de s'écarter de la méthode générale de comparaison des revenus

dans la mesure où le salaire déterminé au titre de revenu sans invalidité pour

l'année 1998 correspondait au salaire moyen résultant du contrat type de

travail pour l'agriculture dans le canton de Vaud. Ce raisonnement est fondé.

Il apparaît effectivement que seule l'importante différence entre les revenus

avec et sans invalidité a conduit la juridiction cantonale à ne pas faire

application de la méthode habituelle. Celle-ci ne s'est aucunement interrogée

sur la réalisation des autres conditions que sont le fait de se contenter d'une

rémunération plus modeste que celle que l'on aurait pu prétendre ou le fait

qu'une formation insuffisante empêche de réaliser un salaire aussi élevé que le

revenu moyen déterminé (cf. consid. 3.1). Ces conditions n'ont pas été

abrogées, contrairement à ce que semblent déduire les premiers juges de la date

de publication des jurisprudences invoquées par les parties (cf. ATF 134 V 322

consid. 4.1 p. 325 s., dans lequel le Tribunal fédéral précise la méthode de

calcul applicable pour le cas où le revenu sans invalidité serait inférieur à

la moyenne et réaffirme les conditions en question). Le Tribunal fédéral peut

rectifier ou compléter d'office les constatations des premiers juges si

celles-ci ont été établies de façon manifestement inexacte ou en violation du

droit (cf. consid. 2) mais ne peut pas suppléer à leur travail en l'absence de

toutes constatations concernant les faits pertinents pour l'examen d'une question

juridique. En omettant d'analyser les conditions mentionnées et d'établir les

faits nécessaires à cette analyse, l'autorité de première instance a violé le

droit fédéral. Le jugement entrepris doit donc être annulé et la cause renvoyée

à la juridiction cantonale afin qu'elle détermine si pour des raisons

étrangères à l'invalidité le revenu sans invalidité - qu'il y a lieu d'évaluer

au moment où est né le droit à la rente - est nettement inférieur au salaire

moyen réalisé dans le secteur d'activité considéré, contrairement à ce que

soutient l'administration, si cas échéant l'intimée s'est délibérément contentée

de ce revenu notablement plus modeste que celui qu'elle aurait pu obtenir et si

des qualifications insuffisantes ont empêché la réalisation d'un salaire aussi

élevé que le revenu moyen déterminé, puis statue à nouveau.

(…)" (STF 9C_409/2009 dell’11 dicembre 2009,

consid. 3.3)

Nella

DTF 135 V 58 – chiamata a pronunciarsi in merito al reddito da valido nel caso di

un’assicurata indipendente – l’Alta Corte (riferendosi in particolare a quanto esposto nella DTF

134.

V 322 consid. 6.2 pag. 329 in merito al diritto alla parità di trattamento)

ha precisato la propria giurisprudenza applicabile in presenza di un reddito da

valido inferiore alla media osservando che “(…) laddove un reddito da

invalido di fascia media è realisticamente conseguibile risp. ragionevolmente

esigibile, un reddito da valido inferiore alla media per motivi economici non

deve essere adattato al livello medio di tale reddito. In ciò non è ravvisabile

alcuna disparità di trattamento delle persone a basso reddito. (…)” (regesto

della DTF 135 V 58). In particolare, il TF ha sviluppato la seguente considerazione:

"

(…)

3.4.6

Die bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesst nicht

aus, dass auch bei Erwerbstätigen unter Umständen nicht auf das zuletzt

erzielte Einkommen abgestellt wird. Das trifft bei selbstständig Erwerbenden

dann zu, wenn aufgrund der Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen

ist, dass der Versicherte im Gesundheitsfall seine nicht einträgliche

selbstständige Tätigkeit aufgegeben und eine besser entlöhnte andere Tätigkeit

angenommen hätte (vgl. etwa Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 696/01

vom 4. April 2002 E. 4b/bb, in: Plädoyer 2002 3 S. 73 und AJP 2002 S. 1487; I

608/02 vom 23. April 2003 E. 3.2), oder dann, wenn die vor der Gesundheitsbeeinträchtigung

ausgeübte selbstständige Tätigkeit wegen ihrer kurzen Dauer keine genügende

Grundlage für die Bestimmung des Valideneinkommens darstellt, zumal in den

ersten Jahren nach Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit üblicherweise

aus verschiedenen Gründen (hohe Abschreibungsquote auf Neuinvestitionen etc.)

die Betriebsgewinne gering sind (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I

761/02 vom 5. März 2003 E. 3.2; so auch in dem von der Vorinstanz zitierten

Urteil I 42/01 vom 16. Mai 2001). Wenn sich hingegen der Versicherte, auch als

seine Arbeitsfähigkeit noch nicht beeinträchtigt war, über mehrere Jahre hinweg

mit einem bescheidenen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit begnügt

hat, ist dieses für die Festlegung des Valideneinkommens massgebend, selbst

wenn besser entlöhnte Erwerbsmöglichkeiten bestanden hätten (BGE 125 V 146 E.

5c/bb S. 157; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I

428/04 vom 7. Juni 2006 E. 6.2; I 1/01 vom 31. Juli 2001 E. 4; I 335/04 vom 23.

Dezember 2004 E. 3; I 232/02 vom 17. Dezember 2002 E. 2.3; I 696/01 vom 4.

April 2002 E. 4a; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung

[IVG], 1997, S. 208). Das gilt auch dann, wenn beim Invalideneinkommen dem

Versicherten aufgrund der Schadenminderungspflicht zugemutet wird, in eine

einträglichere unselbstständige Tätigkeit zu wechseln (vgl. etwa Urteile des Eidg.

Versicherungsgerichts I 38/06 vom 7. Juni 2006 und I 116/03 vom 10. November

2003).

(…)" (DTF 135 V 58, consid. 3.4.6 pag. 64-65)

In

concreto, conformemente alla giurisprudenza federale su-enunciata, questo

Tribunale ritiene che, senza ulteriori accertamenti, l’Ufficio AI non poteva

ancora concludere che l’assi-curata si sarebbe spontaneamente

accontentata di un salario considerevolmente inferiore alla

media. La sola circostanza che il salario senza invalidità fosse inferiore,

oltre che alla media svizzera, anche a quella ticinese – la cui

quantificazione non è tra l’altro dato di sapere su quale base sia stata effettivamente

operata (nella decisione impugnata è fatto riferimento ai “valori ticinesi” e

al “contratto collettivo del settore” mentre che nel rapporto finale 9 marzo

2010.

e nelle allegate tabelle 16 marzo 2010 il consulente in integrazione professionale

parla di “valori ticinesi”, “contratto collettivo del settore” nonché di “TA1

Ticino”) –, non può essere in concreto ritenuta sufficiente per ammettere che

l’assicurata si sia accontentata di un siffatto salario.

Innanzitutto

va rilevato che nell’ultima attività svolta, quale gerente presso la __________

(doc. AI 11/1-6), dopo soli tre mesi dall’inizio l’assicurata non è più stata

abile al lavoro (il primo giorno di lavoro è stato infatti il 1. giugno e

l’ultimo effettivo il 27 agosto 2006; cfr. doc. AI 11/1 punti 2.1 e 2.3). Non

essendo quindi in presenza di un rapporto di lavoro di lunga durata, per poter

concludere che anche senza il danno alla salute si sarebbe accontentata di un

salario inferiore alla media, l’Ufficio AI avrebbe dovuto accertare compiutamente

quali fossero le retribuzioni nelle attività svolte negli anni precedenti. Una

tale conclusione non può certo essere evinta – come sembra vorrebbe fare

l’amministrazione: “(…) dal-l’estratto dei contributi AVS allegato, si

evince che la Signora RI 1, nelle diverse attività svolte negli anni precedenti,

ha percepito in media dei salari mensili in linea con i CHF 2'500.- ritenuti.

(…)” (VIII) – solo dai dati esposti sull’estratto dei contributi AVS sub VIII/1.

In detto documento non risulta infatti né l’attività né la qualità in cui

l’assicurata era stata assunta dai diversi datori di lavoro nei rispettivi anni.

Del resto (anche se la copia dei rispettivi contratti non figura agli atti),

nelle osservazioni 26 aprile 2010 (doc. AI 59/1-3) presentate al progetto di

decisione 11 marzo 2010 (doc. AI 53/1), l’avv. RA 1 aveva rilevato che “(…)

a ciò si aggiunge che RI 1, nelle precedenti occupazioni presso __________, __________

(__________, __________) e presso il signor __________, __________ (__________,

__________), ha percepito una retribuzione lorda mensile di CHF 3'800.-- e,

rispettivamente, di CHF 3'200.-- (vedi contratti allegati). (…)” (doc. AI

59/2-3). Tale aspetto merita anch’es-so di essere ulteriormente indagato.

Vista

l’insorgenza dell’inabilità lavorativa dopo neanche tre mesi dall’inizio

dell’attività presso la __________, solo dalle mancate ricerche per un’altra occupazione

non è possibile concludere che senza il danno alla salute l’assicurata avrebbe

continuato la stessa attività malgrado la bassa retribuzione. Va qui evidenziato

che lo stesso datore di lavoro nella lettera del 24 agosto 2010 ha dichiarato che “(…) Non era per nulla escluso che, se fosse migliorata la situazione di

mercato e se gli affari avessero preso piede, il suo salario sarebbe stato

debitamente aumentato. (…)” (doc. F). Del resto, nemmeno è dato a sapere

che tipo di contratto sia stato concluso tra le parti visto che nella lettera

di disdetta 20 giugno 2007 si legge, tra l’altro, che “(…) inoltriamo

regolare disdetta del rapporto di lavoro per il 31.07.2007, malgrado ci

fosse un accordo verbale che al momento di cambio di gerenza, il rapporto di

lavoro sarebbe stato automaticamente sciolto (…)” (doc. AI 11/7, la

sottolineatura è del redattore). Tale aspetto, se necessario interpellando lo

stesso datore di lavoro, merita anch’esso di essere ulteriormente chiarito.

Orbene,

secondo la giurisprudenza federale, il giudice cantonale che considera che i

fatti non sono stati sufficientemente chiariti ha, di principio, la scelta fra

due soluzioni: o rinviare la causa all’assicuratore per un complemento

istruttorio (SVR 2002 AHV Nr. 1 pag. 2 = Die Praxis 2002 pag. 155 consid. f;

Freivogel, Bemerkungen zum Verfahren vor der Rekurskommission für die

Ausgleichskassen und die IV-Stellen, in BJM 2000, pag. 289-290; Meyer, Die

Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, pag. 23-26) o procedere

personalmente a tale complemento. Un rinvio all’assicuratore non viola né il

principio della semplicità e della rapidità della procedura né il principio

inquisitorio.

Nella

fattispecie in esame, a fronte di un accertamento incompleto dei fatti, annullata

la decisione contestata, gli atti devono essere rinviati all’Ufficio AI affinché

– oltre ad ogni ulteriore accertamento che dovesse rilevarsi utile, sentita

personalmente l’assicurata per stabilire quali fossero le sue intenzioni al

momento in cui è stata assunta dalla __________ Sagl, cosa avrebbe fatto nel

caso in cui il paventato aumento di salario non si fosse realizzato e appurato

se effettivamente, avuto riguardo alle attività svolte, il salario era sempre inferiore

ai salari medi – stabilisca innanzitutto se effettivamente l’assicurata si è

accontentata deliberatamente di un salario considerevolmente inferiore alla

media.

Diversamente,

per calcolare il reddito ipotetico da invalido, l’Ufficio AI dovrà applicare la

riduzione del 22.77% per gap salariale (fr. 44'990.35 contro fr. 32’500 meno i

primi 5 punti %; cfr. DTF 135 V 297 e riferimenti).

2.8.4

Quanto

alle deduzioni conformi alla giurisprudenza federale di cui alla DTF 126 V 76

questo Tribunale rileva quanto segue.

L’Ufficio

AI – sulla base del rapporto complementare 18 maggio 2010 (doc. AI

61/1-3) della consulente che, avuto riguardo al rapporto finale 9 marzo 2010

sub doc. AI 50/1-4, ha concluso che “(…) nel caso concreto della signora RI

1.

abbiamo effettuato una riduzione del 5% per attività leggera. Nel rapporto

CIP del 9 marzo 2010 si è inoltre giustificato il motivo per cui non sono state

applicate ulteriori riduzioni (principalmente perché la riduzione del 50%

indicata in sede medica tiene già conto delle problematiche legate al danno

alla salute e delle particolari esigenze dell’assicurata). (…)” (doc. AI

61/2) – ha confermato la deduzione del 5% riconosciuta dalla consulente in

integrazione professionale.

Va

qui rilevato che, a prescindere dal fatto che il giudice non può senza valido

motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione

(DTF 126 V 80 consid. 5b/cc), le condizioni in base alle quali l’assicurata

pretenderebbe l’applicazione della riduzione massima del 25% – “(…) la

varietà delle posizioni e posture da un lato, e la necessità giornaliera di due

pause di due ore ciascuna per curarsi dall’altro (…)” (doc. AI 63/17) – sono le

medesime per le quali il dr. __________ ha riconosciuto un’inabilità al lavoro

del 50% anche in un’attività adeguata e rispettosa delle limitazioni funzionali

poste.

Infatti,

la necessita di due pause di due ore è riferita ad un lavoro di 9 ore al giorno

quale gerente – “(…) in questo senso considerando una base di 9 ore giornaliere

di attività professionale, sicuramente ella necessita di 2 interruzioni di 2

ore per poter continuare l’attività. Globalmente quindi una pausa di circa 4

ore al giorno sono necessarie. Questo corrisponderebbe ad una capacità lavorativa

residua di circa il 50%. (…)” (doc. AI 48/3) – e il dr. __________, sempre

nella perizia 7 settembre 2009 (doc. AI 48/1-4) – dopo aver evidenziato,

in particolare, che “(…) l’integrazione professionale dovrebbe volgere a

portare la paziente ad una capacità lavorativa del 100%. Non penso esista una

professione adeguata per la situazione di linfedema quale quello presentato

dalla p. […] Anche un lavoro variato che presenta la possibilità di muoversi,

star seduti senza portare carichi non eviterebbe che nel corso della giornata

il linfedema si aggravi e quindi la necessità comunque di una pausa prolungata

e di un trattamento fisioterapico o comunque di una terapia fisica di massaggi

e bendaggio non sarebbe evitabile. (…)” (doc. AI 48/3-4) – ha concluso

che un’altra attività, rispettosa delle limitazioni poste, può essere svolta

nella misura di “(…) 4-5 ore al massimo (…)” (doc. AI 48/4) e che in

questo caso “(…) verosimilmente durante le ore lavorative non vi è una

riduzione della capacità lavorativa come rendimento. (…)” (doc. AI 48/4).

In

queste circostanze la riduzione del 5% per attività leggera riconosciuta dalla

consulente in integrazione professionale deve pertanto essere confermata anche

da questo Tribunale.

2.9

Visto

tutto quanto precede la decisione impugnata va annullata e gli atti rinviati

all’amministrazione affinché, dopo aver appurato se effettivamente si è accontentata

di un salario nettamente inferiore alla media – ritenuta un’incapacità

lavorativa totale dall’agosto 2006 e una capacità lavorativa del 50% dal 19

luglio 2007 tanto nella sua attività abituale quanto in un’altra attività

adeguata, considerato un reddito da valido per il 2007 di fr. 32'500.-- e

confermata la riduzione del 5% dal reddito ipotetico da invalido –, stabilisca

se il gap salariale del 22.77% deve o meno essere applicato al reddito

ipotetico da invalido per il 2007 pari a fr. fr. 51’099.98 e si pronunci

nuovamente sulla domanda di prestazioni.

2.10

Secondo

l’art. 69 cpv. 1bis LAI, in vigore dal 1° luglio 2006, la procedura di ricorso

in caso di controversie relative all’asse-gnazione o al rifiuto di prestazioni

AI dinanzi al tribunale cantonale delle assicurazioni è soggetta a spese.

L’entità delle spese è determinata fra 200.-- e 1’000.-- franchi in funzione

delle spese di procedura e senza riguardo al valore litigioso.

Visto

l’esito della vertenza, le spese per fr. 500.-- sono poste a carico

dell’Ufficio AI.

Per

questi motivi

dichiara

e pronuncia

1.

Il

ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.

§ La

decisione impugnata é annullata e gli atti rinviati all’am-ministrazione affinché

proceda come indicato ai considerandi.

2.

Le

spese, per fr. 500.--, sono poste a carico dell’Ufficio AI, il quale verserà

all’assicurata fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili (IVA inclusa).

3.

Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

L'atto

di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente

o del suo rappresentante.

Al

ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente

l'ha ricevuta.

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il

vicepresidente Il segretario

Raffaele Guffi Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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