Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

Raccomandata

Incarto

n.

33.2015.5

TB

Lugano

22 marzo 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Tanja Balmelli, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 14 settembre 2015 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 7 agosto 2015 emanata da

Cassa cantonale di compensazione – Ufficio delle prestazioni,

6501 Bellinzona

in materia di prestazioni complementari

ritenuto in fatto

1.1. RI 1, cittadina della __________

nata nel 1968, dal gennaio 2007 è sposata con __________, 1965, cittadino sia

svizzero che __________, e dal giugno 2007 possiede un permesso B di dimora

familiare (docc. 29 e 48). Con decisione del 7 ottobre 2014 (doc. 18)

l’assicurata è stata posta retroattivamente dal 1° agosto 2012 al beneficio di

una rendita di invalidità e da circa 4 anni riceve delle prestazioni

assistenziali per sé, il marito e la figlia (doc. IVbis).

1.2. Il 30 gennaio 2015 (doc. 46)

l’assicurata ha chiesto di beneficiare di prestazioni complementari all’AI e

con decisione del 13 marzo 2015 (doc. 50) la Cassa cantonale di compensazione

ha respinto detta domanda, ritenendo non essere adempiuto il presupposto della

dimora ininterrotta nel nostro Paese per almeno 10 anni previsto dall’art. 5

cpv. 1 LPC.

1.3. Con l’opposizione del 28 aprile

2015 (doc. 58) l’assicurata, rappresentata dalla RA 1, ha fatto valere che

essendo moglie di un cittadino svizzero, gli Accordi bilaterali sulla libera

circolazione delle persone non possono esserle applicati non essendovi un

elemento transfrontaliero. Pertanto, contrariamente agli artt. 2 e 4 del

regolamento (CE) n. 883/2004 che permettono ai familiari di un cittadino di uno

Stato membro dell’Unione Europea di beneficiare degli stessi diritti di un

cittadino svizzero e quindi di non sottostare alla condizione della dimora

ininterrotta di 10 anni, nell’evenienza concreta vi sarebbe una

“discriminazione al contrario”, “interna”, giacché essa non avrebbe diritto

alle prestazioni complementari e quindi sarebbe discriminata rispetto alla

moglie di un cittadino europeo. A suo dire, la LPC non si esprimerebbe sulla

questione a sapere se i cittadini non europei familiari di un cittadino

svizzero debbano avere una posizione discriminata rispetto ai cittadini non

europei familiari di un cittadino europeo, per i quali trova invece

applicazione l’art. 4 LPC. In virtù dell’art. 8 cpv. 2 Cost. fed., che vieta la

discriminazione, l’interessata dovrebbe dunque avere diritto alle PC alle

stesse condizioni di un cittadino svizzero, essendo essa un familiare di un

cittadino svizzero.

Saputo che il marito della sua assistita è anche cittadino __________,

il 6 maggio 2015 (doc. 63) la rappresentante dell’assicurata ha chiesto che il

diritto alle prestazioni complementari sia stabilito unicamente in applicazione

dell’ALC e del regolamento (CE) n. 883/2004 e quindi in base al principio della

parità di trattamento sancito dall’art. 4 di detto regolamento, ciò che

eliminerebbe la condizione della dimora di 10 anni (art. 4 cpv. 1 LPC) essendo

un familiare di un cittadino di uno Stato membro.

1.4. Il 7 agosto 2015 (doc. A2) la

Cassa cantonale di compensazione ha respinto l’opposizione dell’assicurata,

confermando che determinante ai fini delle PC è che il richiedente delle

prestazioni soddisfi personalmente le condizioni previste dal N. 2110.01 DPC.

Pertanto, essendo cittadina __________ dimorante su suolo svizzero dal 2007 con

permesso B, farebbe difetto la condizione dell’art. 5 cpv. 1 LPC della dimora

di 10 anni.

Gli Accordi bilaterali non sarebbero quindi applicabili in virtù del

fatto che fa stato la nazionalità della richiedente, mentre quella del

marito oppure della figlia della richiedente, che sia svizzera o di un altro

Stato convenzionato, non avrebbe alcuna incidenza sul suo diritto personale

alle prestazioni complementari.

Nessuna Convenzione sulla sicurezza sociale tornerebbe poi

applicabile, perciò farebbe stato unicamente l’art. 5 cpv. 1 LPC.

1.5. Con ricorso del 14 settembre

2015 (doc. I) RI 1, sempre rappresentata dalla RA 1, riprendendo e sviluppando

ulteriormente le motivazioni già espresse con l’opposizione ha chiesto di

riconoscerle il diritto alle prestazioni complementari.

La ricorrente ha ricordato come l’art. 32 LPC rinvii all’Accordo

sulla libera circolazione e al regolamento n. 1408/71, sostituito dal n. 883/2004.

Quest’ultimo regolamento sarebbe applicabile sia dal profilo temporale sia

materiale (le PC ricadono sotto gli artt. 3 cpv. 3 e 70), ma anche perché vi

sarebbe un nesso transfrontaliero dato dal fatto che il marito dell’assicurata

è in possesso della doppia nazionalità __________ e svizzera e in virtù

dell’art. 2 sarebbe quindi data pure l’applicazione dal punto di vista

personale, visto che il regolamento si applica non solo ai cittadini di uno

Stato membro, ma anche ai suoi familiari (art. 2 regolamento n. 883/2004),

indipendentemente dalla nazionalità di questi ultimi. L’assicurata rientra poi

nella nozione di familiare, essendo parte del nucleo familiare giusta gli artt.

9 e 10 LPC.

In tale evenienza, in applicazione della parità di trattamento prevista

dall’art. 4 regolamento n. 883/2004, verrebbe a cadere la condizione

evidenziata dalla Cassa di compensazione, secondo cui anche nei casi di

cittadini europei le condizioni dell’art. 5 LPC dovrebbero essere adempiute personalmente

dal richiedente le PC. Pertanto, non solo i cittadini europei, ma anche i loro

familiari, senza necessariamente essere cittadini di uno Stato membro, sono

parificati ai cittadini svizzeri. In tal caso, verrebbe a cadere la condizione

della dimora di almeno 10 anni nel nostro Paese prevista dall’art. 5 cpv. 1

LPC.

L’insorgente ha inoltre rilevato che anche se si ritenesse che suo

marito è cittadino svizzero e che quindi gli Accordi bilaterali non sarebbero

applicabili, si giungerebbe comunque alla medesima conclusione, giacché vi

sarebbe una discriminazione “al contrario” nei confronti dei coniugi di

cittadini europei, ciò che costituirebbe una discriminazione sulla base

dell’origine. Infatti, l’art. 32 LPC non si pronuncia sulla nazionalità del

familiare del richiedente e quindi se la parità di trattamento debba valere

solo per i familiari europei o anche per quelli di cittadini svizzeri.

1.6. Nella risposta del 6 ottobre

2015 (doc. V) la Cassa cantonale di compensazione ha proposto di respingere il

ricorso, ricordando come in concreto difetti il presupposto del termine di

attesa di 10 anni stabilito dall’art. 5 cpv. 1 LPC, applicabile in luogo degli

Accordi bilaterali e del regolamento n. 883/2004, non essendovi un elemento

transfrontaliero visto che il richiedente le prestazioni non è in

possesso della cittadinanza di un altro Stato membro rispetto a quello in cui

risiede. Neppure vi sono Convenzioni tra la Svizzera e la Repubblica __________,

perciò fa stato la LPC.

L’amministrazione ha pure negato esservi una discriminazione “al

contrario” della ricorrente, dato che il coniuge straniero di un cittadino

europeo e/o svizzero non ha diritto alle PC se non adempie il periodo di

attesa.

1.7. Il 21 ottobre 2015 (doc. VII)

la ricorrente ha osservato come la tesi della Cassa, secondo cui debba essere

il richiedente stesso delle prestazioni, indipendentemente dalla nazionalità

del coniuge, a dovere adempiere alle condizioni poste dagli artt. 4 e 5 LPC,

mette in dubbio la priorità degli accordi internazionali sul diritto interno.

1.8. La Cassa di compensazione ha

evidenziato il 2 novembre 2015 (doc. IX) come la domanda di prestazioni

complementari sia stata presentata da RI 1 e non dal di lei marito, perciò

l’art. 32 LPC non torna applicabile così come l’ALC, non essendovi il necessario

nesso transfrontaliero.

1.9. Alla luce della particolarità

del tema oggetto della procedura, l’11 dicembre 2015 (doc. XIII) il Tribunale

ha interpellato l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali esponendogli la

problematica.

Il 28 dicembre 2015 (doc. XIX) la Cassa, concordando con il parere

dell’UFAS del 22 dicembre 2015 (doc. XIV), ha ribadito di non ritenere

applicabili gli Accordi bilaterali (doc. XIX), mentre la ricorrente ha spiegato

il 12 gennaio 2016 (doc. XXIII) i motivi per cui la posizione dell’Ufficio

federale interpellato sarebbe errata.

A suo dire, infatti, i familiari non europei di un cittadino

europeo possono appellarsi all’ALC e al regolamento n. 883/ 2004 per tutti quei

diritti che non sono indissolubilmente legati all’attività lavorativa e le

prestazioni complementari non lo sono, visto che anche la persona invalida che

non ha mai svolto un’attività lavorativa ha diritto alle prestazioni

complementari. Essi godono dunque della parità di trattamento sancita dall’art.

4 regolamento n. 883/2004 e, pertanto, le tesi della Cassa e dell’UFAS non

terrebbero in considerazione la giurisprudenza federale ed europea e sarebbero

in contrasto con l’attuale situazione legale.

La ricorrente ha in seguito analizzato la situazione del marito a sapere

se, in qualità di cittadino __________ -svizzero, egli rientri nel campo di

applicazione dell’ALC e del regolamento n. 883/2004, concludendo che la

fattispecie ricade nel campo di applicazione temporale, materiale e personale

delle predette norme legali e che inoltre v’è un nesso transfrontaliero dato

dalla doppia nazionalità del marito, essendo infatti sufficiente possedere,

accanto a quella dello Stato in cui si risiede, la cittadinanza di un altro

Stato contraente dell’ALC. Per questi motivi, l’assicurata può appellarsi alla

parità di trattamento ex art. 4 regolamento n. 883/2004 e avere diritto alle PC

alle stesse condizioni di un cittadino svizzero e quindi senza attendere 10

anni.

Infine, l’insorgente ha contestato le affermazioni dell’UFAS in merito

alla predominanza della nazionalità svizzera del coniuge e all’assenza di un

sufficiente nesso transfrontaliero, ricordando l’applicabilità dell’art. 8 cpv.

2 Cost. fed. che vieta di discriminare un coniuge di un cittadino svizzero

rispetto al coniuge di un cittadino europeo.

1.10. A fine dicembre 2015 (docc.

XVI, XVII e XVIII) il giudice delegato ha effettuato degli accertamenti sulla

situazione lavorativa, contributiva AVS/AI/IPG e abitativa del coniuge

dell’assicurata.

Sugli esiti di questi accertamenti (docc. XX, XXI e XXII) la Cassa

di compensazione si è espressa il 22 gennaio 2016 (doc. XXV), da un lato

contestando l’applicazione delle norme internazionali in assenza di un nesso

transfrontaliero, d’altro lato concordando con il parere dell’UFAS sulla non

influenza della doppia nazionalità del coniuge della ricorrente e quindi con la

conclusione che si deve applicare unicamente il diritto interno.

L’assicurata ha comunicato di non avere osservazioni né sugli

accertamenti svolti (doc. XXVI) né sulla relativa presa di posizione della

Cassa di compensazione (doc. XXVIII).

considerato in diritto

2.1. Oggetto del contendere è il

diritto di RI 1, cittadina __________, di percepire delle prestazioni

complementari stante il suo diritto a ricevere una rendita AI.

2.2. Secondo l’art. 4 cpv. 1 lett.

c LPC, le persone domiciliate e dimoranti abitualmente in Svizzera (art. 13

LPGA) hanno diritto a prestazioni complementari se hanno diritto a una rendita

dell'assicurazione invalidità.

Per gli stranieri ai quali non si applica, su rinvio

dell’art. 32 LPC, né l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione

Svizzera e la Comunità europea (Accordi bilaterali) né la Convenzione del 4

gennaio 1960 istitutiva dell'AELS, vi sono delle condizioni supplementari da

rispettare, regolamentate dall'art. 5 LPC (DTF 141 V 396 consid. 4.2; DTF 133 V

265 consid. 5).

Giusta l'art. 5 cpv. 1 LPC, gli

stranieri devono aver dimorato ininterrottamente in Svizzera durante dieci anni

immediatamente prima della data a partire dalla quale è chiesta la prestazione

complementare (termine d'attesa).

Per i rifugiati e gli apolidi

il termine d'attesa è di cinque anni (art. 5 cpv. 2 LPC).

Secondo l'art. 5 cpv. 3 LPC,

finché non adempiono il termine d'attesa di cui al capoverso 1, gli stranieri

che, in virtù di una convenzione di sicurezza sociale, avrebbero diritto a una

rendita straordinaria dell'AVS o dell'AI hanno diritto a una prestazione

complementare pari al massimo all'importo minimo della rendita ordinaria

completa corrispondente.

Per l'art. 5 cpv. 4 LPC, gli stranieri che non sono

rifugiati o apolidi e non sono contemplati dal capoverso 3 hanno diritto a

prestazioni complementari soltanto se oltre al termine d'attesa di cui al

capoverso 1 adempiono una delle condizioni di cui all'articolo 4 capoverso 1

lettere a, abis, ater, b numero 2 o c oppure le condizioni di cui all'articolo 4 capoverso

2.

2.3. Sul diritto alle prestazioni

complementari per stranieri le Direttive sulle prestazioni complementari

all'AVS e AI (DPC), edite dall'UFAS, valide dal 1° aprile 2011, stato 1°

gennaio 2016, precisano quanto segue:

per il N. 2110.01 DPC, un assicurato ha diritto alle PC se adempie

cumulativamente le seguenti condizioni:

- ha diritto a

una determinata prestazione di base dell’AVS o dell’AI o lo avrebbe se avesse

compiuto il periodo minimo di contribuzione previsto per queste assicurazioni;

- è domiciliato e

dimora abitualmente in Svizzera;

- possiede la

cittadinanza svizzera o, se straniera, apolide o rifugiata, ha soggiornato per

un certo periodo senza interruzione nel nostro Paese (i cittadini degli Stati

membri della Comunità europea assoggettati al Regolamento (CE) n. 883/04 e

dell’AELS assoggettati al Regolamento (CEE) n. 1408/71 sono però equiparati

agli svizzeri);

- le sue spese riconosciute

superano le sue entrate computabili.

Giusta il N. 2410.01 DPC, per la concessione di una PC ai

cittadini svizzeri, ai cittadini degli Stati membri della Comunità europea assoggettati al Regolamento (CE) n. 883/04

e a quelli dell’AELS assoggettati

al Regolamento (CEE) n. 1408/71 non

è richiesta una durata minima del domicilio o della dimora in Svizzera.

Secondo il N. 2410.02 DPC, per tutti gli altri cittadini

stranieri, per i rifugiati e per gli apolidi sono invece previsti termini

d'attesa. Per poter richiedere una PC, queste persone devono cioè essere state

domiciliate e aver avuto la dimora abituale in Svizzera senza interruzione per

un certo periodo immediatamente prima dell’inizio del diritto (cfr. N. 2420.01

a N. 2420.03).

In virtù del N. 2410.03 DPC, soltanto la persona all’origine del

diritto alle PC deve soddisfare il requisito del termine d'attesa. Le spese e i

redditi degli altri familiari sono presi in considerazione nel calcolo della

prestazione anche se non adempiono questo requisito. Questo vale anche nei casi

in cui la PC è calcolata separatamente per uno o più familiari.

Inoltre, il N. 2410.04 DPC dispone che il

diritto alle PC non può essere fatto dipendere da una determinata durata del

domicilio o della dimora in un Cantone (art. 7 LPC).

Il capitolo 2.4.2 concerne la durata del periodo

d’attesa.

Giusta il N. 2420.01 DPC, per i rifugiati e gli apolidi il termine

d'attesa è di cinque anni.

Per i cittadini

stranieri non assoggettati né al Regolamento (CE) n. 883/04 né al

Regolamento (CEE) n. 1408/71 che avrebbero diritto a una rendita straordinaria

dell’AVS/AI in virtù di una convenzione di sicurezza sociale, il

N. 2420.02 DPC prevede che il termine d'attesa è di:

- 5 anni nel caso

di una rendita per superstiti o di una rendita di vecchiaia che la sostituisce

(o che sostituisce una rendita AI),

- 5 anni nel caso

di una rendita AI e

- 10 anni nel

caso di una rendita di vecchiaia che non è stata preceduta da una rendita AI o

per superstiti.

(Valterio,

Commentaire de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’AVS et à

l’AI, Ginevra/Zurigo 2015, n. 8 ad art. 5 pag. 46 e nota 112; Carigiet/Koch, Ergänzungsleistungen zur

AHV/IV, 2a ed. 2009, pag. 119).

La nota a pié di pagina delle Direttive elenca gli

Stati (33) con cui al 2016 la Svizzera ha concluso una convenzione sulla

sicurezza sociale. La __________ non figura in questo

elenco.

Per il N. 2420.03 DPC, per i cittadini stranieri non

assoggettati né al Regolamento (CE) n. 883/04 né al Regolamento (CEE) n.

1408/71 che non avrebbero diritto a una rendita straordinaria dell’AVS/AI in

virtù di una convenzione di sicurezza sociale il termine d'attesa è sempre di

dieci anni.

Il termine d'attesa inizia a decorrere appena la

persona interessata ha il proprio domicilio e la sua dimora abituale in

Svizzera. Per le persone che hanno abbandonato il loro domicilio all'estero per

stabilirsi legalmente in Svizzera, il termine d'attesa inizia quindi a

decorrere dal momento in cui sono sottoposte all'obbligo di contribuire

all'AVS/AI (N. 2430.01 DPC).

Il capitolo 2.4.4 elenca i casi in cui v'è

un'interruzione del termine d'attesa ed il capitolo 2.4.5 spiega come viene

calcolato l'importo della prestazione complementare durante il termine

d'attesa.

2.4. In merito

all’applicazione dell’art. 5 LPC, nel loro commentario, Ergänzungsleistungen

zur AHV/IV, 2a ed., 2009, Erwin

Carigiet/Uwe Koch affermano che i cittadini stranieri di una nazione con

la quale la Svizzera non ha concluso una convenzione sulla sicurezza

sociale, di fronte al fatto di non avere una rendita dell'AVS o dell'AI non

possono pretendere delle prestazioni complementari. Ciò è il caso anche quando

essi soggiornano in Svizzera da 10 o più anni (pag. 116).

In altre parole, solo le persone di uno Stato con il

quale non v'è una convenzione di sicurezza sociale, ma che hanno una

rendita dell'AVS/AI, se hanno dimorato ininterrottamente in Svizzera durante 10

anni sono equiparati ai cittadini svizzeri e possono quindi pretendere le PC

giusta l'art. 5 cpv. 1 LPC (Carigiet/Koch

op. cit., schema a pag. 119 e nota n. 381 a pag. 121).

Più concretamente, va quindi esaminata

l’applicabilità dell’art. 5 LPC rapportando le precedenti considerazioni al

caso di specie.

In primo luogo, lo scrivente Tribunale osserva che

non è realizzata la condizione contemplata dall'art. 5 cpv. 1 LPC del domicilio

e della dimora ininterrotti in Svizzera durante dieci anni immediatamente prima

della data a partire dalla quale è chiesta la prestazione complementare, poiché

l’assicurata è arrivata nel nostro Paese nel 2007 (doc. 48).

Esclusa è pure

l'applicazione dell'art. 5 cpv. 2 LPC, dato che la ricorrente non è né

rifugiata né apolide.

Inoltre, la Svizzera non ha concluso una

convenzione sulla sicurezza sociale con la Repubblica __________ e quindi la

ricorrente non avrebbe diritto ad una rendita straordinaria dell’AVS o

dell’AI (DTF 141 V 396 consid. 4.2).

L'art. 5 cpv. 3

LPC non è dunque applicabile al caso concreto.

Nemmeno l'art. 5

cpv. 4 LPC torna utile, malgrado la ricorrente rientri nell’ipotesi dell'art. 4

cpv. 1 lett. c LPC.

Infatti, con

decisione del 7 ottobre 2014 (doc. 18) l'Ufficio AI le ha attribuito una

rendita ordinaria semplice d'invalidità dal 1° agosto 2012. Viene però a

mancare l’adempimento del termine di attesa di 10 anni e quindi l’assicurata

non ha diritto di beneficiare di PC.

Stante quanto

precede, va qui confermato ciò che d’altronde non è contestato dall’assicurata,

cittadina extra-comunitaria e di uno Stato con cui la Svizzera non ha concluso

una convenzione di sicurezza sociale, che non può pretendere la concessione di

una rendita straordinaria dell’AVS/AI in virtù di una convenzione sulla

sicurezza sociale (art. 5 cpv. 2 LPC), che non è né rifugiata né apolide (art.

5 cpv. 3 LPC) e che non risiede ininterrottamente in Svizzera da almeno 10 anni

prima di avere inoltrato la sua domanda di PC (art. 5 cpv. 1 LPC). Il suo

diritto alle prestazioni complementari è limitato dalle condizioni dell’art. 5

cpv. 4 LPC.

Non soddisfacendo

nessuna delle condizioni alternative poste dall’art. 5 LPC, sulla base della

LPC la ricorrente, in qualità di cittadina di nazionalità __________, non ha

diritto alle prestazioni complementari (Valterio,

op. cit., 2015, n. 5 ad art. 5 pag. 45).

Al medesimo risultato è giunto anche l’Ufficio

federale delle assicurazioni sociali che, interpellato dal TCA su questa

tematica (doc. XIII), il 22 dicembre 2015 (doc. XIV) si è così espresso:

" (…) constatiamo che la nazionalità dell’interessata è quella della Repubblica

__________. Siamo dunque confrontati, non solo con uno Stato extra-UE, ma anche

con uno Stato con il quale la Svizzera non ha concluso una convenzione di

sicurezza sociale. Di conseguenza, il periodo di carenza in materia di PC

applicabile nei suoi confronti è quello di dieci anni previsto all’art. 5 cpv. 4

LPC. Il fatto che essa sia coniugata con un cittadino svizzero o con un

cittadino bi-nazionale (in particolare, svizzero e __________) non dovrebbe in

principio avere alcuna influenza. In effetti, nell’ipotesi che essa fosse

sposata con un cittadino avente unicamente la nazionalità svizzera, essa non

potrebbe comunque vedersi riconosciuto il diritto alle PC prima dello scadere

del periodo d’attesa.

In una tale costellazione, la doppia nazionalità del

coniuge come è il caso qui presente (Svizzera e __________) non dovrebbe

permettere di andare al di là di ciò che la sola nazionalità svizzera

consentirebbe di ottenere. In altri termini, abbiamo difficoltà a comprendere

come la nazionalità __________ (che, tra l’altro, dovrebbe anche potersi

definire come predominante, ciò che non sembrerebbe essere il caso visto che

entrambi i coniugi vivono in Svizzera) potrebbe aprire all’assicurata delle

porte che resterebbero completamente chiuse per le mogli di coniugi unicamente

svizzeri.”.

2.5. Per suffragare

il suo diritto alle PC, l’insorgente invoca però gli Accordi sulla libera

circolazione delle persone e il regolamento (CE) n. 883/2004 applicabili, a suo

dire, anche a lei stessa essendo familiare di un cittadino di uno Stato membro

(__________).

D’avviso della Cassa di compensazione, invece,

queste norme non sarebbero applicabili, giacché occorrerebbe che fosse lo

stesso richiedente delle prestazioni ad essere in possesso della

cittadinanza di un altro Stato membro rispetto a quello in cui risiede.

Pertanto, nel caso concreto farebbe difetto l’elemento transfrontaliero

necessario per potere applicare l’ALC e il citato regolamento, visto che

soltanto il marito è cittadino comunitario.

2.6. In merito ai rapporti con il

diritto europeo, l’art. 32 LPC dispone:

" 1 Per

le persone designate nell'articolo 2 del regolamento n. 1408/71 e in relazione

con le prestazioni previste nell'articolo 4 di questo regolamento, purché siano

comprese nel campo d'applicazione della presente legge, sono applicabili anche:

a. l'Accordo

del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità

europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle

persone, nella versione dei Protocolli del 26 ottobre 2004 e del 27 maggio 2008

relativi all'estensione dell'Accordo ai nuovi Stati membri della Comunità

europea, il suo allegato II e i regolamenti n. 1408/71 e n. 574/72 nella loro

versione aggiornata;

b. la

Convenzione del 4 gennaio 1960 istitutiva dell'Associazione europea di libero

scambio, nella versione dell'Accordo di emendamento del 21 giugno 2001, il suo

allegato K, l'appendice 2 dell'allegato K e i regolamenti n. 1408/71 e n.

574/72 nella loro versione aggiornata.

2

L'espressione «Stati membri dell'Unione europea» indica, nella presente legge,

gli Stati parte dell'Accordo di cui al capoverso 1 lettera a.”.

Dal 1° giugno 2002 è entrato in vigore

l'"Accordo tra la Comunità europea e i suoi Stati membri, da una parte, e

la Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla libera circolazione delle

persone" (RS 0.142.112.681, di seguito: ALC) che rinvia, per quanto

concerne la sicurezza sociale, al "Regolamento (CEE) n. 1408/71 del

Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza

sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari

che si spostano all'interno della Comunità", modificato ed aggiornato dal

regolamento (CE) n. 118/97, regolamento (CE) n. 1290/97, regolamento (CE) n.

1223/98, regolamento (CE) n. 1606/98 e regolamento (CE) n. 307/1999 e

modificato dall'Accordo sulla libera circolazione delle persone tra la Comunità

europea e i suoi Stati membri da una parte e la Svizzera dall'altra parte.

Dal 1° aprile 2012 il regolamento (CEE) n. 1408/71 è stato

sostituito dal regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del

Consiglio del 29 aprile 2004 sul coordinamento dei regimi di sicurezza sociale

(RS 0.831.109.268.1), modificato dal regolamento (CE) n. 988/2009 del

Parlamento europeo e del Consiglio del 16 settembre 2009. Dal 1° gennaio 2015

questo nuovo regolamento è stato modificato per la Svizzera dal regolamento

(UE) n. 465/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 maggio 2012 (RU

2015 345).

Pure il regolamento (CE) n. 987/2009 del Parlamento europeo e del

Consiglio del 16 settembre 2009, che stabilisce le modalità di applicazione del

regolamento (CE) n. 883/2004, che ha a sua volta sostituito dal 1° aprile 2012

il regolamento (CEE) n. 574/72, è stato modificato dal 2015 dal regolamento

(UE) n. 465/2012.

2.7. Ratione temporis

sono applicabili sia l'ALC che il regolamento (CE) n. 883/2004, poiché la

decisione impugnata è stata emanata il 7 agosto 2015 e concerne il diritto alle

prestazioni complementari dell’assicurata per l'anno 2015 (DTF 141 V 396

consid. 5.1; DTF 130 V 53 consid. 4.3; STF C 124/06 del 25 gennaio 2007,

consid. 4.2; STF I 667/05 del 24 luglio 2006, consid. 6.2; Pratique VSI 2004

pag. 209 consid. 3.2 [STFA H 281/03]; SVR 2004 AHV no. 12 pag. 38 consid. 5

[STFA H 37/03]; cfr. pure la sentenza della CGCE del 7 febbraio 2002 nella

causa C-28/00, Kauer, Racc. 2002, pag. I-1343, punto 45).

2.8. Per quanto concerne il campo

di applicazione personale, occorre verificare se l'ALC e il regolamento

(CE) n. 883/2004 si applicano all'interessata, cittadina __________ sposata con

un cittadino di nazionalità __________ e svizzera e pertanto con un cittadino

di due Stati contraenti (art. 1 cpv. 2 Allegato II ALC).

In virtù dell’art. 2 par. 1 del regolamento n. 883/2004, detto

regolamento si applica ai cittadini di uno Stato membro, agli apolidi e ai

rifugiati residenti in uno Stato membro che sono o sono stati soggetti alla

legislazione di uno o più Stati membri, nonché ai loro familiari e

superstiti.

Nella STF 9C_277/2007 del 12 febbraio 2008, il Tribunale federale

ha analizzato la posizione di un’assicurata, nata nel 2002 come cittadina

indiana e adottata il 4 maggio 2006 da una famiglia italiana, evidenziando che

fintanto che le condizioni personali e materiali del campo di applicazione del

regolamento erano adempiute, ella aveva diritto alle stesse condizioni di un

cittadino svizzero ai provvedimenti medici richiesti all’AI, anche se non

realizzava le condizioni previste dalla legge per i cittadini stranieri (cfr.

consid. 4: “Sofern

die Voraussetzungen des persönlichen und des sachlichen Geltungsbereichs der

Verordnung erfüllt sind, hat somit die Beschwerdegegnerin unter den gleichen

Voraussetzungen wie eine Schweizer Bürgerin Anspruch auf die anbegehrten

Massnahmen, selbst wenn sie die vom Gesetz für ausländische Staatsangehörige

vorgesehenen Voraussetzungen nicht erfüllt (vgl. Art. 80a IVG; BGE 131 V 390 E.

5.2 S. 397 ff. und E. 7.2 S. 401 mit Hinweisen).”).

Pertanto, ha concluso il TF, visto che il campo di applicazione

dell’art. 2 par. 1 del regolamento n. 1408/71 si riferisce ai lavoratori

dipendenti e indipendenti cittadini di uno Stato membro, come pure ai loro familiari

e ai superstiti, è irrilevante se anche i familiari stessi sono

cittadini di uno Stato membro (cfr. consid. 4.1: “Dabei ist unerheblich, ob die

Familienangehörigen selber auch Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind”).

Questo principio è stato ribadito nella DTF 139 V 393 in cui

l’Alta Corte ha chiarito che se il lavoratore salariato deve essere cittadino

di uno Stato membro, apolide o rifugiato residente sul territorio di uno Stato

membro per potere sottostare al regolamento n. 1408/71, nessuna condizione di

nazionalità è richiesta per il familiare di un lavoratore cittadino

comunitario affinché questo regolamento gli sia applicabile (cfr. consid. 4.1: “(…) si le

travailleur salarié doit être ressortissant d'un Etat membre, apatride ou

réfugié résidant sur le territoire d'un Etat membre pour relever du règlement

n° 1408/71, aucune condition de nationalité n'est requise pour le membre de la

famille d'un travailleur ressortissant communautaire pour que ce règlement lui

soit applicable”).

Di conseguenza, in quanto coniuge di una cittadina britannica che

ha lavorato in Svizzera l’assicurato, beneficiario di una rendita AVS svizzera

e di nazionalità peruviana, è stato considerato come familiare di un lavoratore

proveniente da uno Stato membro dell’Unione europea che ha esercitato

un’attività salariata in Svizzera e quindi poteva di principio prevalersi dei

diritti del regolamento n. 1408/71 (cfr. consid. 4.2: “Il est ainsi patent que, en tant que

conjoint d'une citoyenne britannique ayant travaillé en Suisse, l'assuré doit

être considéré comme un membre de la famille d'un travailleur issu d'un Etat

membre de l'Union européenne ayant exercé une activité salariée en Suisse et

pouvoir en principe se prévaloir des droits et systèmes de protection mis en

place par le règlement n° 1408/71.”).

In una sentenza 8C_713/2014 del 4 maggio 2015 il Tribunale

federale ha analizzato l’applicabilità degli Accordi bilaterali a una cittadina

indiana sposata con un cittadino svizzero all’estero.

L’istanza cantonale ha concluso che l’assicurata, cittadina di uno

Stato terzo, non rientrava nel campo d’applicazione personale dell’ALC e del

regolamento a cui rinvia (cfr. consid. 2.3.5).

Da parte sua, invece, la ricorrente ha fatto riferimento alla DTF

139 V 393, secondo cui il divieto di discriminazione comporta che un familiare

possa appellarsi alla legislazione dello Stato in cui l’altro coniuge svolge

un’attività lucrativa. Suo marito è cittadino svizzero e attivo in Germania

come musicista indipendente. In qualità di familiare, essa avrebbe così potuto

richiamarsi all’ALC per fare valere la sua richiesta di rendita di invalidità,

indipendentemente dal fatto che anche lei stessa fosse cittadina di uno Stato

membro (cfr. consid. 2.3.6).

Il TF ha tuttavia lasciato aperta questa questione, giacché non

era stato compiutamente accertato se il coniuge, quale svizzero all’estero,

sottostava obbligatoriamente o volontariamente al diritto delle assicurazioni

sociali della Svizzera o di uno Stato membro dell’Unione Europea. Non era

infatti stato soprattutto stabilito se il marito dell’assicurata vivesse in uno

Stato membro e vi esercitasse un’attività lavorativa (cfr. consid. 2.3.6).

Sulla qualità di familiare si è espressa Bettina Kahil-Wolff, La coordination

européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in: SBVR XIV - Meyer, Soziale Sicherheit, 3a ed. 2016, affermando

a pagina 190 che le regole sulla libera circolazione delle persone si applicano

ai familiari a titolo di diritti propri. Quanto ai regolamenti n.

883/2004 e n. 987/2009, si possono distinguere le regole applicabili ai

lavoratori da quelle di cui beneficiano anche direttamente i suoi familiari. A

pagina 202 l’autrice ha osservato che i familiari e i superstiti delle persone

indicate dal regolamento n. 883/2004 sono incluse nel campo d’applicazione

personale senza tener conto della loro nazionalità (art. 2 par. 1 in

fine). Inoltre, certi diritti ancorati nei regolamenti di coordinamento possono

essere invocati a titolo di diritti propri, come la regola che

garantisce l’uguaglianza di trattamento (art. 4) e che i familiari possono

direttamente invocare senza che ci si debba porre la domanda se la loro

posizione giuridica è personale o se è collegata a quella del capo famiglia.

Questa specialista ha rilevato che il Tribunale federale ha

seguito la giurisprudenza della Corte di giustizia e ha riconosciuto che i

familiari hanno il diritto originario a un trattamento uguale per tutte le prestazioni

che, per loro natura, non sono dovute esclusivamente ai lavoratori, come le

prestazioni in caso di disoccupazione.

Infatti, sulla distinzione fra diritti propri e diritti

derivati si è pronunciato il Tribunale federale dapprima nella DTF 139 V 393,

in cui ha precisato che fra le protezioni di cui può beneficiare una persona a

cui si applica il regolamento n. 1408/71 vi sono i principi di non

discriminazione (art. 3 par. 1, corrispondente all’attuale art. 4 del

regolamento n. 883/2004, che tratta della parità di trattamento e dispone che

salvo quanto diversamente previsto dal regolamento, le persone alle quali si

applica detto regolamento godono delle stesse prestazioni e sono soggette agli

stessi obblighi di cui alla legislazione di ciascuno Stato membro, alle stesse

condizioni dei cittadini di tale Stato) e di esportazione delle prestazioni

(art. 10 par. 1) (cfr. consid. 5.1).

L’Alta Corte ha osservato che inizialmente la giurisprudenza

europea aveva tuttavia apportato delle restrizioni alla protezione che il

regolamento n. 1408/71 garantiva ai familiari secondo la natura dei diritti

invocati (cfr. consid. 5.2).

Da un lato v’erano i diritti propri del familiare, ossia i

diritti che la legislazione del Paese che eroga le prestazioni gli attribuisce

indipendentemente da qualsiasi legame di parentela con il lavoratore migrante.

D’altro lato v’erano i diritti derivati, ovvero i diritti di cui egli

beneficia in qualità di familiare del lavoratore migrante (cfr. consid. 5.2.1: “La

Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: la CJCE; devenue

entre-temps la Cour de justice de l'Union européenne) faisait une nette

distinction entre les droits propres et les droits dérivés. Les droits

propres du membre de la famille sont ceux que la législation du pays qui

sert les prestations lui alloue indépendamment de tout lien de parenté avec le

travailleur migrant alors que les droits dérivés sont ceux dont il

bénéficie en qualité de membre de la famille du travailleur migrant (cf. ATF

133 V 320 consid. 5.2.2 p. 324 s.; arrêt 9C_348/2007 du 10 décembre 2007 consid.

4.3.1, in SVR 2008 IV n° 37 p. 125; voir également SILVIA BUCHER, Soziale

Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen:

Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische

Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfen, 2000, p. 102 no 238); peu importe

que le risque se soit produit en la personne du travailleur migrant ou en celle

du membre de sa famille (cf. BUCHER, op. cit., p. 110 no 259). La distinction entre droits

propres et droits dérivés a dans un premier temps eu pour effet d'exclure les

membres de la famille d'un travailleur du principe de l'égalité de traitement

prévue à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71 dans la mesure où les membres

de la famille et les survivants ne pouvaient prétendre qu'aux droits dérivés

mais pas aux droits propres (cf. arrêt de la CJCE du 23 novembre 1976 C-40/76 Kermaschek,

Rec. 1976 1669; ATF 132 V 184 consid. 5.2.2 p. 192).”.).

Col tempo, però, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha

ammesso che i familiari di un lavoratore migrante potevano invocare

direttamente il principio della parità di trattamento previsto dall’art. 3 par.

1 del regolamento n. 1408/71, anche in relazione ai loro diritti propri.

La CGUE ha così stabilito il principio generale secondo cui i familiari di un

lavoratore migrante possiedono il diritto originale a un trattamento uguale per

ciò che concerne tutte le prestazioni che, di per sé, non sono esclusivamente

dovute al lavoratore, come le prestazioni in caso di disoccupazione.

La Corte europea ha inoltre considerato che l’impossibilità per il

coniuge di un lavoratore di prevalersi del principio della parità di

trattamento per la concessione di certe prestazioni prevista dalla legislazione

dell’ultimo Stato di impiego avrebbe avuto delle ripercussioni negative sulla

libera circolazione dei lavoratori nel cui quadro si inserisce la

regolamentazione comunitaria relativa al coordinamento delle legislazioni

nazionali di sicurezza sociale (cfr. consid. 5.2.2: “Par la suite, la CJCE a limité la portée de la

jurisprudence Kermaschek dans son arrêt du 30 avril 1996 C-308/93

Cabanis-Issarte, Rec. 1996 I-2097. Sur la base du constat que la distinction

entre droits propres et droits dérivés risquait d'avoir pour conséquence de

porter atteinte à l'exigence fondamentale de l'ordre juridique communautaire

que constitue l'uniformité d'application des règles en faisant dépendre leur

applicabilité aux particuliers de la qualification de droit propre ou de droit

dérivé donnée par la législation nationale applicable aux prestations en cause

au regard des particularités du régime interne de sécurité sociale (cf. point

31), elle a admis que les membres de la famille d'un travailleur migrant

pouvaient invoquer directement le principe de l'égalité de traitement prévu à

l'art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71 (cf. point 44), même en relation avec

leurs droits propres (cf. points 33 et 34). (…) la CJCE en a déduit un

principe général (cf. point 34) applicable notamment au cas particulier. Il

apparaît concrètement que les membres de la famille d'un travailleur migrant

possèdent le droit originaire à un traitement égal en ce qui concerne toutes

les prestations qui, par leur nature, ne sont pas exclusivement dues aux

travailleurs, comme les prestations de chômage par exemple (dans ce sens,

cf. notamment ROSE LANGER, in Kommentar zum Europäischen Sozialrecht,

Maximilian Fuchs [Hrsg.], 4e éd., Baden-Baden 2005, n°

17 ad art. 42 du Traité instituant la Communauté européenne p. 62). La CJCE a

en outre considéré que l'impossibilité pour le conjoint d'un travailleur - qui

après avoir accompagné celui-ci dans une autre Etat membre déciderait de

retourner dans son Etat d'origine avec ce travailleur - de se prévaloir de la

règle de l'égalité de traitement pour l'octroi de certaines prestations prévues

par la législation du dernier Etat d'emploi aurait des répercussions négatives

sur la libre circulation des travailleurs dans le cadre de laquelle s'inscrit

la réglementation communautaire relative à la coordination des législations

nationales de sécurité sociale. (…)”.).

Pertanto, ha riassunto il Tribunale federale, tenuto conto dello

scopo e del senso della regolamentazione comunitaria in materia di sicurezza

sociale e della necessità di applicare questa legislazione in modo uniforme, va

ritenuto che al di là dei casi dai quali risulta dal regolamento n. 1408/71 che

si è in presenza di una prestazione di cui solo il lavoratore può rivendicare i

benefici su una base non discriminatoria, i familiari devono vedersi applicata

la legislazione di sicurezza sociale dello Stato di impiego del lavoratore alle

stesse condizioni che i cittadini nazionali di quello Stato (cfr. consid. 5.3: “En

résumé, compte tenu du but et de l'esprit de la réglementation communautaire en

matière de sécurité sociale et de la nécessité d'appliquer cette dernière de

manière uniforme, il y a lieu de considérer que, hormis les cas où il

ressort du règlement n° 1408/71 qu'on est en présence d'une prestation dont

seul le travailleur peut revendiquer le bénéfice sur une base non

discriminatoire, les membres de la famille doivent se voir appliquer la

législation de sécurité sociale de l'Etat d'emploi du travailleur dans les

mêmes conditions que les nationaux de celui-ci.) (le evidenziature sono della redattrice).

In seguito, la STF 9C_446/2013 del 21 marzo 2014 ha ripreso il

principio posto nella esposta sentenza del luglio 2013 e ha così ribadito che

tranne i casi che concernono le prestazioni dovute esclusivamente al lavoratore

migrante, i suoi familiari possono ugualmente prevalersi dei principi di parità

di trattamento e di esportazione delle prestazioni e ciò indipendentemente

dalla natura del diritto invocato (cfr. consid. 7.3.1).

In quell’occasione, il Tribunale federale ha applicato l’ALC e il

regolamento n. 883/2004 ad un assicurato, in qualità di familiare, di

nazionalità francese e svizzera, affetto sin dall’infanzia da un importante

andicap visivo, da un ritardo mentale e da disturbi maniaco-depressivi,

patologie che non gli hanno permesso di esercitare un’attività lucrativa.

L’assicurato ha vissuto l’infanzia e l’adolescenza in Francia presso i suoi

genitori e nel 1991 si è affiliato facoltativamente all’AVS svizzera, versando

Fatti

i contributi dal 1992 al 2007. Compiuti 20 anni, nel 1991 l’interessato ha

depositato la prima domanda di prestazioni dall’assicurazione invalidità, che è

stata respinta perché non poteva prevalersi della durata di contribuzione

minima di un anno al momento del sopraggiungere dell’invalidità. Anche la nuova

domanda del 2000 è stata rifiutata per i medesimi motivi, così come la terza

del 2008. Malgrado il domicilio in Svizzera dal 1° gennaio 2010, l’Ufficio AI

gli ha negato la rendita ordinaria di invalidità chiesta nel 2009 non avendo

l’anno di contribuzione all’insorgenza della invalidità, ossia il 1° giugno

1989 col compimento dei 18 anni. Nemmeno erano dati gli estremi per una rendita

straordinaria.

L’Alta Corte ha dapprima esaminato il diritto dell’assicurato a

una rendita straordinaria secondo il diritto svizzero, negandolo; poi secondo

gli Accordi bilaterali, ammettendolo, ma concludendo che poiché nessuna domanda

è stata depositata in tempo utile, il diritto al versamento di una rendita

straordinaria dell’AI non poteva risalire al 1° giugno 2002, ma solo al 1°

maggio 2010, ossia sei mesi dopo l’inoltro della domanda del novembre 2009:

" 7. 7.1 En l'espèce, il n'est pas contesté, ni contestable que

l'intimé souffrant d'une maladie invalidante depuis la petite enfance - aurait

pu percevoir une rente extraordinaire d'invalidité à compter du 1er jour

suivant son 18ème anniversaire s'il avait été domicilié en Suisse à ce

moment-là. C'est donc bien à cette date - abstraction faite de toute condition

d'assurance - qu'est survenue l'invalidité au sens de l'art. 4

al. 2 LAI (cf. arrêt I 780/02 du 1er mai 2003 consid. 4.3.3). Toutefois, dès lors que l'assuré -

domicilié en France - ne remplissait pas au moment de la survenance de

l'invalidité toutes les conditions du droit à la prestation litigieuse, le

droit à celle-ci n'est pas né et c'est donc à juste titre que cette prestation

lui a, à l'époque, été refusée (cf. ATF 130 V 404).

7.2 Il apparaît cependant, comme l'a justement

précisé la juridiction cantonale dans sa détermination du 6 août 2013, qu'à

compter de l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999

entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses

Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), l'absence de domicile en Suisse ne faisait plus

obstacle à l'octroi d'une rente extraordinaire d'invalidité pour les

ressortissants de l'Union européenne et les ressortissants suisses domiciliés

dans un Etat membre de l'Union européenne (cf. ATF 130 V 145). Encore fallait-il que la personne concernée fût soumise à cet

accord et qu'elle remplît les conditions de l'art. 42 al. 1 LAVS (cf. chiffre 7018 de la Circulaire de l'OFAS sur la procédure pour

la fixation des prestations dans l'AVS/AI [CIBIL; valable dès le 1er juin 2002];

Michel Valterio, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de

l'assurance-invalidité [AI], 2011, n° 1137 p. 311 et n° 2253 p. 607).

7.3 En l'occurrence, les recourants ne contestent

pas l'application, admise par les premiers juges, au cas d'espèce - que

ce soit d'un point de vue temporel, matériel ou personnel (cf.

jugement entrepris consid. 5b) - de l'ALCP et du règlement [CEE] n° 1408/71 du

Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale

aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur

famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté [ci-après: règlement n°

1408/71] dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2012 auquel renvoie l'ALCP (cf. art. 1 al. 1 de l'annexe II à l'ALCP en relation avec les art. 8 et 15 ALCP). En particulier, les

premiers juges ont à raison considéré que l'assuré avait la qualité de

membre de la famille au sens de l'art. 1 let. f point ii du règlement no

1408/71, de sorte qu'il entrait dans le champ d'application personnel du

règlement de coordination du moins pour ce qui est de la prétention en cause

(cf. pour un cas similaire: ATF 134 V 236 consid. 5.2.4 p. 245).

7.3.1 Il ressort de l'art. 3 par. 1 du règlement

no 1408/71 que les personnes, qui résident sur le territoire de l'un des Etats

membres et auxquelles les dispositions du règlement sont applicables, sont

soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout

Etat membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci, sous

réserve de dispositions particulières contenues dans le présent règlement.

Selon l'art. 10 par. 1 du règlement no 1408/71, les prestations en espèces

d'invalidité, de vieillesse ou de survivants, les rentes d'accident du travail

ou de maladie professionnelle et les allocations de décès acquises au titre de

la législation d'un ou plusieurs Etats membres ne peuvent, à moins que le

règlement n'en dispose autrement, subir aucune réduction, ni modification, ni

suspension, ni suppression, ni confiscation du fait que le bénéficiaire réside

sur le territoire d'un Etat membre autre que celui où se trouve l'institution

débitrice. Les prestations qui entrent dans le champ d'application du règlement

étaient donc à compter de l'entrée en vigueur de l'ALCP et du règlement no 1408/71 exportables - sauf exceptions - de la

Suisse vers un Etat membre de l'Union européenne. Dans un arrêt récent (ATF 139 V 393), le Tribunal fédéral a eu l'occasion de rappeler que hormis les

cas qui concernaient les prestations dues exclusivement au travailleur migrant,

les membres de la famille de celui-ci pouvaient également se prévaloir des

principes d'égalité de traitement (art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71) et

d'exportation des prestations (art. 10 par. 1 du règlement no 1408/71) et ce,

quelque soit la nature du droit invoqué (cf. ATF 139 V 393 consid. 5.2.1 p. 396 sur la notion de droits propres et de droits dérivés). On relèvera

également que la Suisse n'a pas soustrait les rentes extraordinaires de l'AVS

et de l'AI à l'obligation d'exporter en tant que "prestations spéciales à

caractère non contributif" au sens de l'art. 10bis par. 1 du règlement no

1408/71 (cf. annexe II bis dudit règlement; ATF 130 V 145 consid. 4.2 p. 148).” (le sottolineature sono della redattrice)

Nella citata STF 8C_713/2014 del 4 maggio 2015, il Tribunale

federale ha evidenziato che gli Accordi bilaterali e i regolamenti n. 1408/71 e

n. 883/2004 derogano al diritto interno quando esso prevede delle condizioni

speciali che trattano in modo diverso o discriminano direttamente o

indirettamente i cittadini di Stati membri dell’UE:

" 2.3.2. Das FZA und die Verordnungen

1408/71 und 883/2004 derogieren, soweit persönlich und sachlich anwendbar, Art.

6 Abs. 2 IVG, wenn die darin stipulierten speziellen versicherungsmässigen

Voraussetzungen Angehörige der Mitgliedstaaten der EU ungleich behandeln oder

direkt oder indirekt diskriminieren (MEYER/ REICHMUTH, a.a.O., N. 16 ff. zu

Art. 6 IVG; HANSJÖRG SEILER, Einfluss des europäischen Rechts und der europäischen

Rechtsprechung auf die schweizerische Rechtspflege, ZBJV 150/2014 S. 293; BGE 133 V 320; 130 V 57; Urteil

9C_277/2007 vom 12. Februar 2008 E. 4).

2.3.3. Das

Abkommen und insbesondere die Verordnung 1408/71 gilt in persönlicher Hinsicht

für Arbeitnehmer und Selbstständige sowie für Studierende, für welche die

Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten,

soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind oder als Staatenlose

oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, sowie für deren

Familienangehörige und Hinterbliebene (Art. 2 Ziff. 1 Verordnung 1408/71).

Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen und für die diese

Verordnung gilt, haben die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der

Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses

Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes

vorsehen (Art. 3 Abs. 1 Verordnung 1408/71; BGE 138 V 186 E. 3.3 S. 191).

Die Verordnung 883/2004 ihrerseits gilt für Staatsangehörige eines

Mitgliedstaates, Staatenlose und Flüchtlinge mit Wohnort in einem

Mitgliedstaat, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer

Mitgliedstaaten gelten oder galten, sowie für ihre Familienangehörigen und

Hinterbliebenen (Art. 2 Abs. 1 Verordnung 883/2004). Sofern in dieser

Verordnung nichts anderes bestimmt ist, haben Personen, für die diese

Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der

Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses

Staates (Art. 4 Verordnung 883/2004).”.

Sull’applicabilità, anche ai familiari, dei diritti e dei doveri

di cui beneficiano i cittadini di uno Stato membro, si è chinata il 14

settembre 2015 la nostra Massima Istanza nella sentenza pubblicata in DTF 141 V

521, la quale ha analizzato l’estensione degli Accordi bilaterali a un

cittadino guatemalteco, quindi di uno Stato terzo, che vive in Bulgaria insieme

alla moglie bulgara e ai loro 2 figli, che dal 2013 è impiegato presso una

ditta con sede a Basilea. Nel 2014 egli ha chiesto gli assegni familiari per i

figli, che l’autorità di prima istanza gli ha negato sulla scorta dell’art. 13

LAFam e dell’art. 7 OAFami, perché i figli vivono all’estero e lui non rientra

nel campo di applicazione personale dell’ALC in connessione con il regolamento

(CE) n. 883/2004 e né una convenzione bilaterale di sicurezza sociale con la

Bulgaria né con il Guatemala prevede un tale diritto (cfr. consid. 3).

Il Tribunale federale ha confermato l’assenza di tali convenzioni

(cfr. consid. 4.2), perciò ha esaminato se il ricorrente poteva aver diritto

agli assegni familiari in virtù dell’ALC (cfr. consid. 4.3).

L’Alta Corte ha evidenziato che, contrariamente all’opinione del

ricorrente, i cittadini di Stati terzi non sono di principio contemplati

dal regolamento (CE) n. 883/2004; ciò risulta piuttosto dal regolamento (UE) n.

1231/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio del 24 novembre 2010 che

estende il regolamento (CE) n. 883/2004 e il regolamento (CE) n. 987/2009 ai

cittadini di paesi terzi cui tali regolamenti non siano già applicabili

unicamente a causa della nazionalità (secondo l’art. 1 del regolamento n.

1231/2010, il regolamento (CE) n. 883/2004 e il regolamento (CE) n. 987/2009 si

applicano ai cittadini di paesi terzi cui tali regolamenti non siano già

applicabili unicamente a causa della nazionalità, nonché ai loro familiari e

superstiti, purché risiedano legalmente nel territorio di uno Stato membro e si

trovino in una situazione che non sia confinata, in tutti i suoi aspetti, all’interno

di un solo Stato membro). Tuttavia, questo regolamento non è indicato

nell’Allegato II Sezione A dell’ALC, perciò non può trovare applicazione nei

rapporti tra la Svizzera e l’Unione europea. Anche con il regolamento (CEE) n.

1408/71 il precedente regolamento (CE) n. 859/2003 non era stato ripreso dalla

Svizzera (l’art. 2 del regolamento (UE) n. 1231/2010 abroga inoltre il

precedente e simile regolamento (CE) n. 859/2003).

Di conseguenza, anche il regolamento (UE) n. 1231/2010 non

trova applicazione nei rapporti tra la Svizzera e gli Stati membri dell’Unione

europea senza un’espressa integrazione da parte della Svizzera. L’insorgente

non può quindi trarre alcun vantaggio nei rapporti con gli Stati membri dell’UE

da questo regolamento che si estende ai cittadini di paesi terzi (cfr. consid. 4.3.1: “Entgegen

der Ansicht des Beschwerdeführers werden Drittstaatsangehörige nicht

grundsätzlich von der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 erfasst; dies erfolgt

vielmehr durch die von den beiden Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 und (EG)

Nr. 987/2009 unabhängige Verordnung (EU) Nr. 1231/2010 des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Ausdehnung der Verordnung

(EG) Nr. 883/2004 und der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 auf

Drittstaatsangehörige, die ausschliesslich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit

nicht bereits unter diese Verordnungen fallen (…). Diese ist jedoch im

Anhang II Abschnitt A des FZA nicht aufgeführt, weshalb sie im Verhältnis

Schweiz-EU auch keine Anwendung findet (…). Folglich findet auch die

Verordnung (EU) Nr. 1231/2010 ohne explizite Übernahme durch die Schweiz keine

Anwendung im Verhältnis zwischen den EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz.

Der Beschwerdeführer kann somit nichts zu seinen Gunsten aus dieser allein im

Verhältnis zwischen EU-Mitgliedstaaten geltenden Verordnung für

Drittstaatsangehörige ableiten.“.).

Il TF ha quindi illustrato sia l’art. 67 del regolamento n.

883/2004 sulle prestazioni familiari per i familiari residenti in un altro

Stato membro, sia l’art. 2 che estende ai familiari questo regolamento,

rilevando che nell’ambito dell’ALC deve essere data da una parte una

determinata nazionalità oppure uno specifico stato di famiglia e d’altra parte

una situazione che presenti un elemento transfrontaliero (cfr. consid. 4.3.2: “Mit anderen

Worten muss im Rahmen des FZA einerseits eine entsprechende Nationalität (oder

Staatenlosigkeit resp. Flüchtlingseigenschaft mit Wohnort in der EU oder der

Schweiz) oder ein ausreichender Familienstatus sowie andererseits ein

grenzüberschreitender Sachverhalt gegeben sein.“.).

Nel caso giudicato dal Tribunale federale, il ricorrente non è né

cittadino di uno Stato membro dell’UE né cittadino svizzero. Non è neppure

apolide o rifugiato, perciò non adempie alle condizioni della nazionalità.

Nulla muta il fatto che i suoi familiari (moglie e figli) siano cittadini di

uno Stato membro dell’UE essendo cittadini bulgari, poiché nell’ambito dei

contratti tra l’UE e la Svizzera i cittadini di Stati terzi, in assenza della

validità del regolamento (UE) n. 1231/2010, in qualità di familiari o di

superstiti possono fare valere soltanto un diritto derivato per prestazioni in

caso di malattia o di vedovanza nell’assicurazione infortuni o nella previdenza

sociale. Ma poiché il ricorrente è cittadino di uno Stato terzo e sarebbe lui

stesso (eventualmente) il titolare delle prestazioni, egli non può appellarsi a

questa regolamentazione per familiari (cfr. consid. 4.3.3: “Der Beschwerdeführer ist weder

Staatsangehöriger eines EU-Mitgliedstaates noch Schweizerbürger. Auch ist er

weder Staatenloser noch Flüchtling. Damit erfüllt er die Voraussetzung der

Nationalität nicht. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass seine Familienangehörigen (Ehefrau und Kinder) als Bulgaren

Staatsangehörige eines EU-Mitgliedstaates sind. Denn im Rahmen der Verträge

zwischen der EU und der Schweiz können Drittstaatsangehörige mangels Geltung

der Verordnung (EU) Nr. 1231/2010 (vgl. dazu E. 4.3.1) in ihrer

Eigenschaft als Familienangehörige oder Hinterlassene nur einen abgeleiteten

Anspruch auf Leistungen bei Krankheit oder Witwen-/Witwerversorgung in der

Unfall- oder Rentenversicherung geltend machen (vgl. SPIEGEL, a.a.O., N. 5

zu Art. 2 VO 883/2004). Nachdem aber der Beschwerdeführer

Drittstaatsangehöriger ist und (allenfalls) anspruchsberechtigt wäre, kann er

sich nicht auf diese Regelung für Familienangehörige berufen.“).

Infine, l’assicurato non può trarre alcun vantaggio dal fatto che

la moglie e i figli sono bulgari e quindi cittadini europei, poiché essi vivono

in Bulgaria e non hanno fatto alcun uso del loro diritto di spostarsi

liberamente, cosicché non è data una necessaria fattispecie transfrontaliera

per poter applicare il regolamento n. 883/2004. Essi sono invece sottoposti

all’ordinamento giuridico bulgaro. In qualità di loro familiare il ricorrente

non può quindi fare valere nessuna ulteriore pretesa e in particolare nessuna

situazione discriminatoria (cfr. consid. 4.3.4: “Schliesslich kann er auch nichts zu seinen

Gunsten daraus ableiten, dass seine Ehefrau und Kinder bulgarische und damit

EU-Staatsangehörige sind. Denn diese leben in Bulgarien und haben somit von

ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht, so dass bei ihnen der für

die Unterstellung unter die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 notwendige

grenzüberschreitende Sachverhalt nicht gegeben ist. Sie unterstehen der

bulgarischen Rechtsordnung. Als ihr Familienangehöriger kann der

Beschwerdeführer daher keine weitergehenden Ansprüche und insbesondere keinen

Diskriminierungstatbestand geltend machen.“).

L’Alta Corte ha quindi concluso che il ricorrente non ha diritto

agli assegni familiari per entrambi i figli né in virtù dell’ALC né di altre

convenzioni internazionali. Nemmeno la DTF 139 V 393 porta ad un risultato

diverso. Quella sentenza concerneva un cittadino peruviano sposato con una

cittadina inglese che dopo diversi anni di domicilio e di attività lucrativa in

Svizzera con la moglie si è trasferito in Gran Bretagna. Il TF ha deciso che

quel cittadino di uno Stato terzo, in qualità di familiare, fondandosi sugli Accordi

bilaterali poteva continuare ad avere diritto alla sua rendita di vecchiaia AVS

anche all’estero. Quel caso, ha ora spiegato il Tribunale federale, che verteva

sul diritto di un cittadino di un Paese terzo sposato con una cittadina dell’UE

che ha fatto uso del suo diritto alla libera circolazione, non è però

paragonabile a quello qui esaminato, poiché diversamente dalla DTF 139 V 393 in

cui si trattava di una prestazione (rendita AVS) che spetta sia a chi esercita

un’attività lucrativa sia alle persone senza attività lucrativa, nel caso di

specie il diritto alle prestazioni del ricorrente (assegni familiari) dipende

dalla sua qualità di lavoratore. In quest’ultima fattispecie però, in cui si

tratta di una prestazione che si riallaccia alla qualità di lavoratore, non è

pensabile un’estensione ai cittadini di Stati terzi quali familiari (cfr.

consid. 4.4: “Nach

dem Gesagten hat der Beschwerdeführer weder gestützt auf das FZA noch auf eine

andere zwischenstaatliche Vereinbarung Anspruch auf Familienzulagen für seine

beiden Söhne. Daran ändert auch BGE 139 V 393

(auch veröffentlicht in: Pra 2014 Nr. 10 S. 71 ff.) nichts. Bei diesem

Entscheid ging es um einen peruanischen Staatsangehörigen, der mit einer

britischen Staatsangehörigen verheiratet ist und mit seiner Ehefrau nach

mehreren Jahren Wohnsitz und Erwerbstätigkeit in der Schweiz den Wohnsitz nach

Grossbritannien verlegt hatte. Das Bundesgericht entschied, dieser

Drittstaatsangehörige habe in seiner Eigenschaft als Familienangehöriger

gestützt auf das FZA weiterhin Anspruch auf seine AHV-Altersrente. Dieser

Sachverhalt, bei welchem es um den Anspruch eines Drittstaatsangehörigen

ging, welcher mit einer EU-Bürgerin verheiratet war, die von ihrem Recht auf

Freizügigkeit Gebrauch gemacht hatte, ist nicht mit dem vorliegenden

vergleichbar. Denn anders als bei BGE 139 V 393,

bei welchem es um eine Leistung ging, die sowohl Erwerbstätigen wie

Nichterwerbstätigen zukommt, hängt der Leistungsanspruch des Beschwerdeführers

von seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer ab. In diesen Konstellationen aber, bei

welchen es um eine Leistung geht, die an die Eigenschaft

als Arbeitnehmer anknüpft, ist keine Ausdehnung auf Drittstaatsangehörige als

Familienmitglieder denkbar (BGE 139 V 393

E. 5.3 S. 398 sowie SPIEGEL, a.a.O., N. 18 zu Art. 2 VO 883/2004).“. (le sottolineature sono della redattrice)

2.9. Dalla giurisprudenza esposta

emerge, come ha ricordato l’Alta Corte nella recente DTF 141 V 521, che

affinché una fattispecie ricada sotto l’ALC deve essere data d’un canto una determinata

nazionalità oppure un sufficiente status familiare e d’altro canto una

situazione che presenti un elemento transfrontaliero.

Il TCA deve dunque analizzare se entrambe queste condizioni sono

in specie adempiute.

2.10. Come ha ricordato Bettina Kahil-Wolff, op. cit., per

beneficiare della libera circolazione delle persone “il faut avoir la

nationalité d’un État membre de l’Union Européenne, de la Suisse (art. 1 ALCP)

ou (…) d’un des autres États membres de l’AELE (Islande, Norvège,

Liechtenstein).“ (N. 13 pag. 190).

L’autrice ha inoltre affermato che “En ce qui

concerne d’autres personnes – notamment celles ayant la nationalité d’un État

tiers -, les conventions [bilaterales] restent pertinentes, à moins qu’il

s’agisse de membres de la famille d’un personne couverte par les règlements

883/2004 et 987/2009“ (N. 27 pag. 198).

La prima condizione della nazionalità non è qui indubbiamente adempiuta,

giacché la ricorrente non è né cittadina di uno Stato membro dell’UE né

cittadina svizzera e neppure è apolide o rifugiata con domicilio nell’Unione

Europea o in Svizzera.

Occorre ancora verificare se essa sottostà all’applicazione del regolamento

n. 883/2004 in virtù del suo status familiare, dato che esso si applica anche ai

familiari e ai superstiti dei cittadini di uno Stato membro, degli apolidi e dei

rifugiati residenti in uno Stato membro che sono o sono stati soggetti alla

legislazione di uno o più Stati membri (art. 2).

Dalla documentazione agli atti emerge che la ricorrente, cittadina

di uno Stato terzo, è sposata con un cittadino avente la doppia nazionalità __________

e svizzera.

Considerandi

Come ha ricordato il Tribunale federale nella sentenza appena

pubblicata in DTF 141 V 521, la Svizzera non ha ripreso il regolamento n.

1231/2010 che estende ai cittadini di Paesi terzi il regolamento n. 883/2004 e

il regolamento n. 987/2009. L’assicurata, cittadina di uno Stato terzo, in

qualità di familiare può soltanto fare valere un diritto derivato per

prestazioni in caso di malattia o di vedovanza nell’assicurazione infortuni o nella

previdenza sociale.

Siccome cittadina di uno Stato terzo, e lei stessa avente diritto

delle prestazioni complementari, non potrebbe appellarsi al regolamento n.

1231/2010 per familiari (cfr. consid. 4.3.3).

Per questo motivo l’ALC non è applicabile in concreto.

2.11

Per quanto concerne la seconda

condizione cumulativa dell’esistenza del necessario nesso transfrontaliero, il

TCA ha dapprima accertato tale situazione presso la Cassa cantonale di

compensazione chiedendo l’estratto conto individuale del marito della

ricorrente, così da conoscere la data di inizio della sua attività lucrativa

nel nostro Paese e capire se, in presenza di eventuali lucune contributive di

più anni, egli abbia eventualmente lavorato anche all’estero (doc. XVI).

Dalla documentazione trasmessa il 7 gennaio 2016 (doc. XXI)

risulta che __________, nato nel 1965, è stato affiliato alla Cassa sin dal

1985, dapprima come dipendente, poi dal 2000 al 2001 come indipendente,

dopodiché nuovamente come dipendente con lunghi periodi di disoccupazione,

finché dal 2010 è assoggettato ai contributi AVS/AI/IPG come persona senza

attività lucrativa (doc. XXI/2).

Con il secondo accertamento del 28 dicembre 2015 (doc. XVII), il

Tribunale ha poi verificato presso l’Ufficio della migrazione se il coniuge

dell’assicurata abbia vissuto anche all’estero e quindi quando sia entrato in

Svizzera e con quale permesso.

Il giorno seguente (doc. XX) il preposto Ufficio ha risposto che

l’interessato è cittadino svizzero, perciò non risulta ai loro controlli e per

conoscere la data della naturalizzazione occorre rivolgersi all’Ufficio dello

stato civile.

Infine, il TCA ha chiesto direttamente all’assicurata, per il

tramite del suo rappresentante legale, se suo marito abbia mai vissuto

rispettivamente lavorato in __________ o in un altro Paese, visto che dagli

atti prodotti risulta che la carta di identità è stata rilasciata dal Comune di

__________ (doc. XVIII).

Il 12 gennaio 2016 (doc. XXII) l’interessata ha indicato che il

coniuge non ha mai né lavorato né vissuto all’estero.

A prima vista, quindi, ritenuto che il marito della ricorrente ha

sempre vissuto e lavorato in Svizzera, non sussiste un elemento

transfrontaliero tale da imporre l’applicazione al caso di specie degli Accordi

bilaterali e dei relativi regolamenti n. 883/2004 e n. 987/2009.

Su questo punto, però, la ricorrente ha evidenziato che per quanto

attiene al nesso transfrontaliero necessario per potere applicare l’ALC e il

regolamento n. 883/2004, è sufficiente il fatto di possedere, accanto a quella

dello Stato in cui si risiede, la cittadinanza di un altro Stato membro.

L’assicurata ha citato un recente contributo dottrinale di a. Züng/ th. Hugi yar, Staatliche

Leistungen und Aufenthaltsbedingungen unter dem FZA, in: Epiney/Gordzielik,

Personenfreizügigkeit und Zugang zu staatlichen Leistungen, Zurigo 2015, pag. 167,

che affermano:

" Auf die freizügigkeitsrechtlichen Positionen können sich

Staatsangehörige aus einem der Unionsstaaten sowie Schweizer Bürger und

Bürgerinnen berufen, die von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht haben. Die

Staatsangehörigkeit eines anderen Vertragsstaats genügt grundsätzlich für die

Annahme des Vorliegens eines grenzüberschreitenden Sachverhaltes.“.

La ricorrente sostiene dunque che la doppia nazionalità del marito

comporti la creazione di un nesso transfrontaliero sufficiente affinché,

rientrando anche nel campo di applicazione personale del regolamento n.

883/2004, egli possa appellarsi all’applicazione di detto regolamento (doc.

XXIII pag. 5).

A questa conclusione sembra giungere anche il Tribunale federale

nella DTF 135 II 369, in cui nel 2009 ha affermato che la norma sul

ricongiungimento familiare di cui all’art. 3 Allegato I ALC si applica alle

persone che, accanto a quella svizzera, possiedono anche la cittadinanza di

un’altra parte contraente (cfr. consid. 2: “Dass der Schwiegersohn der

Beschwerdeführerin nebst der italienischen auch über die schweizerische

Staatsangehörigkeit verfügt, ändert nichts an der Anwendbarkeit der

Familiennachzugsbestimmungen des Freizügigkeitsabkommens. Die

Staatsangehörigkeit eines anderen Vertragsstaates ist ausreichend. Es ist

nicht Sache der Vertragsstaaten, die Wirkungen der Verleihung der

Staatsangehörigkeit durch einen anderen Staat zu beschränken, indem ein

zusätzliches Erfordernis (Fehlen der Staatsangehörigkeit des Aufnahmestaates)

eingeführt wird (in anderem Zusammenhang Urteil des EuGH vom 2. Oktober 2003

C-148/02 Garcia Avello, Slg. 2003 I-11613 Randnr. 28); ein die Geltung

des Abkommens ausschliessender rein landesinterner Sachverhalt (vgl. BGE 129 II

249.

E. 4.2) liegt jedenfalls nicht vor.“ (la

sottolineatura è della redattrice)

Nel caso del ragazzo franco-svizzero che ha vissuto dapprima in

Francia e poi in Svizzera (9C_446/2013), egli era considerato familiare di un

lavoratore poiché beneficiava di una rendita straordinaria di invalidità e

rientrava, a questo titolo, nel campo di applicazione personale del regolamento

n. 1408/71 (DTF 134 V 236 consid. 5.2.4) e l’elemento transfrontaliero era realizzato.

L’elemento di estraneità era chiaramente dato anche nel giudizio

in cui un cittadino peruviano, che ha contribuito al sistema di sicurezza

sociale svizzero, ha sposato una cittadina britannica che ha vissuto e lavorato

nel nostro Paese; entrambi ricevevano una rendita di vecchiaia e in seguito si

sono trasferiti in Gran Bretagna. In qualità di coniuge di una cittadina

europea egli poteva invocare i diritti del regolamento n. 1408/71 e quindi

beneficiare degli stessi diritti dei cittadini svizzeri ed esportare la sua

rendita di vecchiaia in Gran Bretagna (DTF 130 V 393).

Nel giudizio DTF 141 V 396 il Tribunale federale ha riconosciuto

che la ricorrente, affiliata all’AVS svizzera e quindi a un regime nazionale di

sicurezza sociale di uno Stato parte all’ALC, rientrava nel campo di

applicazione personale dell’Allegato II ALC e del regolamento n. 883/2004 (art.

2.

par. 1), l’elemento transfrontaliero essendo realizzato già dall’uso che ella

ha fatto della libera circolazione (cfr. consid. 6.1).

Infatti l’assicurata era una cittadina svizzera d’origine rumena.

Essa riceveva una rendita di invalidità dal suo Stato di origine ma, non

essendo beneficiaria di una rendita dell’AVS né dell’AI svizzera e non avendo

la Svizzera e la Romania riconosciuto espressamente la concordanza dei

rispettivi sistemi di assicurazione invalidità mediante riconoscimento

nell’Allegato VII ai sensi dell’art. 46 n. 3 del regolamento n. 883/2004, non

poteva avere diritto alle prestazioni complementari svizzere.

Per contro, nella suesposta sentenza in cui un guatemalteco ha

sposato una cittadina bulgara, la nostra Massima Istanza ha concluso che poiché

la moglie bulgara non è mai uscita dalla sua nazione di origine e quindi non ha

beneficiato del suo diritto di spostarsi liberamente, gli Accordi sulla libera

circolazione delle persone non potevano essere applicati, non avendo la

fattispecie una connotazione transfrontaliera (DTF 141 V 521 consid. 4.3.4).

2.12

Sulla questione del

diritto applicabile in caso di doppia cittadinanza si è pronunciato l’allora

Tribunale federale delle assicurazioni nel 1986 modificando la sua precedente

(1966) giurisprudenza e stabilendo così nella DTF 112 V 89 che nel caso di una cittadina italiana che ha acquisito la nazionalità svizzera per matrimonio, l'ha

conservata dopo il definitivo rimpatrio e il divorzio con espressa

dichiarazione consolare ed è passata nuovamente a nozze con un cittadino

italiano, in applicazione dei criteri della cittadinanza preponderante (o

effettiva) è stata riconosciuta come cittadina italiana ai fini del diritto

convenzionale.

In quel giudizio l’assicurata aveva la doppia cittadinanza

italiana e svizzera e aveva contribuito all'assicurazione sociale svizzera

lavorando nel nostro Paese prima di rientrare in Italia.

Dopo il rimpatrio, pur mantenendo la cittadinanza svizzera

acquisita per matrimonio, non ha aderito all'assicurazione facoltativa per

l'AVS/AI degli svizzeri all'estero. Occorreva quindi definire

la sua cittadinanza per determinare l'applicazione del diritto

svizzero o delle disposizioni convenzionali ai fini dell'adempimento del

requisito assicurativo.

L’Alta Corte ha così esposto la giurisprudenza del

1966.

e del 1984, le conclusioni del giudice cantonale e della dottrina.

Il primo giudice, adottando il criterio della

preponderanza, ha precisato che la scelta della nazionalità secondo questo

criterio non dipendeva dalla libera scelta dell’interessato né si determinava

secondo la soluzione che gli era più favorevole. Come preponderante doveva

essere considerata la nazionalità dello Stato con cui l’interessato

intratteneva le relazioni personali ed economiche più strette. Quando un

cittadino con la doppia nazionalità risiedeva in uno dei due Stati dei quali

egli possedeva la cittadinanza, bisognava presumere che egli intrattenesse con

questo Stato i legami più stretti.

Secondo la dottrina, fra le diverse

possibilità di trattamento giuridico della pluricittadinanza si faceva viepiù

strada la tendenza ad attenersi alla cittadinanza effettiva; si considerava

cioè determinante la cittadinanza con la quale una persona era più strettamente

connessa, nel decidere se e in quale misura il principio della cittadinanza

effettiva o preponderante dovesse essere applicato anche nei confronti degli svizzeri.

Al considerando 2b il TFA ha concluso quanto segue:

" (…) Confrontata all'evoluzione della dottrina ed alle nuove tendenze in

materia di diritto pubblico e di diritto internazionale privato la

giurisprudenza instaurata dal Tribunale federale delle assicurazioni con la

sentenza in re V. del 7 marzo 1966, non confermata, come già si è detto, nel

1984, non può essere tutelata e necessita una modificazione nel senso che, nei

casi di doppia cittadinanza, applicabile è il principio della cittadinanza

preponderante o effettiva, avuto riguardo, nel singolo caso, all'intensità di

tutti i rapporti fondamentali dell'individuo con l'uno o l'altro Stato. Il

che non pregiudica la pretesa del cittadino svizzero all'estero, anche se al

beneficio di doppia nazionalità, di chiedere l'affiliazione alle assicurazioni

facoltative AVS/AI.” (l’evidenziatura è della redattrice)

Nella successiva DTF 119 V 1, in cui una cittadina inglese e

canadese abitante in Canada ha chiesto di potere beneficiare della rendita di

vecchiaia, la nostra Massima Istanza ha dapprima confermato la giurisprudenza

dianzi citata ripresa dal diritto internazionale privato, secondo cui quando una persona richiedente prestazioni AVS possiede più nazionalità si

applica per analogia l'art. 23 cpv. 2 LDIP per determinare la sua nazionalità effettiva.

Poi, alla luce delle due tesi presentate dalle

parti, per rispondere all’esigenza della sicurezza del diritto così come per un

senso pratico, il TFA ha ritenuto di dovere determinare la nazionalità

dell’assicurato in maniera alternativa: al momento del pagamento dei contributi

AVS o al momento della decorrenza del diritto alla rendita. In altre

parole, è sufficiente che un assicurato possieda o abbia posseduto la

nazionalità svizzera o quella di uno Stato che ha concluso una convenzione di

sicurezza sociale con la Svizzera in uno di questi due momenti affinché egli

abbia diritto a una rendita ordinaria di vecchiaia, a condizione che abbia

contributo per almeno un anno (art. 29 cpv. 1 LAVS). La stessa regola vale per

le rendite di superstite.

Secondo l’Alta Corte, questo modo di procedere semplifica la

determinazione del diritto applicabile e rende praticamente inutile la

distinzione fondata sul principio della nazionalità effettiva, almeno per

l’AVS. In effetti, questo principio si applicherà soltanto nel caso di un

cittadino con la doppia nazionalità che non possiede o non ha mai posseduto la

nazionalità svizzera né quella di uno Stato che ha concluso una convenzione con

la Svizzera.

In conclusione, quando il diritto a una rendita

ordinaria di vecchiaia o di superstite dipende dalla nazionalità

dell'assicurato, è determinante quella dell'interessato al momento del

pagamento dei contributi AVS o al momento del sorgere del diritto alla

prestazione. Se l'assicurato possiede più nazionalità tra cui quella svizzera o

quella di un Paese vincolato alla Svizzera da una convenzione sulla sicurezza

sociale, è sempre quest'ultima nazionalità che è considerata determinante.

Nella DTF 120 V 421 il TFA ha riassunto la giurisprudenza e ha

concluso che nel caso di persone con doppia cittadinanza di Stati che hanno

entrambi concluso con la Svizzera una convenzione sulla sicurezza sociale, ai

fini di decidere quale testo sia applicabile decisiva è la cittadinanza

preponderante effettiva.

Il Tribunale federale si è da ultimo pronunciato sulla questione

della doppia nazionalità nella DTF 139 V 263 relativa al rimborso dei

contributi AVS d’un cittadino Kosovaro. Con il riconoscimento del Kosovo quale

Stato indipendente da parte del Consiglio federale il 27 febbraio 2008, si è

posta la questione della validità della Convenzione dell'8 giugno 1962 tra la

Confederazione Svizzera e la (ex) Repubblica popolare federativa di Jugoslavia

concernente le assicurazioni sociali, che il TF ha ritenuto non più applicabile

dal 1° aprile 2010 ai cittadini kosovari.

Con la sentenza di principio 2010/41, al considerando 6.4.2 il

Tribunale amministrativo federale ha stabilito che le persone provenienti dal

Kosovo oltre alla cittadinanza del Kosovo possiedono anche la cittadinanza

serba. Se si segue questo parere, ha ora osservato il TF, si configura la

situazione di un cittadino straniero con la doppia nazionalità e con uno di

questi Stati, in particolare con la Repubblica della Serbia, esiste una

convenzione sulla sicurezza sociale (cfr. consid. 9.1).

Come nella DTF 120 V 421, al considerando 9.2 il Tribunale

federale ha rievocato la giurisprudenza vigente emanata sulla tematica della

doppia cittadinanza.

L’Alta Corte ha dapprima ricordato che nella DTF 112 V 89, giudicando

il caso di un cittadino che oltre alla cittadinanza straniera possedeva anche

la nazionalità svizzera, l’allora TFA ha spiegato che per stabilire il diritto

determinante è applicabile il principio della cittadinanza preponderante o

effettiva. Per cui in ogni singolo caso deve essere considerata l’intensità di

tutte le relazioni essenziali con uno o l’altro Stato. Purché esista almeno nei

confronti di uno Stato un accordo con la Svizzera, per una persona con la

doppia nazionalità che non ha la cittadinanza svizzera è determinante,

analogamente all’art. 23 cpv. 2 LDIP, l’appartenenza a uno Stato con il quale

la persona ha legami più stretti (“In BGE

112.

V 89 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in einer

IV-Leistungsstreitigkeit ausgeführt, bei einem Doppelbürger, der neben dem

ausländischen auch das Schweizer Bürgerrecht besitzt, finde zur Bestimmung des

massgebenden Rechts das Prinzip der überwiegenden oder effektiven

Staatsangehörigkeit Anwendung. Demnach

ist in jedem Einzelfall die Intensität aller wesentlichen Beziehungen mit dem

einen oder andern Staat zu berücksichtigen. Sofern mindestens bezüglich eines

der Staaten eine Vereinbarung mit der Schweiz besteht, ist bei Doppelbürgern

mit nichtschweizerischen Bürgerrechten analog zu Art. 23 Abs. 2 IPRG (SR 291) die

Angehörigkeit zu jenem Staat entscheidend, mit welchem die Person am engsten

verbunden ist.”).

La nostra Massima Istanza ha poi evocato la DTF 119 V 1, giudizio in

cui si trattava del diritto a prestazioni di vecchiaia di una cittadina di due

Stati esteri (Gran Bretagna e Canada), ma la Svizzera aveva concluso una

convenzione sulla sicurezza sociale soltanto con la Gran Bretagna. In quel caso

il Tribunale si è tuttavia scostato dal principio della cittadinanza

preponderante o effettiva, qualificando come determinante alternativamente la

cittadinanza al momento del pagamento dei contributi AVS all’assicurazione

sociale svizzera o al momento del sorgere del diritto alla prestazione. Nel

caso di un cittadino che ha la doppia nazionalità di un Paese vincolato o non

vincolato alla Svizzera da una convenzione sulla sicurezza sociale, per fondare

il diritto a prestazioni dell’assicurazione vecchiaia e superstiti svizzera il

TFA ha affermato che era sufficiente che egli avesse contribuito durante almeno

un anno in virtù dell’art. 29 cpv. 1 LAVS e che in uno dei due predetti momenti

egli possedesse, o avesse posseduto durante il periodo contributivo, la

cittadinanza svizzera o quella di uno Stato con cui la Svizzera ha concluso una

convenzione sulla sicurezza sociale (“In BGE 119 V 1, wo es um den AHV- Leistungsanspruch einer Angehörigen

zweier ausländischer Staaten (Grossbritannien und Kanada) ging - wobei die

Schweiz nur mit einem davon (Grossbritannien) ein Sozialversicherungsabkommen

abgeschlossen hatte -, ist das Gericht allerdings vom Grundsatz der

vorwiegenden Staatsangehörigkeit abgewichen und hat alternativ entweder die

Staatsangehörigkeit während des Zeitraumes der Entrichtung von Beiträgen an die

schweizerische Sozialversicherung oder bei der Entstehung des Leistungsanspruchs

als ausschlaggebend bezeichnet. Bei

einem Doppelbürger Vertragsstaat/Nichtvertragsstaat genügt es demnach für die

Begründung eines Anspruchs auf Leistungen der schweizerischen Alters- und

Hinterlassenenversicherung, dass er während mindestens eines Jahres Beiträge

geleistet hat (Art. 29

Abs. 1 AHVG) und in einem der beiden genannten Zeitpunkte die

schweizerische Staatsangehörigkeit oder jene eines Staates, mit welchem die

Schweiz ein Abkommen über Soziale Sicherheit getroffen hat, besitzt oder - während

der Beitragszeit - besessen hat.”).

Il Tribunale federale ha infine concluso che poteva

qui rimanere aperta la questione a sapere in che misura la giurisprudenza

secondo la DTF 119 V 1 sull’AVS potesse avere validità anche in altri ambiti

delle assicurazioni sociali, come sottintende la DTF 120 V 421 al considerando

2b, tuttavia senza altre spiegazioni. Per l’Alta Corte nemmeno occorreva qui

rispondere a sapere se ci si doveva generalmente attenere alla giurisprudenza

secondo la DTF 119 V 1, visto che principalmente essa era soprattutto dipesa

anche da motivi pratici e la sua applicazione attuale era dubbia a causa dei

mutati rapporti esterni e giuridici – estensione della circolazione delle

persone e conclusione di un accordo di libera circolazione tra l’Unione Europea

e la Svizzera (“Es kann hier

offenbleiben, inwieweit die Rechtsprechung gemäss BGE

119.

V 1 über die AHV hinaus auch in den anderen Zweigen der

Sozialversicherung Gültigkeit hat, wie BGE 120 V 421

E. 2b S. 422 unten, jedoch ohne weitere Begründung, impliziert. An dieser Stelle braucht auch nicht

beantwortet zu werden, ob an der Rechtsprechung gemäss BGE

119.

V 1 überhaupt festzuhalten ist, zumal sie vor

allem (auch) aus praktischen Gründen erfolgte (E. 2c S. 5) und ihre zeitgemässe

Anwendung wegen der veränderten äusseren und rechtlichen Verhältnisse -

ausgedehnterer Personenverkehr und Abschluss eines Freizügigkeitsabkommens

zwischen der EU und der Schweiz - fraglich ist.“).

D’avviso di questo TCA, alla luce della giurisprudenza esposta si

deve ritenere che il principio della nazionalità preponderante o effettiva, posto

dalla DTF 112 V 89, ripreso dalla DTF 119 V 1 e confermato con la DTF 120 V 421

e poi ancora pure nella più recente DTF 139 V 263. Questo criterio è certamente

valido e ciò a maggior ragione quando, come in concreto, il cittadino abbia

altra nazionalità oltre a quella Svizzera e risiede in Svizzera.

Pertanto, nell’evenienza concreta si deve dunque concludere che il

marito della ricorrente, cittadino __________ e svizzero, nato a __________, cresciuto

in Ticino e da sempre domiciliato in Svizzera, in base al principio della

cittadinanza preponderante abbia indubbiamente intrattenuto relazioni personali

ed economiche più strette con la Confederazione Svizzera e sia conseguentemente

da considerare quale cittadino Svizzero.

__________ ha sempre vissuto in Svizzera, non ha fatto uso del suo

diritto alla libera circolazione, di conseguenza, nei suoi confronti non è dato

un nesso transfrontaliero per applicare il regolamento n. 883/2004. Egli

sottostà pertanto all’ordinamento giuridico svizzero. Come suo familiare,

l’assicurata non può dunque fare valere nessuna ulteriore pretesa e in

particolare nessuna situazione di fatto discriminatoria (DTF 141 V 521 consid.

4.3

).

2.13

Ne segue che la ricorrente non

può far valere il diritto a prestazioni complementari né sulla base dell’ALC né

fondandosi su un’altra convenzione bilaterale.

Come esposto al considerando 2.4, non adempiendo a nessuna

delle condizioni alternative poste dall’art. 5 LPC, la ricorrente, titolare di

una rendita di invalidità, non ha diritto alle prestazioni complementari.

Questa soluzione, che si applica in tutti i casi

analoghi, non comporta nessuna discriminazione “al contrario”, come giustamente

sottolineato dalla Cassa (cfr. consid. 1.6) e dall’UFAS (cfr. consid. 2.4).

2.14

L'insorgente ha infine chiesto

di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito

patrocinio.

Di principio, anche se un assicurato è soccombente, può essere

posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria sempre che adempia alle relative

condizioni (DTF 124 V 301 consid. 6).

L'art. 28 cpv. 2 Lptca stabilisce che la disciplina della difesa

d'ufficio e del gratuito patrocinio è retta dalla Legge sull'assistenza

giudiziaria e sul patrocinio d'ufficio (LAG).

I presupposti (cumulativi) per la concessione dell'assistenza

giudiziaria sono in principio dati se l'istante si trova nel bisogno, se l'intervento

dell'avvocato è necessario o perlomeno indicato e se il processo non è

palesemente privo di esito positivo (DTF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e

riferimenti).

Per valutare se un assicurato si trova in uno stato di bisogno,

secondo la giurisprudenza si tiene conto di un fabbisogno minimo che si situa

al di sopra del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo (SVR

1998.

IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). Al minimo esecutivo va

infatti aggiunto un supplemento al massimo del 15-25% (cfr. STFA U 102/04 del

20.

settembre 2004).

Nel caso concreto, dal certificato per l’ammissione all’assistenza

giudiziaria risulta che la ricorrente, coniugata e con una figlia, è a carico dell’assistenza

pubblica (doc. IVbis).

In queste circostanze il requisito

dell’indigenza è senz’altro dato.

Inoltre, l’assicurata non possiede le necessarie

conoscenze giuridiche, per cui l’intervento di un patrocinatore appare

giustificato.

Infine, di primo acchito, la petizione non sembrava

essere priva di fondamento.

Essendo nella fattispecie soddisfatti i

requisiti cumulativi per la concessione dell'assistenza giudiziaria a favore dell'assicurata,

il gratuito patrocinio va concesso, riservato l'eventuale obbligo di rimborso

qualora la situazione economica dell'assicurata dovesse in futuro migliorare

(art. 61 lett. f LPGA; sentenza del 15 luglio 2003, I 569/02, consid. 5; sentenza

del 23 maggio 2002, U 234/00, consid. 5a, parzialmente pubblicata in DTF 128 V

174; DTF 124 V 301, consid. 6).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. L’istanza tendente alla

concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio è accolta.

3. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

4. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti