33.2011.10

Aiuto domiciliare. Divergenza radicale nelle valutazioni dei medici intervenuti. Perizie. Ricorso solo parzialmente ammesso

25 luglio 2012Italiano80 min

Source ti.ch

Fatti

I Cantoni possono rimborsare direttamente ai fornitori i costi fatturati

non ancora pagati (art. 14 cpv. 7 LPC).

Riguardo alle spese di aiuto, di cure e di

assistenza a domicilio qui in esame, la Legge di applicazione della LPC del 23

ottobre 2007 (LALPC), in vigore dal 1° gennaio 2008, prevede all'art. 18 cpv. 1

che le spese di aiuto, cura e assistenza rese necessarie dalla vecchiaia,

dall'invalidità, da un infortunio o da malattia e prestate da servizi pubblici

di utilità pubblica sono rimborsate.

A norma dell'art. 18 cpv. 2 LALPC, nel caso di

una tariffa scalare secondo il reddito o la sostanza, si tiene conto solo della

tariffa più bassa.

Le spese di cura e assistenza insorte in un

istituto diurno, in un ospedale giornaliero o in un ambulatorio, pubblici o di

utilità pubblica, sono anch'esse rimborsate (art. 18 cpv. 3 LALPC).

Secondo l'art. 18 cpv. 4 LALPC, le spese di cura

prestate da istituti privati sono rimborsate in quanto corrispondono a quelle insorte

in istituti pubblici o di utilità pubblica.

Per l'art. 18 cpv. 5 LALPC, le spese debitamente

comprovate di aiuto e assistenza necessari nell'economia domestica sono rimborsate

fino a Fr. 4'800.- al massimo per anno civile se tali prestazioni sono fornite

da una persona che:

a) non vive nella stessa economia domestica o

b) non lavora per un'organizzazione Spitex

riconosciuta.

In caso di rimborso ai sensi del capoverso 5, le

spese prese in considerazione sono limitate a un massimo di Fr. 25.- all'ora

(art. 18 cpv. 6 LALPC).

2.4. Come

evidenziato nelle motivazioni di questo Tribunale espresse nella causa

33.2011.11 in re S., sentenza del 17 luglio 2012, con la Legge federale che

emana e modifica atti legislativi per la nuova impostazione della perequazione

finanziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni

(NPC), del 6 ottobre 2006 ed in vigore dal 1° gennaio 2008, la Legge sulle prestazioni

complementari all'AVS/AI è stata interamente rivista.

Questa riforma ha richiesto una revisione

completa della legge d'applicazione cantonale, che da legge sui sussidi ha assunto

le connotazioni di una legge sulle prestazioni (cfr. Messaggio del 2 maggio

2007 n. 5924 del Consiglio di Stato, capitolo 8).

Al capitolo "8.1.5 Spese di malattia e di invalidità (art.

14-16 della legge federale)", il Consiglio di

Stato si è così pronunciato:

" Con

la NPC le spese di malattia e di invalidità sono esclusivamente a carico dei

Cantoni, ai quali spetta, in linea di principio, di determinare quali siano le

spese rimborsabili, purché ciò non comporti però un peggioramento della situazione

attuale per gli assicurati.

Allo scopo di garantire una prassi uniforme a livello nazionale,

la LPC definisce per quali prestazioni i Cantoni possono prevedere un rimborso

delle spese e ne fissa i termini di richiesta. La soluzione proposta tiene

conto della sovranità dei Cantoni in questo settore, senza provocare un

peggioramento della situazione delle persone assicurate. La competenza di

stabilire l'importo massimo del rimborso annuo delle spese di malattia e d'invalidità,

il quale non dovrà essere inferiore agli importi massimi attuali, è conferita

ai Cantoni.".

Riguardo ai contenuti della nuova legge di applicazione della LPC,

al capitolo 8.2 del citato Messaggio n. 5924 il Consiglio di Stato ha

osservato:

" Il

nuovo assetto della legge federale sulle prestazioni complementari all'AVS e

all'AI rende necessario un adeguamento della relativa legge cantonale di

applicazione. Considerato che con la NPC si propone l'introduzione di una nuova

LPC, il Consiglio di Stato propone l'abrogazione dell'attuale legge cantonale,

sostituendola con una nuova normativa, che consideri le innovazioni proposte

con la NPC in materia di prestazioni complementari. La modifica più sostanziale

riguarda l'introduzione di un nuovo capitolo relativo al rimborso delle spese

(art. da 5 a 25): per il resto, sono da segnalare solo leggere modifiche

rispetto alla Legge d'applicazione attuale.".

L'Esecutivo cantonale si è pronunciato più specificatamente sulle

spese di malattia e di invalidità (art. 34 LPC) al capitolo 8.2.4:

" Con

la NPC, le spese di malattia e di invalidità sono esclusivamente a carico dei Cantoni,

ai quali spetta di determinare quali siano le spese rimborsabili, nei limiti

dell'art. 14 della legge federale.

Il contenuto dell'Ordinanza federale sul rimborso delle spese di

malattia e delle spese dovute all'invalidità in materia di prestazioni complementari

(OMPC) viene quindi ripreso nella legislazione cantonale sulle prestazioni

complementari (legge di applicazione e regolamento), ritenuto che il nostro

Cantone limita il rimborso alle spese necessarie nell'ambito di una fornitura

di prestazioni economica ed appropriata (art. 14 cpv. 2 della legge federale).

Gli importi massimi dei rimborsi corrispondono a quelli previsti dall'art. 14

cpv. 3-6 della legge federale.

Con la nuova legge cantonale di applicazione viene conferita una delega

al Consiglio di Stato di determinare a quali attori (fornitori di prestazioni o

assicuratori) possono essere direttamente rimborsati i costi fatturati e non

ancora pagati (art. 14 cpv. 7 della nuova legge federale).".

Il tenore dell'attuale art. 18 LALPC è identico

all'art. 13 OMPC, ad eccezione dell'art. 13 cpv. 5 OMPC (dal 2004 art. 13b

OMPC) che è stato poi ripreso nell'art. 20 LALPC.

L'OMPC (Ordinanza sul rimborso delle spese di

malattia e delle spese dovute all'invalidità in materia di prestazioni

complementari, RS 831.301.1) è stata abrogata con l'entrata in vigore della

nLPC il 1°gennaio 2008, dato che la competenza per legiferare in materia di

rimborsi di spese di malattia e d'invalidità - entro il termine di 3 anni

previsto dall'art. 34 LPC - è stata trasferita ai Cantoni e quindi, per il

nostro Cantone, la materia è stata tempestivamente regolata dal 2008 dalla

LALPC.

2.5. Per quel che

attiene più specificatamente il tema in discussione va esaminata la

giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1 gennaio 2007

Tribunale Federale) in materia al fine di ben comprendere la portata delle

norme e dei concetti in discussione.

L’Alta

Corte, nella causa P 16/03 del 30 novembre 2004, ha riconosciuto (cons. 5. 2) che cure dei piedi (pedicure) possono essere considerate un aiuto

per “altri bisogni fisici indispensabili” ai sensi del N. 5062 DPC. Pur

ammettendo la natura delle cure di per se rimborsabile l’Alta Corte ha, in quel

caso, escluso la presa a carico da parte della Cassa siccome le cure non erano

necessarie. Più precisamente il TF ha ritenuto:

Die Fusspflege kann dabei

durchaus als Hilfe bei einer anderen erforderlichen körperlichen Verrichtung

betrachtet werden. Soweit sie im Rahmen der Pflege und Betreuung zu Hause

(durch die Spitex oder eine vergleichbare Organisation; Art. 13 Abs. 1 und 4

ELKV) oder in einem Tagesheim (Art. 13 Abs. 3 ELKV) erfolgt, ist sie als

Bestandteil der umfassenden Pflegeleistung grundsätzlich ebenfalls zu übernehmen.

Solch umfassender Pflege bedarf die Beschwerdeführerin indessen nicht. Die

durch eine Fachperson erbrachte spezielle Fusspflege fällt daher nicht in den

Anwendungsbereich von Art. 13 ELKV.").

Nella STFA P 19/03 del 20 dicembre 2004,

pubblicata in SVR 2005 EL n. 2, l’Alta Corte ha esaminato specificatamente

la questione a sapere se i costi dell'accompagnamento familiare di carattere

sociopedagogico di un bambino, proposto da Pro Juventute, potessero essere

assunti dalle prestazioni complementari quale aiuto e assistenza necessari

nell'economia domestica concludendo che, alla luce dell’interpretazione della

norma regolante il tema (art. 13 cpv. 6 OMPC) appariva problematica alla luce

della redazione diversa nelle tre lingue nazionali la legge allora in vigore

non dando una definizione chiara del concetto di aiuto, cure e assistenza a domicilio

e in strutture diurne. Per il TF il previgente art. 3d vLPC, ai capoversi 2 e

3, distingueva le situazioni delle persone che vivono a casa da quelle che

vivono in un istituto. Pertanto, conformemente al titolo dell'art. 13 OMPC

("spese… a domicilio"), per le persone che vivono a casa oltre

ai costi per le cure veniva riconosciuto il rimborso delle spese per l'aiuto

per i lavori di casa necessari a causa dell'età, dell'invalidità, dell'infortunio

o della malattia.

Non va omesso di evidenziare qui che, dal canto suo,

l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (LAMal) assume i costi

delle prestazioni atte a diagnosticare o a curare una malattia e i relativi

postumi, quali gli esami, le terapie e le cure dispensate ambulatorialmente, al

domicilio del paziente, in ospedale, parzialmente in ospedale o in una casa di

cura dal medico, dal chiropratico, da persone che effettuano prestazioni previa

prescrizione o indicazione medica (art. 25 cpv. 2 lett. b LAMal, nel tenore in

vigore fino al 31 dicembre 2010; dal 1° gennaio 2011, sono state eliminate dal

testo le cure dispensate al domicilio del paziente e quelle parzialmente in

ospedale). Esse possono essere utili per l'esecuzione di trattamenti acuti o

concernere pazienti cronici a casa o in case di cura; quale cura medica

extra-ospedaliera viene indicata la cura, che è dispensata a casa, ambulatorialmente

o in una casa di cura.

Secondo

l'art. 7 cpv. 1 lett. b in connessione con il cpv. 2 OPre, sono riconosciute

dall'assicurazione malattia gli esami, le terapie e le cure di base effettuati

da organizzazioni di cure e d'aiuto a domicilio (art. 51 OAMal). Giusta l'art.

7 cpv. 2 lett. b OPre si tratta di prestazioni di aiuto medico con finalità

diagnostica o terapeutica, come per esempio l'introduzione di sonde o cateteri

come pure le cure corrispettive (art. 7 cpv. 2 lett. b n. 5 OPre). Per le cure

di base si intendono i provvedimenti di cura di natura non medica (art. 7 cpv.

2 lett. c OPre). E’ vero che nelle prestazioni contemplate da questa norma sono

comprese “la valutazione dei bisogni del paziente e dell’ambiente in cui vive e piano dei provvedimenti necessari,

redatto in collaborazione con il medico e il paziente”, i consigli ed il coordinamento degli

interventi. Per il chiaro intento della norma si tratta di attività, pur se non

letteralmente e strettamente diagnostiche e curative, che tendono a tali

finalità. I consigli e la valutazione dei bisogni del paziente rispettivamente

dell’ambiente in cui questi vive ed ancora il piano dei provvedimenti necessari

costituiscono atti che hanno precipue finalità terapeutiche, tendono a

conseguire un successo nelle cure poste in atto o perlomeno a non svalutarne

l’efficacia per cause esterne ovviabili, non per nulla dette valutazioni ed il

piano debbono essere predisposti d’intesa con il medico.

Le cure mediche a domicilio sono e vanno quindi ben distinte dalla

conduzione dell'economia domestica (aiuto per l'economia domestica), che non

ricade nel catalogo delle prestazioni rimborsate dalla LAMal e che ha scopo di

ovviare a prestazioni che l’assicurato posto al beneficio delle PC non riesce a

compiere a ragione del suo status fisico o psichico.

I costi per l'aiuto, la cura e l'assistenza a domicilio, che non

sono coperti interamente dall'assicurazione malattia obbligatoria possono, se

dati i presupposti legali, essere assunti dalle PC. Ciò è il caso quando le prestazioni

sono esaurite dalla LAMal o non esiste nessun diritto, per esempio quando le

cure mediche e l'aiuto a domicilio non sono prestati da un'organizzazione ai

sensi dell'art. 51 OAMal, l'aiuto viene apportato da persone private (non come

un fornitore di prestazioni riconosciuto), tra cui i membri della famiglia, oppure

non si tratta di prestazioni di economia domestica che la cassa malati si deve

assumere. Ciò suggerisce che solo la conduzione dell'economia domestica

(cucinare, pulire, fare il bucato, ecc. ) è rimborsabile nell'ambito dell'art. 13

cpv. 6 OMPC. Nel suo giudizio P 19/03 del 20 dicembre 2004 il

TFA così si è espresso:

(…)

Zu prüfen ist zunächst im Wege der Auslegung, ob

sozialpädagogische Familienbegleitung, wie sie hier zur Anwendung gelangte

(Erw. 3), unter den Tatbestand der notwendigen Hilfe und Betreuung im Haushalt

gemäss Art. 13 Abs. 6 ELKV fällt. Nebst den allgemeinen Auslegungsmethoden (BGE 125 II 196 Erw. 3a, 244 Erw. 5a, 125 V 130 Erw. 5, 180 Erw. 2a, je mit

Hinweisen) ist zu beachten, dass Verordnungsrecht gesetzeskonform auszulegen

ist, d.h. es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der

Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen.

Im Rahmen verfassungskonformer oder verfassungsbezogener Auslegung ist sodann

rechtsprechungsgemäss der Gleichbehandlungsgrundsatz zu berücksichtigen, wobei

der klare Sinn einer Gesetzesnorm nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung

beiseite geschoben werden darf (BGE 126 V 97 Erw. 4b mit Hinweisen).

4.1 Aus dem Wortlaut des Art. 13 Abs. 6 ELKV -

"...notwendige Hilfe und Betreuung im Haushalt...", "les

frais...inhérents à l'aide nécessaire ainsi qu'aux tâches d'assistance

apportées dans la tenue du ménage..." sowie "le spese...di aiuto e

assistenza necessari nell'economia domestica..." - kann nicht eindeutig

darauf geschlossen werden, welche Verrichtungen tatbeständlich sind. Während

die deutschsprachige Fassung den weiter gespannten Begriff "Betreuung im

Haushalt" verwendet, weisen die italienische wie die französische Fassung

indes übereinstimmend in die Richtung, dass hauswirtschaftliche Arbeiten wie

Kochen, Reinigen etc. vergütet werden sollen.

4.2 In systematischer

Hinsicht ist davon auszugehen, dass in Art. 3d Abs. 1 lit. b ELG (in Kraft seit

1. Januar 1998, AS 1997 2952 2960) ohne nähere Umschreibung von Hilfe, Pflege

und Betreuung zu Hause sowie in Tagesstrukturen die Rede ist und die in Art. 3d

Abs. 4 ELG enthaltene Gesetzesdelegation ihrerseits offen formuliert ist.

4.2.1 Laut Art. 3a Abs. 1 ELG (in der seit 1.

Januar 1998 geltenden Fassung, AS 1997 2952 2960) entspricht die jährliche

Ergänzungsleistung dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren

Einnahmen übersteigen. Bei der Ermittlung der anerkannten Ausgaben ist gemäss

Art. 3b ELG (in der seit 1. Januar 1998 gültigen Fassung, AS 1997 2952 2960)

unterschiedlich zu verfahren, je nachdem, ob eine Person dauernd oder längere

Zeit in einem Heim oder Spital lebt, oder aber ob sie zu Hause wohnt. Nach Art.

3d Abs. 2 und 3 ELG wird im Rahmen der jährlich maximal zu vergütenden Kosten

danach differenziert, ob die betreffende Person zu Hause (Abs. 2) oder in einem

Heim (Abs. 3) wohnt. Dies spricht dafür, dass, entsprechend dem Titel von Art. 13 ELKV - "Kosten für...zu Hause", "frais...à domicile",

"a domicilio" - bei zu Hause wohnenden Personen nebst Pflegekosten

gegebenenfalls - nur, aber immerhin - die Ausgaben für die Hilfe bei

Haushaltsarbeiten vergütet werden, die bedingt durch Alter, Invalidität, Unfall

oder Krankheit notwendig ist.

4.2.2 Die obligatorische

Krankenpflegeversicherung umfasst gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG - nebst

Untersuchungen und Behandlungen - die Kosten für Massnahmen der Pflege, die

ambulant, bei Hausbesuchen, stationär, teilstationär oder in einem Pflegeheim

durchgeführt werden. Diese können für die Durchführung von Akutbehandlungen

notwendig sein oder die Pflege von Langzeitpatienten zu Hause oder in

Pflegeheimen betreffen; als spitalexterne Krankenpflege wird die Pflege

bezeichnet, wenn sie zu Hause, ambulant oder im Pflegeheim erbracht wird

(Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht

[SBVR]/Soziale Sicherheit, S. 58 Rz. 113). Gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b in

Verbindung mit Abs. 2 KLV sind - im Rahmen der spitalexternen Krankenpflege -

von Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause (gemäss Art. 51 KVV)

erbrachte Leistungen der Grund- und Behandlungspflege von der Versicherung zu

übernehmen. Bei der Behandlungspflege (Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV) geht es um

medizinische Hilfeleistungen mit diagnostischer oder therapeutischer

Zielsetzung, wie z.B. das Einführen von Sonden oder Kathetern und die damit

verbundenen pflegerischen Massnahmen (Art. 7 Abs. 2 lit. b Ziff. 5 KLV). Zur

Grundpflege zählen pflegerische Massnahmen nichtmedizinischer Art (Art. 7 Abs.

Considerandi

2.

lit. c KLV).

Häusliche Krankenpflege ist abzugrenzen von der

hauswirtschaftlichen Versorgung (Haushalthilfe), welche nicht unter den

gesetzlichen Leistungskatalog fällt. Diese umfasst die notwendigen Arbeiten für

die Ernährung der kranken Person, die Versorgung mit Wäsche und ähnliche

Tätigkeiten, welche die Wirtschafts- und Lebensführung der kranken Person

betreffen (RKUV 1997 KV Nr. 9 S. 251 Erw. 4.1 mit Hinweisen; Eugster, a.a.O.,

S. 58 Rz. 114). Hinsichtlich der soeben umschriebenen Haushalthilfe scheidet

eine Kostenbeteiligung nach Art. 64 KVG aus, wie sie Art. 3d Abs. 1 lit. f ELG

vorsieht. Es mangelt am (Grund-)Erfordernis der Leistungspflicht nach KVG. Art.

3d Abs. 1 lit. b ELG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. b ELV und 13 ELKV

hat demnach jene Kosten für Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause zum Gegenstand,

die nicht durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung oder die

Kostenbeteiligung gemäss Art. 3d Abs. 1 lit. f ELG (vollumfänglich) gedeckt

sind. Dies ist der Fall, wenn die Leistungen aus KVG erschöpft sind oder aber

kein Anspruch besteht, etwa wenn die "Krankenpflege und Hilfe zu Hause

leistende Organisation" nicht im Sinne von Art. 51 KVV zugelassen ist, die

Hilfe durch (nicht als Leistungserbringer zugelassene) Privatpersonen,

namentlich Familienangehörige (BGE 126 V 330), erbracht wird, oder aber, wie

dargelegt, nicht krankenkassenpflichtige hauswirtschaftliche Leistungen in

Frage stehen. Letzteres legt nahe, dass, mit der Beschwerde führenden

Verwaltung, einzig die hauswirtschaftliche Versorgung im Rahmen von Art.

13.

Abs. 6 ELKV vergütungsfähig ist.

4.2.3

Art. 27 Abs. 2 IVV (in der bis 31. Dezember

2002.

gültig gewesenen Fassung) nennt als Aufgabenbereich der im Haushalt

tätigen versicherten Person nebst der üblichen Tätigkeit im Haushalt ausdrücklich

auch die Erziehung der Kinder. Dies würde, für sich allein besehen, einen

Vergütungsanspruch gemäss Art. 13 Abs. 6 ELKV über die hauswirtschaftlichen Leistungen

hinaus indizieren.

4.2.4

Zusammenfassend spricht das systematische

Auslegungselement deutlich überwiegend dafür, dass mit Kosten für Hilfe und Betreuung

im Haushalt einzig die hauswirtschaftlichen Leistungen erfasst sein sollen.

4.3

Die auf den 1. Januar 1998 in Kraft getretene 3. EL-Revision bezweckte laut bundesrätlicher Botschaft (vom 20. November

1997, BBl 1997 I 1197 1201) u.a. eine Neuregelung der Krankheitskosten. Der

Abzug für behinderungsbedingte Mehrkosten gemäss Art. 17 ELKV (in der vom 1.

Januar 1987 bis 31. Dezember 1997 gültig gewesenen Fassung) wurde gestrichen,

dies aber ohne dass beabsichtigt gewesen wäre, die bisher berücksichtigten Kosten

nicht mehr zu vergüten: Die Kosten für die notwendige Hilfe einer Drittperson

im Haushalt gemäss Art. 17 Abs. 1 a aELKV sollten nunmehr im Rahmen des neuen

Artikels 3d ELG (insbesondere Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause) vergütet

werden (so BBl 1997 I 1206). Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber, der im

Bereich der Neuregelung der Krankenkosten zwar grundsätzlich keinen

Leistungsausbau beabsichtigte (Amtl. Bull. 1997 N 479), andererseits über die

hauswirtschaftlichen Hilfestellungen hinaus auch Leistungen sozialpädagogischen

Charakters wie Erziehungshilfe als vergütungsfähig erfassen wollte, finden sich

jedoch in den Materialien nicht.

4.4

Hinsichtlich des teleologischen

Auslegungselements (Sinn und Zweck) ist davon auszugehen, dass laut AHI 2002 S.

72.

ff. (74) die Aufzählung der vergütungsfähigen Krankheits- und Behinderungskosten

gemäss Art. 3d Abs. 1 ELG abschliessend ist. Die in Art. 3d Abs. 1 lit. a und d

bis f ELG genannten Kosten (für Zahnarzt, Transporte zur nächstgelegenen

Behandlungsstelle, Hilfsmittel und Kostenbeteiligung nach Art. 64 KVG) fallen

dabei unabhängig davon an, ob eine Person zu Hause oder in einem Heim lebt.

Anders verhält es sich mit der in Art. 3d Abs. 1 lit. b ELG normierten, hier interessierenden

Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause sowie in Tagesstrukturen. Diese kommt -

wie die Vergütung der Diätkosten (Art. 3d Abs. 1 lit. c ELG, Art. 9 ELKV) -

einzig in Betracht, wenn eine Person zu Hause wohnt. Entsprechend besteht der

Sinn und Zweck des Art. 13 ELKV darin, die vergütungsfähigen Kosten für Pflege

sowie Hilfe und Betreuung zu Hause zu umschreiben, damit verhindert wird, dass

EL-beziehende Personen, deren Krankheits- und Behinderungskosten durch die

jährliche Ergänzungsleistung nicht gedeckt sind, sich für einen Heimaufenthalt

entschliessen, obwohl sie bei der entsprechenden Unterstützung weiterhin in

ihrer gewohnten Umgebung zu Hause bleiben möchten (vgl. BBl 1997 I 1197, 1209

oben; Werlen, Der Anspruch auf Ergänzungsleistungen und deren Berechnung, Diss.

Freiburg 1995, S. 215 oben). Dies deutet darauf hin, dass Hilfe und Betreuung

im Haushalt gemäss Art. 13 Abs. 6 ELKV einzig die hauswirtschaftliche Versorgung

betrifft.

4.5

Nach dem Gesagten kommen unter

Berücksichtigung der normunmittelbaren Auslegungselemente sowie unter Einbezug

der Gesetzeslage hauswirtschaftliche Leistungen wie Kochen, Reinigen etc. als

Hilfe und Betreuung im Haushalt gemäss Art. 13 Abs. 6 ELKV in Betracht. Im

Rahmen sozialpädagogischer Familienbetreuung geleistete Erziehungshilfe fällt

nicht darunter. Dies deckt sich mit Rz. 5067, insbesondere Ziff. 1 und 4, der

vom BSV herausgegebenen Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV

(WEL) in der ab Januar 1998 geltenden Fassung, wonach Hilfe und Betreuung im

Haushalt die notwendigen Haushaltsarbeiten wie Kochen, Putzen, Waschen umfasst

(ebenso: Carigiet/Koch, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Supplement, Zürich

2000, S. 128 ff. (130); ähnlich Landolt, Schweizerisches Pflegerecht, Band II,

Bern 2002, S. 674 Rz. 1272 f., laut dem für die Hilfe und Betreuung im Haushalt

unter dem Titel Haushaltsführungsentschädigung eine Vergütung der Kosten für

hauswirtschaftliche Leistungen tatbeständlich ist)." (…)

(DTF P 19/03 del 20 dicembre 2004).

Al cons. 5 l'Alta Corte ha analizzato se l'art. 13 OMPC conferiva il diritto al rimborso dei costi richiesti

in concreto. Partendo dall'analisi dell'art. 3d cpv. 1 lett. b vLPC, secondo

cui sono rimborsate le spese di aiuto, di cure e di assistenza a domicilio e in

strutture diurne, il TFA ha spiegato la differenza fra il diritto al rimborso

delle spese di cui beneficiano le persone che vivono a casa (art. 3d cpv. 2

vLPC) e le persone che vivono in un istituto (art. 3d cpv. 3 vLPC), chiarendo

che l'intenzione del legislatore era di porre sullo stesso piano gli assicurati

quanto alle loro situazioni di vita diverse (assicurati che vivono in casa o in

un istituto) e giungendo alla conclusione che (cons. 5.3) sono contemplati i

costi di aiuto, di cure e di assistenza a domicilio che non sono assunti

dall'assicurazione malattia obbligatoria o dalla partecipazione alle spese da

parte della PC. Secondo la struttura dell'art. 13 OMPC - l'utilizzo del termine

"anche" al cpv. 3 indica che anche i costi per la cura e l'assistenza

che sorgono a casa sono rimborsati - sono riconoscibili tre diverse situazioni

che danno luogo a prestazioni: 1) cura e assistenza a casa, in un istituto

diurno, in un ospedale giornaliero o in un ambulatorio, pubblico o di utilità

pubblica (prestati da organismi pubblici, di utilità pubblica o privati)

secondo l'art. 13 cpv. 1 a 4 OMPC, 2) indennizzo ai membri della famiglia (per

la cura a casa) secondo l'art. 13 cpv. 5 OMPC e 3) aiuto e assistenza necessari

nell'economia domestica (nel senso della conduzione dell'economia domestica) giusta

l'art. 13 cpv. 6 e 7 OMPC. Il TFA conclude il suo giudizio escludendo che

l'art. 13 OMPC possa comprendere altri diritti, ritenuto che la LPC regola in

maniera esaustiva i redditi computabili e le spese riconosciute. Pertanto, i

costi per l'accompagnamento familiare di carattere sociopedagogico (che non

rientra nella conduzione dell'economia domestica, cfr. cons. 4.3) non

sono inclusi fra quelli rimborsabili dall'art. 13 OMPC. L'Alta Corte ha così

concluso il suo giudizio:

(…)

5.4

Ob bei dieser Gesetzeslage Art. 13 Abs. 1

ELKV gleichsam als subsidiäre Auffangnorm zu verstehen und gestützt darauf über

die drei erwähnten Vergütungstatbestände hinaus weitere Ansprüche in Betracht

kommen, scheint fraglich, weil das EL-Recht regelmässig und naheliegenderweise

die anrechenbaren Einnahmen und Auslagen ausdrücklich normiert. Trifft dies -

wie für die sozialpädagogische Familienbegleitung - unbestrittenerweise nicht

zu, schlägt im Rahmen gesetzeskonformer Verordnungsauslegung (Erw. 4) die ratio

legis des formellen Gesetzes durch. Diese ist im Bereich des Art. 3d Abs. 1

lit. b ELG dadurch charakterisiert, dass bei einer zu Hause lebenden Person die

- im Vergleich zum Heimbewohner - durch die Wohnsituation bedingten höheren

Kosten für Hilfe, Pflege und Betreuung entschädigt werden. Das trifft, wie

dargetan (Erw. 5.2), auf die sozialpädagogische Familienbegleitung nicht

zu.".

Nella

sentenza del 14 febbraio 2006 pubblicata in DTF 132 V 121 (SVR 2006 EL n. 6),

il Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito il che l'art. 13 cpv. 6

lett. a OMPC si riferisce alle persone fisiche quali i conoscenti, i vicini,

gli amici e gli aiuti assunti con un contratto. L'art. 13 cpv. 6 lett. b OMPC

concerne invece le persone che sono incaricate da organizzazioni che offrono

l'aiuto per l'economia domestica, ma che non adempiono le condizioni

delle organizzazioni Spitex riconosciute. L'art. 13 OMPC ha fissato quindi una

differenza fra le persone che offrono i loro servizi nell'economia domestica,

ma che non appartengono ad un'organizzazione Spitex riconosciuta e quelle che

eseguono i medesimi lavori per conto di un'organizzazione Spitex riconosciuta dall'art.

51.

OAMal (cfr. cons. 4.2). Inoltre, l'art. 13 cpv. 6 OMPC limita alle categorie

di persone ivi menzionate il rimborso dei costi a CHF 4'800.- per anno civile e

in virtù dell'art. 13 cpv. 7 OMPC il rimborso orario è di CHF 25.-. In questo

senso c'è quindi una differenza con l'art. 13 cpv. 1 e cpv. 3 OMPC, dove i

costi sono rimborsati se sono prestati da servizi pubblici o di utilità

pubblica. Lo stesso vale secondo l'art. 13 cpv. 4 OMPC per le prestazioni

fornite da istituti privati, nella misura in cui corrispondono a quelle insorte

in istituti pubblici o di utilità pubblica (cfr. cons. 4.3). Se si considera

che l'art. 13 cpv. 6 OMPC, che ha per oggetto l'aiuto e l'assistenza ma non la

cura, ne segue che l'art. 13 cpv. 6 OMPC si riferisce all’aiuto prestato non da

professionisti, per il quale l'ordinanza fissa un importo massimo e nei

capoversi da 1 a 4. Poiché le organizzazioni Spitex riconosciute non

espressamente menzionate nell'ordinanza sono da conteggiare come fornitori

professionisti di prestazioni, per quanto riguarda la regolamentazione dei

rimborsi esse ricadono sotto l'art. 13 cpv. 1 OMPC in connessione con l'art. 13

cpv. 4 OMPC (cfr. cons. 4.3).

Per

questi motivi, nella misura in cui stabilisce un limite generale di Fr. 25.-

(quindi anche per le organizzazioni Spitex riconosciute), il N. 5063.3

delle Direttive dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali sulle

prestazioni complementari all'AVS e AI (DPC) non è conforme all'ordinanza (cfr.

cons. 4.4).

In una sentenza pubblicata

in DTF 136 V 172 il Tribunale federale, esaminando l'art. 25 cpv. 2 lett. a n.

3.

LAMal e l'art. 7 cpv. 2 lett. b e c OPre, ha trattato le prestazioni per

terapie e cure dispensate da organizzazioni di cure e di aiuto a domicilio ed

ha esplicitato le nozioni di esami e cure ai sensi dell'art. 7 cpv. 2 lett. b

OPre (cons. 4.3), in particolare gli aspetti della "somministrazione di

medicamenti" di cui al n. 7, e di cure di base ai sensi dell'art. 7

cpv. 2 lett. c n. 1 OPre (cons. 5.3), in particolare l'aiuto alla nutrizione

del paziente, nonché l’aspetto degli "esercizi di mobilizzazione"

(cons. 2-5). Per quanto concerne le prestazioni complementari, l'Alta Corte si

è così espressa:

5.3.1

Les soins de base

au sens de l'art. 7 al. 2 let. c ch. 1 OPAS, qui ne font pas l'objet d'une

liste exhaustive (ATF 131 V 178 consid. 2.2.3 p. 185; décision du Conseil

fédéral du 9 mars 1998 consid. 3, in RAMA 1998 p. 184), constituent des mesures

de soins qui visent à compenser les conséquences de l'incapacité d'effectuer

soi-même certains actes élémentaires de la vie quotidienne en raison d'une maladie

ou de dépendance ("patients dépendants"; voir aussi BÉATRICE

DESPLAND, Soins de longue durée, soins de dépendance. Contribution aux débats

relatifs à la révision de la LAMal, Rapport IDS [Institut de droit de la santé,

Neuchâtel] n° 8, 2004, p. 6). Ces mesures ne sont pas de nature médicale (arrêt

du Tribunal fédéral des assurances P 19/03 du 20 décembre 2004 consid. 4.2.2,

in SVR 2005 EL n° 2 p. 5; Message du 16 février 2005, relatif à la loi fédérale

sur le nouveau régime des soins, FF 2004 1911 ch. 1.1.3.2.1), même si leur

énumération comporte certaines prestations de cet ordre (notamment prévenir les

escarres ou prévenir et soigner les lésions de la peau consécutives à un

traitement; cf. GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du

droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, 2004, p. 167). Ne font pas

partie des soins de base des actes qui touchent principalement à l'accompagnement,

à l'aspect pédagogique, au développement des capacités personnelles et aux

relations sociales (décision du Conseil fédéral du 28 janvier 1998 consid. 8.2,

in RAMA 1998 p. 172).

5.3.2

Portant sur une assistance à la personne (Personenhilfe), les soins de

base doivent être distingués de l'aide matérielle (Sachhilfe) ou aide à

domicile (cf. ATF 131 V 178 consid. 2.2.3 in fine p. 187). Celle-ci inclut les

activités liées à l'économie et la tenue du ménage - tels les achats, la

préparation de la nourriture, y compris le service de repas (décision du

Conseil fédéral du 9 mars 1998 consid. II, in RAMA 1998 p. 183 s.), laver le

linge et d'autres actes semblables -, qui n'entrent pas dans le catalogue des

prestations remboursées par l'assurance obligatoire des soins (arrêt P 19/03

cité consid. 4.2; Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de

l'assurance-maladie, FF 1992 I 77; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale

Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2007, p. 505 n. 329; LONG-CHAMP, op. cit., p. 485;

voir aussi BRIGITTE PFIFFNER RAUBER, Das Recht auf Krankheitsbehandlung und

Pflege, 2003, p. 243).

5.3.3

En ce qui concerne tout d'abord l'aide à l'alimentation, on ne saurait

considérer que l'accompagnement d'un assuré à l'extérieur de sa chambre pour se

rendre à la salle à manger puisse être assimilé à cet acte. En tant que soins

de base, l'acte consistant à aider le patient à s'alimenter ("Hilfe beim

Essen", "aiuto a nutrirlo" [il paziente]) vise la situation dans

laquelle la personne ne peut pas elle-même se nourrir, parce qu'elle n'est pas

en mesure, par exemple, de couper ses aliments ou de les porter à sa bouche. En

revanche, l'assistance dont elle a besoin pour que les aliments lui soient

servis et lui parviennent - préparation et cuisson des aliments, mais aussi

présentation et service des plats - ne fait pas partie des soins de base au

sens de la règle en cause, mais relève de l'aide à domicile (consid. 5.3.2

supra) même si cette assistance lui est tout aussi nécessaire que l'aide pour

se nourrir. Comme le service des repas (à savoir le fait d'apporter les

aliments vers la personne concernée), que ce soit au chevet d'une personne

alitée, à la table dans une chambre ou dans une salle à manger commune, ne fait

pas partie des soins de base relatifs à l'alimentation, l'aide nécessitée par

l'intéressé pour se rendre à l'extérieur de sa chambre "vers son

repas" ne peut pas non plus être considérée comme de tels soins (cf. en ce

qui concerne l'acte "manger" en relation avec

l'allocation pour impotent dans l'assurance-invalidité, arrêt du Tribunal

fédéral des assurances H 128/03 du 4 février 2004 consid. 3). La dimension

sociale qu'implique la possibilité de manger en compagnie d'autres personnes

pour les intéressés qui vivent dans une résidence commune - aussi positive et

utile qu'elle soit - n'est pas du ressort de l'assurance-maladie obligatoire

(consid. 5.3.1 supra ; cf. HARDY LANDOLT, Das soziale

Pflegesicherungssystem, 2002, p. 85)."(…).

2.6

Per quanto

concerne il principio del rimborso dei costi, ed in particolare il rimborso dei

costi di aiuto, cura e assistenza in esame, la dottrina ha precisato che

rimborsabili dalle prestazioni complementari sono principalmente soltanto i

costi di malattia e di invalidità che non sono coperti, ossia i costi

che vanno a carico dell'assicurato e quindi che intaccano i suoi redditi. Per

contro, i costi per i quali in virtù della legge o a motivo di un accordo contrattuale

vi è un dovere prestativo da parte di un altro fornitore di prestazioni (come

per esempio di una cassa malati, di una persona che ha il dovere di

mantenimento, ecc.), non possono essere presi in considerazione (Carigiet, Ergänzungsleistungen zur

AHV/IV, Zurigo 1995, pag. 154). Questo autore ha precisato che gli assicurati

che, a causa di un impedimento devono fare capo all'aiuto di terzi per la

conduzione della casa (per esempio per cucinare, pulire, lavare, ecc.), possono

fare valere i costi fatturati da terze persone come costi supplementari (pag.

167).

Nel volume di Carigiet/Koch,

Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Supplemento, Zurigo 2000, pag. 121, viene

ribadito che sono rimborsati solo i costi non coperti di malattia e invalidità

che vanno a carico degli assicurati. I costi che, per legge o per altri accordi,

debbono essere assunti da terzi, in genere assicuratori sociali (cassa malati,

assicuratore infortuni), non possono essere rimborsati agli assicurati (RCC

1984.

pag. 245). Gli autori indicano inoltre, riprendendo il tenore dell'art. 3

OMPC (corrispondente all'art. 8 LALPC), che la concessione di un assegno per

grandi invalidi dell'AVS, dell'AI, dell'assicurazione infortuni o

dell'assicurazione militare non è equiparata a un rimborso delle spese da parte

di altre assicurazioni. Il rimborso delle spese di malattia e di invalidità

concerne in particolare i costi per l'aiuto, la cura e l'assistenza a

domicilio. Per quanto concerne più specificatamente i costi per la cura a

domicilio, i medesimi autori specificano che per spese di cura si intendono

i costi per cure ambulatoriali rese necessarie dalla vecchiaia,

dall'invalidità, da un infortunio o da una malattia. Secondo le Direttive

dell'UFAS sulle prestazioni complementari (N. 5062 DPC), ciò comprende l'aiuto

necessario per alzarsi, vestirsi, lavarsi, mangiare e altri bisogni fisici

necessari (pag. 129). L'aiuto e l'assistenza a domicilio

necessari nell'economia domestica si riferisce alle attività di cucinare, pulire,

fare il bucato, ecc. (pag. 130), definizione questa ripresa nella sentenza P

19/03 del 20 dicembre 2004 al cons. 4.5.

Nell’edizione più recente

del loro commentario (e quindi, per il tema che qui interessa, riferito alla

nuova legge in vigore dal 2008, art. 14 nLPC e dunque sul rimborso delle spese

di malattia e d'invalidità da parte dei Cantoni) Carigiet/Koch, (Ergänzungsleistungen

zur AHV/IV, 2a ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2009, pagg. 197 segg.), evidenziano

il principio secondo cui le prestazioni complementari sono sussidiarie alle

altre assicurazioni sociali nel rimborso delle spese di malattia. Per questo

motivo, prima di procedere al riconoscimento di questi costi, la Cassa di compensazione

deve verificare se un altro assicuratore sia chiamato a rispondere, in genere

l’assicuratore LAMal, quindi quello che risponde secondo la LCA,

rispettivamente l’assicuratore che risponde per la LAM, LAInf e LPG. L'art. 64

cpv. 1 LPGA definisce l'ordine di rimborso (pag. 201 e seg.). I beneficiari di

prestazioni complementari che devono fare capo a degli aiuti per la conduzione

dell'economia domestica possono farsi rimborsare dalla Cassa di compensazione i

costi che ricadono per l'aiuto a domicilio come rammentano ancora Carigiet/Koch

(pag. 218).

La nozione di aiuto per l'economia

domestica comprende i lavori necessari per l'alimentazione (cucinare, fare la

spesa), l'aiuto con il bucato e le attività di pulizia. Le prestazioni di

natura sociopedagogica non rientrano in questa nozione (cfr. citata STFA P

19/03, cons. 4.2.2 e 4.3). Per il bisognoso d’aiuto è importante che il

rimborso di prestazioni di aiuto per l'economia domestica non sia vincolato a

severe condizioni. I presupposti per il rimborso sono la necessità d’aiuto da

parte di un beneficiario di PC (se vi sono dubbi sulla necessità e

sull'estensione dell'aiuto e dell'assistenza a domicilio, le Casse di

compensazione intraprendono accertamenti, per esempio richiedono certificati

medici) e che questo aiuto non sia fornito da persona che vive nella medesima

economia domestica del beneficiario (pag. 219).

Sulla nozione di aiuto,

cura e assistenza si è espresso Jöhl, in: Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht (SBVR) Band XIV, Soziale Sicherheit, 2a ed., Basilea

2007, pagg. 1875 segg.

Questo autore interpreta

la nozione di cura (N. 336) nell’ottica della LAMal. Richiamando l'art.

7.

cpv. 2 OPre vanno ritenute cure i consigli e le istruzioni, gli esami e le

cure e le cure di base, a meno che l'assicurato sia in grado di effettuarle da

solo (per esempio, bendare le gambe, indossare le calze di contenimento, andare

a letto, profilassi contro il decubito, aiuto per l'igiene della bocca e del

corpo, (s)vestirsi, mangiare, ma anche le cure psichiatriche o psicogeriatriche

di base).

La nozione di aiuto

(N. 337) nell’economia domestica non è definita nella LAMal siccome la presa a

carico dei relativi costi non rientra nel catalogo delle prestazioni di questo

ramo delle assicurazioni sociali. Nel linguaggio si tratta di tutti quei lavori

che appartengono alla conduzione di un'economia domestica. Non vi sarebbero

indicazioni per ritenere che il legislatore volesse distanziarsi dalla nozione

tratta dal linguaggio comune.

La legge contempla quindi,

per l’autore citato, il rimborso dei costi assolutamente necessari (non sono

tali, e quindi non rimborsabili, i costi per prestazioni di aiuto

ragionevolmente esigibili da una persona inclusa nel calcolo del diritto, in

particolare il coniuge) che non possono più essere eseguiti personalmente da

una persona impedita a causa dell'età, dell'invalidità, di un infortunio o da

una malattia (quali per esempio fare la spesa, cucinare, pulire la casa e

occuparsi del bucato).

Sempre per Jöhl la nozione

di assistenza (N. 338) non è sufficientemente precisata nel linguaggio

comune. Non se ne trova definizione precisa neppure nelle altre normative

regolanti assicurazioni sociali. La LAI, nella regolamentazione dell’AGI,

contiene una nozione simile, nel senso del bisogno di un accompagnamento

nell'organizzazione della realtà quotidiana. Ha bisogno di un tale sostegno

pratico chi senza l'accompagnamento di un'altra persona non può vivere autonomamente,

chi non può compiere le attività della vita quotidiana e intrattenere contatti

fuori casa senza l'accompagnamento di una terza persona o chi rischia

seriamente l'isolamento permanente dal mondo esterno (art. 38 OAI). La legge

non prevede soltanto un accompagnamento fisico, bensì un accompagnamento

duraturo nel consigliare, nell'assistere e nel vigilare nella vita quotidiana.

2.7

Nel caso

concreto, come indicato nelle considerazioni di fatto, RI 1 ha beneficiato

dell’aiuto domiciliare remunerato dalla Cassa alla luce dell’invalidità (doc.

X/7) che la colpisce (accertata mediante le perizie a suo tempo allestite dal

dott. __________ del 20 novembre 2002, doc. XXVIII/1, e del dott. __________, del

21.

ottobre 2002, doc. XXVIII/2). Le patologie di cui soffre l’assicurata, ossia

lombalgia in scoliosi, squilibrio posturale in scoliosi dorso-lombare,

alterazioni degenerative ed articolari L3 a S1, artrosi al rachide cervicale,

alle mani, piedi e ginocchia, fibromialgia, sulle quali si sono innestati

ulteriori eventi (nel 2006 colpo di frusta a seguito di tamponamento; ustione

di 2 grado alla mano destra, epicondilite cronica bilaterale e la recentemente

emersa allergia agli acari) hanno certamente peggiorato le capacità

dell’assicurata di far fronte alla propria casa (mentre per la gestione del

proprio corpo la ricorrente riesce a sopperire). Come rilevato in precedenza

dal 2004 alla ricorrente è rimborsato l’aiuto domiciliare. Nell’ambito di una

verifica relativa alla necessità ulteriormente di beneficiare di prestazioni

per aiuto domiciliare (e meglio per l’anno 2011) la Cassa ha interpellato la

ricorrente in forma scritta, ha acquisito documentazione medica dai curanti, in

particolare dalla dott. __________ che ha fornito (doc. S) uno specifico,

dettagliato ed approfondito rapporto medico rispondente a tutta una serie di

quesiti posti dall’amministrazione. Il rapporto doc. S è stato redatto dopo

una visita approfondita avvenuta il 7 marzo 2011 da parte della dott. __________.

Nell conclusioni la curante ha ribadito la necessità di un aiuto domiciliare in

favore della paziente. Il documento è stato sottoposto dalla Cassa al proprio

medico fiduciario dott. __________ – che è stato chiamato a comporre la Commissione

di valutazione dell’aiuto domestico - che ha invece ritenuto non necessario un

tale aiuto, remunerato dalla Cassa, alla luce dell’assenza di limitazioni

fisiche e funzionali (doc. B, pag. 2).

2.8

A proposito

dell’intervento del dott. __________, specialista FMH in medicina generale e

titolare di uno studio medico, questa Corte si è recentemente espressa nella

decisione in re S. (33.2011.11, citata) rilevando come per l'art. 43 cpv. 1

LPGA, l'assicuratore esamina le domande di prestazioni o rendite che gli

vengono sottoposte, intraprende d'ufficio i necessari accertamenti e raccoglie

le informazioni di cui ha bisogno. Le informazioni date oralmente devono essere

messe per scritto, il cpv. 2 della norma specifica che se sono necessari e

ragionevolmente esigibili esami medici o specialistici per la valutazione del

caso, l'assicurato vi si deve sottoporre. Se nonostante un'ingiunzione

rifiutano in modo ingiustificato di compiere il loro dovere d'informare o di

collaborare, l'assicuratore può, dopo diffida scritta e avvertimento delle

conseguenze giuridiche e dopo aver impartito un adeguato termine di

riflessione, decidere in base agli atti o chiudere l'inchiesta e decidere di

non entrare in materia (art. 43 cpv. 3 LPGA).

Secondo

l'art. 44 LPGA se per chiarire i fatti l'assicuratore deve far ricorso ai

servizi di un perito indipendente, ne comunica il nome alla parte. Essa può

ricusare il perito per motivi fondati e presentare controproposte. Per l'art.

36.

LPGA relativo alla ricusazione, le persone che devono

prendere o preparare decisioni su diritti o obblighi devono ricusarsi se hanno

un interesse personale nella questione o se, per altri motivi, potrebbero avere

una prevenzione (cpv. 1). In virtù dell’art. 36 cpv. 2 LPGA, se la ricusazione

è contestata, decide l'autorità di vigilanza. Se si tratta della ricusazione

del membro di un collegio, decide il collegio in assenza dell'interessato.

Sull'indipendenza degli esperti nella procedura amministrativa si è di recente

pronunciato il Tribunale federale nella sentenza 9C_243/2010 del 28 giugno

2011, pubblicata in DTF 137 V 210, confermando che all'assicurato non deve

derivare nessuno svantaggio, nella procedura amministrativa, dal fatto che la

controparte processuale è lo Stato. Dal momento che le perizie, vista la loro

funzione di supporto, sono spesso un elemento caratteristico della conoscenza

giuridica, i periti medici devono principalmente essere allo stesso modo

indipendenti ed imparziali come lo sono i giudici. Questo elementare requisito

costituzionale si applica anche alle perizie amministrative di carattere

medico, non appena formano la base per una decisione a fronte di pretese

assicurative e più che mai quando nel successivo procedimento di ricorso

saranno utilizzate come base per la valutazione giudiziaria. La natura formale

della violazione del diritto ad avere un esperto indipendente ha per

conseguenza che la perizia, che non presenta le necessarie caratteristiche, è

da escludere come mezzo di prova, indipendentemente dall'esito della fondatezza

delle eccezioni materiali (cfr. cons. 2.1.3). Il Tribunale federale ha anche

analizzato la natura dell'art. 44 LPGA e le conseguenze (giuridiche e pratiche)

da essa derivanti, imponendo un rafforzamento dei diritti di partecipazione

(cfr. cons. 3.4).

Come

indicato (punto precedente in fine) l'amministrazione ha sottoposto l'intera

documentazione medica in suo possesso al giudizio del dott. __________, che

compone la citata Commissione aiuto domestico. Nel giudizio nell’inc.

33.2011.11

in re S. del 17 luglio 2012 il Tribunale cantonale delle

Assicurazioni ha considerato come una Commissione aiuto domestico non è

regolata dalla legge federale (LPC) né tanto meno cantonale (LALPC), malgrado

ciò la stessa é di chiara utilità per chiarire questioni mediche e permette

alla Cassa di operare con cognizione di causa. In effetti l’amministrazione

interessata, quale organo amministrativo preposto, non dispone sempre delle

necessarie conoscenze specifiche sufficienti per valutare, dal profilo medico,

se siano dati i presupposti per ammettere le richieste di rimborso di spese per

l’aiuto domiciliare. Il ricorso a questa Commissione è quindi uno strumento

utile che va a garanzia dell’assicurato, purché questi ne conosca le

valutazioni in dettaglio e le possa, semmai, impugnare con cognizione di causa

al Tribunale cantonale delle Assicurazioni laddove ritenga lesi i suoi diritti.

In merito

alla sua natura della Commissione, la stessa va considerata, come ritenuto

nella decisione in re S. 33.2011.11 citata, alla stregua di un consulente

interno, alla stregua del Servizio Medico Regionale (art. 69 LAI e art. 69 OAI)

e non invece come un perito esterno, quale è invece il SAM (Servizio

Accertamento Medico), a cui si affida l'Ufficio AI. Pertanto l'art. 44 LPGA - e

la relativa giurisprudenza promulgata dal Tribunale federale (DTF 137 V 210) -

non è qui applicabile.

2.9

Come esposto

nelle considerazioni di fatto in maniera dettagliata in concreto le posizioni

del medico fiduciario dott. __________ e dei curanti della ricorrente sono da

ritenere assolutamente contrapposte laddove il medico fiduciario incaricato

dalla Cassa, alla luce della sola documentazione medica acquisita e senza

ritenere necessario procedere ad una visita personale dell’assicurata, ha

concluso per l’assenza di necessità di aiuto domestico, in assenza di

limitazioni fisiche e funzionali limitanti. A fronte di questa insanabile

contrapposizione il giudice delegato ha deciso di procedere all’erezione di due

specifiche perizie giudiziarie, una fisiologica, e più specificatamente

reumatologica, affidata al dott. __________, specialista FMH in materia e

titolare di uno studio medico a __________, ed una psichiatrica affidata alla

specialista FMH in materia dott. __________, pure titolare di uno studio medico

a __________. Ai due specialisti è stato dato conto della problematica

giuridica in essere (doc. XXIX) ed è stato chiesto di rispondere, alla luce

dell’intera documentazione agli atti e dopo acquisizione delle perizie

allestite dai dott. __________ e __________ rese nell’inc. AI, ai seguenti

quesiti:

(…)

1.

Viste

le patologie che presenta la signora RI 1 la stessa sia in grado di far fronte

alle esigenze della sua economia domestica o se invece la signora necessita di

aiuto e assistenza.

2.

ritenete che un aiuto ed assistenza siano necessari vi chiedo di volere

quantificare questo aiuto, ossia di volere quantificare sostanzialmente – se vi

è possibile – se l’aiuto come quello sin qui ottenuto (pari a ca. 12 ore

mensili) – sia giustificato o se sia necessario un aiuto in termini orari

inferiore (ed eventualmente quantificato in quante ore?)

3.

Vostre eventuali osservazioni." (doc.

XXIX pag. 2)

2.10

Il dott. __________

ha reso il suo lungo, dettagliato e specifico rapporto il 3 aprile 2012 (doc. XXXVI).

Egli ha determinato come segue la diagnosi:

(…)

Sindrome panvertebrale con componente

spondilogena cronica in

- Alterazioni degenerative plurisegmentali con

-- Focalità

discale erniaria centrale C3/C4, protrusione discale preforaminale a sinistra

ed intraforaminale a destra C4/C5, discopatia C5/C6, ernia discale a base larga

con focalità centrale paramediana C6/C7 con spondilartrosi, substenosi dei

neuroforami di C7

-- protrusioni

minori plurisegmentali dorsali

-- ernia

discale L3/L4, focalità discale erniaria L4/L5 sottopeduncolare nel neuroforame

di L4 a sinistra, focalità discale erniaria intraforaminale L5/S 1 a sinistra, spondilartrosi plurisegmentali in parte attivate

- Disturbi statici del rachide con

-- appiattimento

della dorsale, scoliosi sinistroconvessa toracolombare scompensata con

componente rotatoria

- Tendenza ad ipermobilità articolare

- Decondizionamento e sbilancio muscolare

Periartropatia omeroscapolare a sinistra

Poliartrosi delle dita

Genua valga

Piedi traversopiatti bilaterali con alluci valghi

e dita a martello

Sindrome fibromialgica generalizzata. (…)" (doc. XXXVI pag. 2)

professionista ha analizzato con dovizia di particolari, che non occorre

riprendere in questa sede nel dettaglio, non solo l’iter medico della procedura

sfociata nella decisione AI di concessione della rendita, ma ha pure analizzato

con attenzione gli eventi successivi al fine di valutarne l’impatto sulle

sofferenze della ricorrente per poi determinare la necessità di un aiuto

domestico. Egli ha quindi analizzato l’esistenza di capacità funzionali e

fisiche sufficienti per fare fronte alle esigenze in materia. In particolare il

dott. __________ ha ritenuto e valutato con attenzione il certificato medico (1

febbraio 2011) della dott. __________ FMH pneumologia in merito alle allergie

recenti della signora RI 1, del dott. __________, FMH chirurgia della mano

(certificati del 6 novembre 2007, 5 marzo 2009 e 12 maggio 2011), ha discusso

tutte le dettagliate certificazioni mediche della dott. __________ (02.12.2010;

23.03

;04.05.2011; 28.11.2011), ha ulteriormente approfondito la

valutazione del dott. __________ FMH in radiologia (del 5 novembre 2011) ed ha

discusso pure il rapporto del fisioterapista __________ di __________ (del 10

settembre 2011). Pure oggetto di esame e valutazione sono state le

certificazioni del dott. __________ FMH in medicina generale, curante, del 12

settembre 2011, ed ancora dello psichiatra curante del 29 novembre 2011. Lo

specialista incaricato della perizia ha quindi eseguito le sue verifiche

partendo dall’anamnesi personale, per poi passare a quella sistemica e, da

ultimo, a quella sociale. Egli ha effettuato l’esame reumatologico e quello

neurologico segnalando in particolare:

(…)

Colonna vertebrale:

Appiattimento della dorsale, scoliosi

sinistroconvessa toracolombare, scompensata con piombo cadente dalla vertebra

prominente a - 2 cm dalla rima anale verso sinistra, posizione orizzontale del

bacino, scoliosi scompensata con componente rotatoria, con gibbosità toracale

appariscente in piedi, in aumento anteflettendo il tronco. Test di Matthias

positivo. Colonna cervicale libera alla flessione passiva, estensione passiva,

alle lateroflessioni passive bilaterali, alla rotazione passiva globale verso

destra, minimamente limitata alla lateroflessione passiva verso sinistra,

vengono lamentati dolori cervicali paravertebrali dalle due parti alle

lateroflessioni; colonna dorsale limitata di 1/3 alla flessione attiva, di 2/3 all'estensione passiva, libera alle

lateroflessioni passive bilaterali; colonna lombare

limitata di 1/3 alla flessione attiva, con dolori

riferiti a fascia larga lombari, in aumento quando la perizianda si rialza da

anteflessione del tronco, eseguendo un movimento di flessione-estensione con le

ginocchia, raddrizzandosi a

scatto, estensione lombare passiva limitata di 1/3, lateroflessione lombare

passiva verso destra bloccata, verso sinistra limitata di 1/5, vengono

lamentati dolori a fine corsa alle lateroflessioni in sede lombare, in aumento

alla lateroflessione passiva verso sinistra.

Distanza

mento-giugulo-sternale: 21/0 cm, Ott: 30/33 cm,

Schober: 10/13,5 cm, distanza ditasuolo anteriore: 9 cm.

Articolazioni periferiche:

Tendenza ad ipermobilità articolare.

Spalle con mobilità passiva normale in ogni

direzione, con dolori deltoidei a fine corsa alla flessione, di meno a fine

corsa all'abduzione passiva della spalla sinistra, assenza di chiaro arco

dolente, test resistivi per le cuffie rotatori ben tenuti, indolori. Gomiti con

mobilità passiva normale,

indolori. Polsi con mobilità passiva normale, indolori. Articolazioni delle

dita con lieve ingrossamento dei contorni articolari a livello delle

articolazioni rizomeliche, interfalangee prossimali e distali, indolenzimento

delle articolazioni metacarpofalangee alla mano sinistra, delle interfalangee

prossimali alla mano destra, chiaro deficit flessorio della falange distale al

mignolo sinistro, rimanenti articolazioni delle dita, con funzionalità normale.

Anche bilateralmente libere ai movimenti passivi,

con dolori a fine corsa risentiti laterali alle cosce dalle due parti come pure

nella regione lombare alla mobilizzazione passiva dell'anca destra. Ginocchia

con asse valgo, stabili, test di McMurray negativo bilaterale, sfregamento,

femoropatellare bilaterale più accentuato a sinistra. Caviglie con mobilità

passiva normale. Piedi traversopiatti bilaterali con incipienti alluci valghi

dalle due parti e dita a martello.

Assenza di sinoviti alle articolazioni delle

estremità superiori ed inferiori.

11.

su 18 punti fibromialgici positivi.

Esame neurologico:

Destrimane. Riflessi bicipitali, tricipitali,

adduttori, patellari, tibiali posteriori, achillei, mediovivaci e simmetrici,

Babinski bilateralmente negativo. Lasègue bilateralmente negativo. Segno di

Tinel ai solchi dei nervi ulnari come pure ai canali carpali dalle due parti

negativo. Forza rozza ai muscoli bicipiti, tricipiti, ai gruppi muscolari delle

gambe, intatta M5. Deambulazione sui talloni e sulle punte dei piedi regolare,

segno di Trendelenburg negativo bilateralmente. Marcia senza zoppia. (…)"

(doc. XXXVI pag. 12-13)

Egli ha

quindi discusso in diverse pagine del suo rapporto, i risultati complessivi

delle sue letture ed osservazioni personali, ritenendo, nell’ottica d’interesse

per il caso qui analizzato, come:

(…)

La perizianda può molto spesso sollevare e

portare pesi fino a 5 kg fino all'altezza dei fianchi, talvolta tra 5-10 kg fino all'altezza dei fianchi, di rado oltrepassanti 10 kg fino all'altezza dei fianchi; la perizianda può talvolta sollevare pesi fino a 5 kg sopra l'altezza del petto, di rado pesi oltrepassanti 15 kg sopra l'altezza del petto. La perizianda può spesso maneggiare attrezzi di precisione, spesso maneggiare attrezzi di media entità, di rado

attrezzi pesanti, mai maneggiare attrezzi molto pesanti. La rotazione manuale è

normale.

La perizianda può di rado effettuare lavori al di

sopra della testa, talvolta effettuare la rotazione del tronco, spesso assumere

la posizione seduta ed inclinata in avanti, talvolta la posizione in piedi ed

inclinata in avanti, spesso assumere la posizione inginocchiata, molto spesso

effettuare la flessione delle ginocchia. La perizianda può assumere spesso la

posizione seduta di lunga durata, talvolta la posizione in piedi di lunga durata.

La perizianda può molto spesso camminare fino a 50 metri, molto spesso oltre 50 metri, talvolta camminare per lunghi tragitti, come pure talvolta

camminare su terreno accidentato, può talvolta salire le scale, mai salire su

scale a pioli. (…)" (doc. XXXVI pag. 17)

Il dott. __________

ne ha concluso che la signora RI 1 necessita di aiuto ed assistenza, aiuto ed

assistenza che egli è stato in grado di quantificare in 6 ore mensili per

quanto attiene le limitazioni fisiche.

2.11

Dal canto suo

la dott. __________ ha esaminato l’aspetto psichiatrico delle patologie della

ricorrente al fine di valutarne le limitazioni per lo svolgimento delle

attività usuali di casa. Anche la dott. __________ ha operato il riassunto dei

rapporti medici ritenendo gli elementi sottolineati dal dott. __________ cui ha

aggiunto l’estrazione di un lipoma occipitale nel 1995 e la certificazione 15

giugno 1999 della dott. __________, fisiatra, e del dott. __________ del 2001.

La specialista si è poi concentrata sull’anamnesi famigliare, esposta

approfonditamente, e quella socio-professionale. L’esperta, che ha visitato

l’assicurata personalmente, rilevando nella mimica e nella postura ansia,

angoscia, scoraggiamento, delusione ed amarezza, ha stabilito la seguente

diagnosi: distimia, disturbo della personalità misto, ansioso, dipendente e

narcisisticamente fragile, sindrome somatoforme da dolore persistente. Nella

sua valutazione conclusiva la dott. __________ così si è espressa:

… presenta un'evoluzione

depressiva cronica con un tono d'umore deflesso ed instabile, che persiste da

anni, ed un importante dolore psichico legato al sentimento di fallimento e

sconfitta, di progressiva perdita del valore di sé sul piano

socio-professionale ed affettivo, in quanto da molti anni tutti i pilastri

narcisistici della sua vita risultano crollati.

(…)

La personalità dell'assicurata, ansiosa,

dipendente, immatura ed eccessivamente bisognosa del riconoscimento,

dell'appoggio ed accettazione altrui, si trova di colpo inutile, rigettata

socialmente non trovando lavoro e dovendo elemosinare alla fine della disoccupazione,

vivendo con i soldi dell'assistenza.

Questa situazione socio-professionale di stallo e

senza sbocchi, aggrava il crollo depressivo della Signora RI 1,

cronicizzandolo, in quanto peggiora la ferita narcisistica, il dolore psichico

e l'evoluzione psicopatologica di tipo distimico cronico.

Ella non trova mai più in seguito una via

d'uscita, ripiegata sul suo dolore morale, ferita nell'orgoglio con la

vergogna che ne è derivata.

Il dolore morale trova in parte lo sfogo nelle

somatizzazioni, nel senso dei dolori fisici cronici, in parte giustificati

dalla patologia reumatologica esistente, ma soprattutto assistiamo ad un

travaso del dolore morale sul corpo, aumentando la sofferenza fisica ed

abbassando la soglia della sopportazione del dolore.

Il dolore psichico-morale, nel senso depressivo,

significa: non valere niente, essere nessuno, sentirsi inutili e perennemente

colpevoli, vergognandosi della propria inutilità.

Su questa base, subentra un'evoluzione di

sindrome somatoforme da dolore persistente, ossia la necessità della paziente

di cercare nella malattia organica attenzione ed aiuto, vergognandosene meno

di quanto si vergogni dell'evoluzione psico-patologica a tutt'oggi in corso.

(…)

L'aver negato recentemente all'assicurata, ossia verso la fine del 2010,

improvvisamente, il sostegno nei lavori domestici, apparentemente non avrebbe

dovuto rappresentare un fatto così grave come in realtà l'assicurata lo ha

vissuto, impugnandolo con un ricorso nei confronti della decisione AI, nel

senso di non poter accettare la sospensione del rimborso delle prestazioni

complementari di aiuto domiciliare.

(…)

… questa decisione riapre

tutte le ferite, nel senso di sentirsi per l'ennesima volta sola, incompresa,

abbandonata, giudicata e non riconosciuta nella sua sofferenza, per cui

umiliata profondamente!

Questo vissuto non può che peggiorare

l'evoluzione psico-patologica e perciò ritengo importante poter revocare la

misura di sospensione del pagamento delle prestazioni complementari nel senso

di permettere all'assicurata un aiuto … .

(…)

Credo sia giustificato, opportuno e necessario

concedere all'assicurata un aiuto domiciliare nella misura di due ore

settimanali per i lavori pesanti (10-12 ore al mese), per permetterle una

stabilità nel senso evolutivo di patologia psicofisica, affinché non peggiori

ulteriormente nel tempo come sta avvenendo di recente, dal momento che è

entrata in conflitto con l'Assicurazione Invalidità.

(…)" (doc. XXXVI pag. 16-18)

Per

finire la dott. __________ ha risposto ai quesiti posti, nel senso delle

valutazioni espresse, ritenendo giustificato l’aiuto per10/12 ore mensili “come

per il passato” (doc. XLIV pag. 18).

2.12

Le parti sono

state invitate a prendere posizione in merito. La Cassa ha interpellato in

merito il medico fiduciario dott. __________ che, alla luce delle motivazioni

sviluppate dal dott. __________ e dalla dott. __________, ha rilevato la

divergenza delle conclusioni (quo al numero delle ore da riconoscere) indicate

dal reumatologo (6 ore mensili) rispettivamente dalla psichiatra (10-12 ore

mensili) osservando che la signora RI 1 vive sola in 2,5 locali. Tenuto conto

delle emergenze il professionista ha ritenuto ragionevole, per conto della

Cassa, riconoscere “un aiuto domestico quantificabile … in 2 ore la settimana”

(doc. XLIX). Dal canto il patrocinatore della ricorrente si è rimesso al

prudente giudizio del Tribunale cantonale delle Assicurazioni rilevando come,

alla luce delle considerazioni della psichiatra, appaiano giustificate “3

ore settimanali … come … in passato”.

2.13

Quanto alla

valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi

importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si

fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal

paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi),

che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del

perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto

medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la

denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF 8C_828/2007 del 23

aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 e U 330/01 del 25

febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c; Meyer-Blaser,

Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI

3/1997 pag. 123), bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).

proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura

amministrativa, il TF ha stabilito che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite

da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono

a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti

approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle

inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1

pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).

In una sentenza pubblicata

nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al

principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la

valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per

quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il

giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti,

il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro

conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa

fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono

ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una

superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI

2001.

pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA

I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).

Nella

DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di

un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione

che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé

scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che

facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico

consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore non

permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI

1993.

pag. 95).

perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di

istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati

indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e

giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno

che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità

(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).

Per quel

che concerne il Servizio di Accertamento Medico (SAM) dell’assicurazione

invalidità, l’Alta Corte nella DTF 132 V 376 ha rilevato che se un Centro d'accertamento medico è incaricato di rendere una perizia,

devono essere osservati i diritti di partecipazione conferiti dall'art. 44 LPGA

(consid. 6 e 7).

In merito

al valore probatorio delle perizie amministrative dei servizi medici di

accertamento (SAM), sotto il profilo dell'indipendenza, dell'equità del processo

e della parità delle armi, in una sentenza pubblicata in DTF

136.

V 376 il Tribunale Federale ha specificato che la qualità formale di

parte dell'organo esecutivo dell'assicurazione per l'invalidità nella procedura

giudiziaria, rispettivamente la sua legittimazione a presentare ricorso in materia

di diritto pubblico, non consentono di considerare come atti di parte le prove

assunte dall'amministrazione nella precedente fase non contenziosa.

In una

sentenza di principio 9C_243/2010 del 28 giugno 2011 il Tribunale federale ha

preso posizione sulle critiche della giurisprudenza federale relativa al valore

probatorio delle perizie dei Servizi di accertamento medico (SAM; Art. 72 bis

cpv. 1 OAI), dal profilo della conformità alla CEDU e alla Costituzione, formulate

soprattutto nel parere del Prof. Dr. iur. Jörg Paul Müller e del Dr. iur

Johannes Reich dell’11 febbraio 2010.

L’Alta

Corte è arrivata alla conclusione che l’acquisizione delle basi mediche per

poter emettere una decisione attraverso perizie effettuate da istituti esterni

come i SAM nell’assicurazione invalidità svizzera, come pure il loro utilizzo

nelle procedure giudiziarie é di per sé conforme alla Costituzione e alla

Convenzione (consid. 2.1-2.3). D’altra parte il Tribunale federale ha riconosciuto

che attraverso tali perizie vengono messe in pericolo in modo latente le

garanzie procedurali, visto il potenziale di ricavi dell’attività dei SAM nei

confronti dell’assicurazione invalidità e con ciò anche della loro dipendenza

economica (consid. 2.4). La nostra Massima Istanza ha perciò ritenuto

necessario adottare dei correttivi:

livello amministrativo)

assegnazione a caso dei mandati di perizia ai SAM (consid. 3.1),

differenze minime delle tariffe della perizia (consid. 3.2),

miglioramento e uniformizzazione dei criteri di qualità e di controllo (consid.

3.

rafforzamento dei diritti di partecipazione :

-- in

caso di divergenze l’amministrazione deve ordinare la perizia attraverso una

decisione incidentale impugnabile davanti al Tribunale cantonale delle

assicurazioni o al Tribunale federale amministrativo (consid. 3.4.2.6;

cambiamento della giurisprudenza secondo DTF 132 V 93);

-- alla

persona assicurata spettano precedentemente i diritti di partecipazione alla

procedura (ad esempio: quello di esprimersi sui quesiti peritali; consid.

3.4.2

; cambiamento della giurisprudenza secondo DTF 133 V 446);

livello dell’autorità giudiziaria di prima istanza)

In caso

di accertata necessità di ulteriori chiarimenti, il Tribunale cantonale o il

Tribunale federale amministrativo devono per principio essi stessi ordinare una

perizia medica (consid. 4.4.1.3 e 4.4.1.4; cambiamento della giurisprudenza

secondo DLA 1997 Nr. 18 p. 85, C 85/95 consid. 5d con riferimenti, sentenza H

355/99 del 11 aprile 2000 consid. 3b), i cui costi sono posti a carico

dell’assicurazione invalidità (consid. 4.4.2).

Infine,

il Tribunale federale ha concluso che le perizie raccolte secondo il vecchio

standard processuale non perdono di per sé il loro valore probatorio. Piuttosto

si dovrà decidere nel contesto dell’esame del singolo caso, alla luce delle sue

specifiche caratteristiche e delle critiche sollevate nel ricorso, se il fatto

di fondarsi esclusivamente sui mezzi di prova disponibili per prendere la

decisione impugnata è o no conforme al diritto federale (consid. 6). (Sul tema

cfr. STF 9C_120/2011 del 25 luglio 2011).

Nella

sentenza 9C_243/2010 del 28 giugno 2011 il TF ha in particolare precisato

quanto segue a proposito del valore probatorio delle perizie di un SAM:

2.2.2

Das Bundesgericht hat in BGE 136 V 376

dargelegt, dass diese Kritik im Ansatz unzutreffend ist, weil sie die

verfassungs- und gesetzesrechtlichen Grundlagen der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege

ausblendet. Danach handelt die IV-Stelle im Verwaltungsverfahren nicht als

Partei, sondern als zur Neutralität und Objektivität verpflichtetes Organ des

Gesetzesvollzugs. Solange kein Beschwerdeverfahren angehoben ist, läuft ein

Einparteienverfahren mit dem Leistungsgesuchssteller als Partei und der

IV-Stelle als Behörde, welche nach den Grundsätzen des Amtsbetriebes die Herrschaft

über das Verfahren innehat. Nach dem Übergang zum Anfechtungsstreitverfahren

wird die Verwaltung zwar im prozessualen Sinne zur Partei; sie bleibt lite

pendente indessen weiterhin an die rechtsstaatlichen Grundsätze (Art. 5 BV)

gebundenes, der Objektivität und Neutralität verpflichtetes Organ. Daher hat

sie nicht auch im materiellen Sinn Parteieigenschaft. Von dieser Rechtslage

geht die Judikatur über die Beweiskraft versicherungsmedizinischer Berichte und

Gutachten (BGE 125 V 351; 122 V 157) aus. Sind formell einwandfreie und

materiell schlüssige (das heisst beweistaugliche und beweiskräftige)

medizinische Entscheidungsgrundlagen des Versicherungsträgers

(Administrativgutachten) vorhanden, so besteht daher nach der Rechtsprechung

kein Anspruch auf eine gerichtliche Expertise (BGE 135 V 465 E. 4 S. 467).

Gemäss der Rechtsauffassung, wie sie in der gesetzlichen Ordnung über die

Amtsermittlungspflicht des Sozialversicherungsträgers zum Ausdruck kommt, wird

Beweis über sozialversicherungsrechtliche Ansprüche schwergewichtig auf der

Stufe des Administrativverfahrens geführt, nicht im gerichtlichen Prozess.

Hierin liegt eine Grundentscheidung des Gesetzgebers, deren Abänderung im

formellen Gesetz vollzogen werden müsste (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. e-g BV).

Die Verwaltung ist aufgrund von Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG immer dann zur

Beschwerde berechtigt, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in

ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Aus der formellen Parteieigenschaft der

Durchführungsstelle im gerichtlichen Prozess bzw. der Legitimation zur Erhebung

von Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann offensichtlich

nicht gefolgert werden, auch die Beweiserhebungen der IV-Stelle im

(vorausgehenden) nichtstreitigen Verfahren bis zum Verfügungserlass seien

Handlungen einer (formellen) Partei, womit das spätere gerichtliche Abstellen

hierauf gegen die Verfassung oder die EMRK verstiesse.

2.2.3

Die grundsätzliche Verfassungs- und

Konventionsmässigkeit der Beschaffung medizinischer Entscheidungsgrundlagen

durch externe Gutachtensinstitute in der schweizerischen Invalidenversicherung

bestätigt ein rechtsvergleichender Ausblick. Danach kann - eine zweifellos in

die Kompetenz des nationalen Gesetzgebers fallende Grundentscheidung - die

medizinische Sachkompetenz entweder bei der entscheidenden Behörde selber

liegen oder bei zur Entscheidung im Einzelfall beizuziehenden Sachverständigen.

(…)

2.3

Im Hinblick auf die Ermittlung des

medizinischen Sachverhalts sind die MEDAS gesetzlich (Art. 59 Abs. 3 IVG)

vorgesehene Hilfsorgane der Invalidenversicherung. Als solche unterliegen sie

gleich wie die IV-Stellen selber dem verfassungsmässigen Gebot eines neutralen

und objektiven Gesetzesvollzugs. Institutionell wird die Eigenschaft der

Neutralität und Objektivität durch die selbständige Stellung der MEDAS

gestützt. Ihre Selbständigkeit zeigt sich darin, dass sie in ganz

verschiedenen, selber gewählten Rechtsformen auftreten und auf

unterschiedlichen Trägerschaften beruhen; sodann werden sie vom BSV weder

fachlich beaufsichtigt (vgl. Art. 64a IVG), noch sind sie im Einzelfall

weisungsgebunden. Ihre Kosten werden naheliegenderweise aus der IV-Rechnung gedeckt,

weshalb sie mit dem BSV auf tarifvertraglicher Grundlage zusammenarbeiten (zu

der daraus sich ergebenden Problematik vgl. aber unten E. 3.1.2).

Unter diesen Umständen kann das Gebot der

Verfahrensfairness nicht allein durch den Umstand verletzt sein, dass

gutachtliche und andere medizinische Erkenntnisse aus dem

Administrativverfahren die wesentliche tatsachenbezogene Entscheidungsgrundlage

für die gerichtliche Überprüfung des Verwaltungsaktes bilden. Die Konzeption,

wonach ein Gericht auf die vom Versicherungsträger korrekt erhobenen Beweise

abstellen und auf ein eigenes Beweisverfahren verzichten darf, bleibt

grundsätzlich vereinbar mit Völker- und Bundesrecht (BGE 135 V 465 E. 4.3.2 S. 469). Aus der Rechtsvergleichung ergibt sich keine im

europäischen Raum allgemein anerkannte einheitliche Rechtsauffassung, dass über

streitige Sozialleistungen nur aufgrund eines gerichtlichen Beweisverfahrens

abschliessend entschieden werden dürfte (unten E. 4.3). Eine andere Frage ist,

wie es sich verhält, wenn ein Gericht die ursprüngliche Beweisgrundlage einmal

verworfen hat (dazu unten E. 4.4.)" (…)

Occorre

ancora evidenziare che il TFA, in una decisione del 24 agosto 2006 concernente un caso di assicurazione per l'invalidità (I 938/05), ha evidenziato il valore probatorio delle opinioni espresse

dai medici SMR nell'ambito dell'assicurazione per l'invalidità, sottolineando che in caso di divergenza tra il medico curante

ed il medico SMR non è per principio necessario procedere ad una nuova perizia.

In quell’occasione l’Alta Corte ha sviluppato la seguente considerazione:

(…)

La valeur probante des rapports médicaux des uns et

des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels

précédemment énumérés (cf. consid. 3.1 supra). Il n'y a dès lors aucune raison

d'écarter le rapport du SMR ici en cause ou de lui préférer celui du médecin

traitant, pour le seul motif que c'est le service médical régional de l'AI qui

l'a établi. Au regard du déroulement de l'examen clinique pratiqué par les

médecins du SMR et du contenu de leur rapport, on ne relève, du reste, aucune

circonstance particulière propre à faire naître un doute sur l'impartialité de

ceux-ci. La recourante ne fait d'ailleurs rien valoir de tel." (…)

Per quel che riguarda i

rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il

giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia

esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in

favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353

consid. 3a)cc); Pratique

VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer-Blaser,

Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag.

230).

L’Alta Corte in una sentenza 9C_142/2008

del 16 ottobre 2008 per quanto riguarda le divergenze d’opinioni tra medici

curanti e periti interpellati dall’amministrazione o dal giudice ha precisato

quanto segue:

(…)

On ajoutera qu'en cas de divergence d'opinion entre

experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de

mettre en oeuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports

médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des

critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352) qui permettent de

leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler

qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat

thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4 p. 175; SVR

2008.

IV Nr. 15 p. 43 consid. 2.2.1 et les références [arrêt I 514/06 du 25 mai

2007]), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par

l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul

fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il

n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments

objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui

sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de

l'expert.(…)

Infine, va ricordato che se vi sono dei rapporti

medici contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza valutare

l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto

piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008, STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).

2.14

Questa Corte,

alla luce dell’insieme del materiale probatorio ritiene di condividere la

valutazione del dott. __________ e quindi di riconoscere alla ricorrente

complessivamente 6 ore settimanali di aiuto domestico rimborsato

dall’amministrazione. Va infatti evidenziato come il rapporto del dott. __________

appaia completo coerente, dettagliato e specifico, è stato eseguito dopo una

visita approfondita personale e dopo l’esame minuzioso delle certificazioni

acquisite agli atti. Non solo, le argomentazioni poste alla base del lavoro del

professionista sono giustificate, precise, sono esposte con metodo e trovano

elementi oggettivi posti a loro suffragio. Il medico ha verificato le capacità

fisiche residue dell’assicurata, ha valutato la sua capacità concreta per

sostenere gli sforzi per affrontare la quotidiana gestione del focolare

domestico, giungendo ad una conclusione coerente, come detto, ed equilibrata, cui

ha aderito persino il medico consulente dell’amministrazione. Non può invece

essere seguita la valutazione della dott. __________. Pur essendo precisa,

minuziosa e dettagliata, la perizia della psichiatrica giunge senz’altro a

conclusioni coerenti e sostenibili ma partendo da un assunto che questo

Tribunale cantonale delle Assicurazioni non può condividere. In altri termini,

stante la diagnosi psichiatrica posta, lo svolgimento di una attività da parte

di un aiuto domiciliare per 12 ore, sarebbe giustificata, secondo la dott. __________,

dal fatto che la negazione del diritto riapre tutte le ferite a livello

psichico. La ricorrente patirebbe di un dolore psichico e morale, nel senso

depressivo (come ricorda la psichiatra), ciò che significa “non valere niente,

essere nessuno, sentirsi inutili e perennemente colpevoli, vergognarsi della

propria inutilità … subentra un’evoluzione della sindrome somatoforme da dolore

persistente”. Per l’esperta avere negato alla signora RI 1, “improvvisamente,

il sostegno dei lavori domestici” è stato vissuto dall’assicurata come un

fatto grave, una decisione inaccettabile, un’ulteriore ferita profonda. Secondo

la dott. __________ occorrerebbe quindi riconoscere la prestazione alla signora

RI 1 come in precedenza per eliminare quella ferita, per toglierle quella

sensazione di incomprensione, di insoddisfazione e non riconoscimento della sua

sofferenza. Ciò è senz’altro vero e la valutazione può senz’altro essere

condivisa, ma lo scopo della prestazione in questione non è, come evidenziato

approfonditamente nelle considerazioni che precedono, quello di curare una

patologia, o ridurne gli effetti. Lo scopo dell’intervento statale, con il

riconoscimento e rimborso delle spese derivanti dall’aiuto domestico, è altro.

La persona che, a cagione della sua patologia, non riesce a far fronte alle

normali attività di gestione della vita, ossia spesa, bucato, riordino, pulizia

e simili, può vedersi riconoscere la prestazione. La prestazione in se non può

essere ammessa se ha valore unicamente curativo o lenitivo di sofferenza. Vi

sono situazioni in cui la presenza di un/una aiuto domiciliare per un certo

numero di ore in casa e lo svolgimento da parte di questa persona di una

determinata attività, può senz’altro avere effetti psichici positivi. Ma il

contrario non vale, ossia non può essere presa a carico la spesa da parte delle

PC se la prestazione allevia una sofferenza psichica, ciò può e deve avvenire

solo se la persona non è in grado di svolgere l’attività da sola. Ora, in

concreto, è da riconoscere – come indica il dott. __________ – che la signora RI

1, per le sue patologie reumatologiche non è in grado di svolgere determinati

lavori pesanti. Per lo stato fisico in cui versa l’assicurata il perito ha

indicato come necessarie 6 ore mensili di aiuto domiciliare che, d’avviso di

questo Tribunale cantonale delle Assicurazioni, dovrà essere pagato rientrando

nelle prestazioni della PC. Non si può invece, lo si ripete, rimborsare l’intervento

dell’aiuto domiciliare che abbia lo scopo di ripristinare una ferita psichica,

che abbia quindi un effetto lenitivo o curativo. La patologia psichica in sé e

per sé, non impedisce alla signora RI 1 di provvedere, oltre a quanto appena

riconosciuto su indicazione del dott. __________, alle proprie faccende domestiche

usuali.

2.15

Ne discende

che il ricorso formulato dalla ricorrente va accolto nel senso delle

considerazioni esposte e la decisione impugnata annullata. Alla signora RI 1,

alla luce della sua situazione fisica così come evocata dalla perizia del dott.

__________, va riconosciuta la necessità di un aiuto domiciliare di 6 ore

mensili. Non possono invece esserle riconosciute maggiori prestazioni a carico

delle PC per ragioni psichiche siccome le patologie di cui soffre l’assicurata

non sono tali da impedirle l’esecuzione personalmente di queste ore di lavori

per la sua economia domestica.

2.16

L’insorgente, parzialmente

vincente in causa, patrocinata da un legale ha diritto a ripetibili.

Infatti, l’indennità

per ripetibili può venire assegnata, di regola, solo al ricorrente vittorioso

patrocinato in causa (art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA; DTF 112 V 86 consid. 4; DTF 110 V 81 consid. 7; DTF 105 V 89 consid. 4; DTF 105 Ia 122;

DTF 99 Ia 580 consid. 4), ed è concessa non soltanto se

l’assicurato è patrocinato da un avvocato, ma anche quando il patrocinio è

assunto da una persona particolarmente qualificata per la questione giuridica

considerata, purché non si debba ritenere che il patrocinatore abbia agito a

titolo gratuito (DTF 118 V 140 consid. 2= RCC 1992 p. 433 consid. 2a;

RCC 1985 p. 411 consid. 4; DTF 108 V 271 = RCC 1983 p. 329; cfr. la sentenza

30.2009.32

del 2 aprile 2010).

Per quanto concerne

l’istanza di assistenza giudiziaria, essa, di principio, con l’assegnazione di

ripetibili alla parte vincente in causa, diventa priva di oggetto (DTF 124 V 309 consid. 6, sentenza del 9 aprile 2003 U 164/02).

Va qui comunque

evidenziato che ai sensi dell’art. 61 lett. f LPGA nella

procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il diritto di farsi

patrocinare. Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto

al gratuito patrocinio. Tale norma di legge rispecchia sostanzialmente il

tenore del vecchio art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS, rimasto in vigore sino al 31

dicembre 2002, il quale prevedeva che l’autorità di ricorso doveva garantire il

diritto di farsi patrocinare, se del caso, l’assistenza giudiziaria. L’art. 61

lett. f LPGA mantiene il principio che i presupposti del diritto alla

concessione dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto

federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto

cantonale (DTF 110 V 362; Kieser, ATSG-Kommentar 2a ed., ad art. 61, n. 102,

pag. 788).

presupposti, cumulativi per la concessione dell’assistenza giudiziaria –

rimasti invariati rispetto al vecchio diritto (Kieser, op. cit., ad art. 61, n.

dal 104 al 108, pag. 788-789) – sono in principio dati se l’istante si trova

nel bisogno, se l’intervento dell’avvocato è necessario o perlomeno indicato e

se il processo non è privo di esito favorevole.

Occorre

qui ricordare che il gratuito patrocinio, sia in ambito di procedura ricorsuale

che amministrativa, di principio, può essere riconosciuto solo ad avvocato

patentato (sentenza 2 marzo 2005, I 447/04, consid. 4.2 citata in DTF 132 V 201

consid. 4.2 e DTF 132 V 206 consid. 5.1.4; per quanto riguarda un avvocato non

impiegato presso un’organizzazione riconosciuta di utilità pubblica e non

iscritto in un albo cfr. DTF 132 V 206 consid. 5.1.4 = SVR 2006 IV Nr. 50 pag.

181). In DTF 132 V 200 il TF ha stabilito che a meno che non siano impiegati

presso un'organizzazione riconosciuta di utilità pubblica, sono autorizzati a

assistere gratuitamente un richiedente ai sensi dell'art. 37 cpv. 4 LPGA unicamente gli avvocati che soddisfano per analogia le condizioni

personali di iscrizione al registro ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 della legge

federale sulla libera circolazione degli avvocati (LLCA).

2.17

La ricorrente

ha postulato la concessione dell’assistenza giudiziaria presentando il

certificato municipale del Comune di __________ da cui emerge un introito

mensile da rendite di complessivi CHF 2'688, assenza di sostanza, affitto di

CHF 1'250 e disponibilità di una autovettura di piccola cilindrata del 1986.

Senza necessità di particolari calcoli ed approfondimenti, alla luce del minimo

vitale cifrato in CHF 1'200 dalle Tabelle appositamente allestite a norma dl

diritto esecutivo (art. 93 LEF), nonché del valore della pigione, l’assistenza

giudiziaria va senz’altro concessa. Nell’importo che sarà tassato con separato

decreto dovrà essere computato l’importo delle ripetibili riconosciute in

questa sede e cifrate in CHF 2'000 alla luce dell’attività svolta dall’avv. RA

1.

sino alla cessazione del patrocinio (e dell’attività forense) e dall’avv. RA

1.

che l’ha sostituita all’interno del medesimo studio legale.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

è accolto nel senso delle considerazioni esposte. Di conseguenza:

1.1. La

decisione impugnata è annullata.

1.2. Alla

signora RI 1, è riconosciuto il diritto al rimborso delle prestazioni di aiuto

domiciliare, per il 2011 e per gli anni successivi sino a mutazione delle

circostanze, per un massimo di 6 ore mensili.

2. Alla

ricorrente è concessa l'assistenza giudiziaria nel senso delle considerazioni

esposte.

3. Non si

prelevano tasse e spese che restano a carico dello Stato.

4. La Cassa

verserà alla ricorrente, parzialmente vincente in causa, un’indennità a titolo

di ripetibili cifrata in CHF 2'000.-- (eventuale IVA, se dovuta, compresa).

5. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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