Peggioramento del danno alla salute preesistente e non nuova affezione. Respinta la domanda di versamento di una rendita d'invalidità LPP nei confronti della cassa pensioni del nuovo datore di lavoro

Raccomandata

Incarto

n.

34.2014.2

FS

Lugano

9 ottobre 2014

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Francesco Storni, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulla petizione del 13 gennaio 2014 di

AT 1

contro

CV 1

rappr. da: RA 1

in materia di previdenza professionale

ritenuto in

fatto

1.1. AT

1, nato nel 1957, dopo aver lavorato quale disegnatore elettricista presso

diverse ditte dal 1976 al 1993, nel luglio 1994 ha conseguito il certificato di capacità professionale per esercenti e albergatori e da allora

ha condotto a titolo indipendente, quale gerente e proprietario, il Bar __________

fino al 30 aprile 2003 quando, a causa di problemi alla salute, è stato

costretto a cederlo.

Dal

1. agosto 2003 fino al 31 maggio 2004 è stato assunto a tempo parziale (50%)

quale gerente del Grotto __________ (cfr. doc. A/7 = A/9 e A/16). Ai fini previdenziali

il datore di lavoro era affiliato alla CV 1 (di seguito: Cassa; cfr. doc. 42).

L’assicurazione

federale per l’invalidità, con decisione del 26 luglio 2005 dell’Ufficio AI

(cfr. doc. 14), gli ha riconosciuto il diritto ad una mezza rendita dal 1.

settembre 2003 e ad una rendita intera dal 1. luglio 2004.

1.2. Con

la presente petizione AT 1 –

ritenuto che, in quanto inabile al lavoro dal 30 settembre 2002 nella misura

del 50%, ha trovato impiego al 50% quale gerente dipendente presso il __________

dopodiché, a causa di una nuova malattia, dal 13 aprile 2004 è divenuto

totalmente inabile al lavoro (cfr. I e il rinvio alla corrispondenza intercorsa

con l’UFAS sub. I/bis e doc. A/1) –

ha chiesto “(…) il versamento della rendita d’invalidità annua di fr.

9'168.-- annui ed il ripristino del capitale di vecchiaia presumibile di fr.

89'929.-- (…)” (III).

1.3. Con

la risposta di causa la Cassa, rappresentata dall’avv. RA 1 – rilevato che l’Ufficio AI, con la

succitata decisione del 26 luglio 2005 (considerata un’incapacità lavorativa

del 50% dal settembre 2002 e del 100% dall’aprile 2004), ha riconosciuto il

diritto ad una mezza rendita dal 1. settembre 2003 e ad una rendita intera dal

1. luglio 2004 (cfr. doc. 14) –,

ha chiesto di respingere la petizione in quanto l’aumento dell’incapacità

lavorativa e quindi l’incremento della rendita d’invalidità AI sarebbe dovuto

ad un’affezione preesistente già certificata in precedenza, ciò che giustifica

il rifiuto dell’erogazione di prestazioni previdenziali ai sensi della

giurisprudenza federale.

1.4. Con

scritto del 24 febbraio 2014 l’attore si è confermato nelle proprie allegazioni

(VIII).

1.5. Pendente

causa il TCA ha richiamato l’incarto AI dell’attore e comunicato alle parti la

possibilità di visionare gli atti e presentare eventuali osservazioni scritte

(VII e XII).

1.6. Con

scritto 1. aprile 2014, con riferimento alla documentazione versata agli atti,

la Cassa ha ribadito che “(…) non si tratta di una nuova affezione bensì di

uno stato preesistente ampiamente accertato. (…)” (XIII).

1.7. Su

richiesta del TCA, con lettera del 29 agosto 2014, la Cassa ha trasmesso il

Regolamento in vigore nel relativo periodo d’assicurazione e, quanto alla

conclusione del periodo del rapporto assicurativo avuto riguardo alle richieste

dell’attore, ha trasmesso il “Certificato d’assicurato 2003” (XVII e allegati XVII/1-2).

1.8. Richiesto

dal TCA, con lettera 2 settembre 2014, l’attore ha specificato cosa intende con

le domande formulate nella petizione rilevando che “(…) essendo stato

invalido al 100% a partire dal 1 luglio 2004, secondo il mio certificato

d’assicurato __________, avrei dovuto recepire una rendita d’invalidità di 9'168

fr. annui. Non avendo mai percepito quanto mi aspettava la somma in mio diritto

a partire da 1 luglio 2004 all’inoltro della petizione di ricorso contro la CV

1 del 19 maggio 2014 è quindi di 89'929.-- (…)” (XVIII e allegato doc. C).

1.9. I

doc. XV, XVI, XVII e XVIII con rispettivi allegati sono stati trasmessi alle

parti per conoscenza con facoltà di presentare eventuali osservazioni scritte

(XIX e XX).

1.10. Con

ulteriori scritti del 12 e 15 settembre 2014 (trasmessi per conoscenza

all’attore; XXII e XXIV) la Cassa ha comunicato al TCA di contestare l’importo

di fr. 89'929.-- indicato dall’attore (XXI e XXIII).

2.1. Il 1. gennaio 2005 è entrata

in vigore la 1. revisione della LPP, la quale ha modificato

numerose disposizioni.

In proposito

deve essere precisato che per quanto riguarda le norme di diritto materiale,

dal profilo temporale il giudice delle assicurazioni sociali applica di

principio le relative norme in vigore al momento della realizzazione dello

stato di fatto che deve essere apprezzato giuridicamente oppure che ha delle

conseguenze giuridiche (DTF 130 V 329 e 445, 129 V 1 consid. 1.2., 127 V 466,

128 V 315 = SVR 2003 ALV Nr. 3; SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2.; STFA B 28/01

del 10 settembre 2003).

La loro

applicazione non causa difficoltà nell’ipotesi in cui si è confrontati con un

avvenimento unico, che può essere facilmente isolato nel tempo (SVR 1994 BVG

no. 12 pag. 31).

Nel caso di una situazione

durevole, non ancora evoluta nell’istante in cui interviene il cambiamento di

legge, si applica di regola il nuovo diritto, salvo vi sia una disposizione

transitoria che prevede il contrario. In tal caso non vi è retroattività vera e

propria (si tratta della cosiddetta “retroattività impropria”, DTF 121 V

consid. 1a e dottrina ivi citata; cfr. anche R. Schnyder,

Minimal Standards im nichtstreitigen Verfahren der beruflichen Vorsorge,

Referat am 477 Veranstaltung des schw. Institut für Verwaltungskurse,

St. Gallen, pag. 11). Per quanto riguarda in particolare il diritto e l’ammontare

della rendita di invalidità (o l'esistenza di una eventuale sovrassicurazione)

sono di principio determinanti le norme vigenti al momento della nascita del

diritto alle prestazioni e non già quelle applicabili all’epoca in cui è

iniziata l’incapacità lavorativa che ha causato l’invalidità (DTF 121 V 97; SZS

1997 pag. 411).

In effetti la situazione

di fatto dalla quale deriva il diritto alle prestazioni non è l’inizio

dell’incapacità di lavoro, considerata come evento isolato nel tempo, bensì l’incapacità

di lavoro come tale, che è uno stato di fatto duraturo. La situazione giuridica

che dà luogo ad una rendita di invalidità dura, quindi, fino al momento della

nascita del diritto alle prestazioni (DTF 121 V 101 consid. 1c).

Questi principi valgono

anche in caso di mutamento delle disposizioni regolamentari o degli statuti dei

fondi di previdenza.

Di

conseguenza nel caso in esame, posto come sia litigiosa l’attribuzione di una

rendita di invalidità della previdenza professionale a dipendenza di

un’inabilità lavorativa, fissata dall’Ufficio AI, del 50% a far tempo dal mese

di settembre 2002 e del 100% dal mese di aprile 2004 con conseguente diritto ad

una mezza rendita d’invalidità dal 1. settembre 2003 e ad una rendita intera

dal 1. luglio 2004 (cfr. consid. 1.3), non tornano applicabili le disposizioni

di diritto materiale della prima revisione della LPP in vigore dal 1° gennaio

2005, eventualmente pertinenti, bensì quelle valide fino al 31 dicembre 2004

(DTF 130 V 445; STFA B 18/6 del 18 ottobre 2006; U 158/03 del 26 novembre 2003;

C 205/03 del 24 maggio 2004). Né del resto, per quanto concerne il presente

litigio, può essere dedotto altrimenti dalle disposizioni transitorie della

modifica legislativa del 3 ottobre 2003.

Analogamente, nel presente

caso applicabile è quindi di principio il tenore del regolamento dell’istituto

previdenziale convenuto in vigore nel momento in cui è sorto l’eventuale

preteso diritto ad una rendita della previdenza professionale.

2.2. Oggetto del contendere è l’assegnazione

a AT 1 di una rendita della previdenza professionale. La Cassa convenuta

respinge la domanda sostenendo che l’aumento dell’incapacità lavorativa e

quindi l’incremento della rendita d’invalidità, già percepita

dall’assicurazione federale per l’invalidità nella misura di una mezza rendita

dal 1. settembre 2003 e di una rendita intera dal 1. luglio 2004 (cfr. consid.

1.1), sarebbe dovuto ad un’affezione preesistente già certificata in precedenza

in un momento in cui l’attore non era assicurato presso di lei.

2.3. Secondo l’art. 23 LPP, che è

una disposizione minima (art. 6 LPP), hanno diritto alle prestazioni

d’invalidità le persone che, nel senso dell’AI, sono invalide per almeno il 50%

ed erano assicurate al momento in cui è sorta l’incapacità di lavoro la cui

causa ha portato all’invalidità (secondo l’art. 23 cpv. 1 lett. a LPP in

vigore dal 1.1.2005 hanno diritto alle prestazioni d’invalidità le persone che,

nel senso dell’AI, sono invalide per almeno il 40% ed erano assicurate al

momento in cui è sorta l’incapacità di lavoro la cui causa ha portato

all’invalidità). Non è invece necessario che l’interessato sia

assicurato nell’istante della nascita dell’invalidità (DTF 120 V 116 consid. 2b,

118 V 98; SZS 1995 pag. 464 consid. 3b; SVR 1998 BVG Nr. 19, 1995 BVG Nr. 43

pag. 128 consid. 2a; Moser, Bedeutung und Tragweite von art.

23 BVG, SZS 1995, pag. 403; Maurer, Bundessozialversi-cherungsrecht, Basilea

1994, pag. 209).

L'evento

assicurato ai sensi dell'art. 23 LPP è infatti la sopravvenienza di un'incapacità

lavorativa di una certa importanza (ossia, secondo la giurisprudenza, di almeno

il 20%; cfr. STF 9C_772/2007 del 26 febbraio 2008 consid. 3.2; VSI 1998 pag.

126; STF B 95/04 del 10 gennaio 2005; B 100/00 del 16 febbraio 2001 e B 78/99

del 2 agosto 2000), non la nascita dell'invalidità vera e propria (DTF 123 V

264 consid. 1b; SZS 1994 pag. 469 consid. 5a).

Se una persona, malgrado

l’esercizio di un’attività lavorativa e relativo pagamento del salario, di

fatto è incapace al lavoro in misura rilevante, se quindi è in grado o meno di

apportare il suo consueto rendimento oppure solo un rendimento ridotto a causa

dei problemi alla salute, deve essere esaminato dal giudice d’ufficio con ogni

cura (STF B 95/03 del 29 giugno 2004 e B 81/03 del 9 novembre 2004).

L’incapacità lavorativa rilevante consiste in una perdita della capacità

produttiva funzionale nella precedente professione oppure nelle proprie

funzioni rispettivamente in una produttività ridotta rispetto al normale a

causa dello stato di salute; in altre parole per incapacità lavorativa

rilevante s’intendono gli effetti del danno alla salute che si ripercuotono sul

rapporto di lavoro come ridotto rendimento, facile stancabilità, irritabilità

verso colleghi o altro (SZS 2003 pag. 356 e 434; DTF 114 V 286 consid. 3c). Di

conseguenza ci si deve di principio fondare sulle circostanze che si sono

manifestate da un punto di vista del diritto del lavoro: una deroga è

ammissibile solo con cautela, per non stemperare la protezione assicurativa

(SZS 2003 pag. 356 con riferimento al caso di un assicurato che aveva ripreso

al 100% l’attività lavorativa ma aveva continuato a soffrire di forti dolori;

il TFA ha negato di conseguenza che ci fosse stato un recupero della capacità

lavorativa negando quindi l’obbligo di prestare del nuovo istituto

previdenziale). Nel caso di un disturbo depressivo recidivo la perdita di

prestazioni o di rendimento dell’assicurato deve manifestarsi ai sensi del

diritto al lavoro, segnatamente nella forma di una riduzione delle prestazioni

con conseguente constatazione o ammonimento da parte del datore di lavoro o in

quella di assenze per malattia rilevanti. Determinati sono le concrete

circostanze del caso concreto, segnatamente quelle che si sono manifestate a

livello lavorativo e in particolare gli eventuali accordi venuti in essere con

il datore di lavoro, il quale deve comunque aver notato la perdita di

prestazioni o di rendimento. Un’incapacità lavorativa medico-teorica che viene

constatata solamente anni dopo con effetto retroattivo non è invece sufficiente

(STF B 95/03 del 29 giugno 2004; STF B 13/01 del 5 febbraio 2003 citata in SZS

2003 pag. 434; STF B 49/03 del 23 settembre 2004).

Il richiedente dev'essere

quindi assicurato secondo la LPP al momento dell'insorgenza dell'incapacità

lavorativa che ha condotto all'invalidità, non necessariamente quando insorge

l'invalidità oppure il peggioramento della stessa (DTF 123 V 264 consid. 1b;

SZS 2002 pag. 155 seg., 1995 pag. 465 consid. 4a, 1994 pag. 469).

Questa soluzione è stata

introdotta per evitare lacune assicurative nel caso in cui il datore di lavoro

disdice il contratto prima che sia trascorso l’anno di attesa ai fini

dell’erogazione della rendita AI e, quindi, della LPP (art. 29 cpv. 1 lett. b

LAI; DTF 123 V 264 consid. 1b e 120 V 116 consid. 2b).

Di conseguenza il fondo di

previdenza presso cui era assicurato il dipendente al momento dell’intervenuta

incapacità lavorativa è obbligato a versare le prestazioni di invalidità, anche

se al momento del riconoscimento della stessa il rapporto assicurativo era già

stato sciolto (SVR 1998 BVG Nr. 14; 1994 BVG Nr. 14; DTF 118 V 98). D’altra

parte, l’obbligo di un nuovo assicuratore di pagare prestazioni sorge solo se

l’incapacità lavorativa esistente già prima dell’inizio del nuovo rapporto

assicurativo risulta interrotta, cioè quando non vi è più alcun nesso materiale

e temporale (SZS 2003 pag. 356).

Fatti

I medesimi principi

valgono in materia di previdenza più estesa, in assenza di disposizioni

statutarie divergenti (SVR 1994 BVG Nr. 14 consid. 2b pag. 38; DTF 117 V 332

consid. 3). Essi non sono per contro direttamente applicabili nel caso in cui

l’assicurato continua a lavorare per lo stesso datore di lavoro e questi cambia

istituto di previdenza: in questo caso bisogna infatti esaminare se, e

nell’affermativa in quale estensione e a quali condizioni, il nuovo istituto di

previdenza ha ammesso l’assicurato secondo il proprio regolamento (SVR 2004 BVG

18 pag. 57; SZS 2005 pag. 243).

Qualora,

inoltre, esista il diritto ad una prestazione di invalidità, l'istituto di

previdenza è tenuto a versare prestazioni di invalidità anche se l'invalidità

si modifica, per i medesimi motivi, dopo la fine del rapporto previdenziale

(DTF 118 V 45 consid. 5; STF del 6 marzo 1996 in re S.P, del 20 luglio 1994 in re R. pag. 4 consid. 3a; SZS 1995 pag. 465

consid. 4a; cfr. Moser, Bedeutung und Tragweite von art. 23 BVG, SZS 1995 pag.

426 N 49; STCA 34.1999.17 del 15 marzo 2000).

Va

altresì ulteriormente ricordato che in una sentenza emessa nel Canton Ginevra è

stato precisato che l'art. 23 v. LPP non presuppone che l'interessato fosse

assicurato all'inizio del decorrere del termine di carenza di cui all'art. 29

cpv. 1 LAI; è sufficiente invece che egli fosse affiliato all'istituto di

previdenza al momento in cui è insorta l'incapacità lavorativa che ha condotto

all'invalidità (SVR 1997 BVG Nr. 80).

2.4. L’art. 26 LPP (nell’art.

26 LPP in vigore dal 1.1.2005 è stato introdotto il cpv. 4) stabilisce

che, per la nascita del diritto alle prestazioni d’invalidità, sono applicabili

per analogia le pertinenti disposizioni della legge federale sull’assicurazione

invalidità (art. 29 LAI). L'istituto di previdenza può inoltre stabilire nelle

sue disposizioni regolamentari, che il diritto alle prestazioni sia differito,

fintanto che l'assicurato riscuote il salario completo (SZS 1995 pag. 464

consid. 3b).

Per l'art. 29 cpv. 1 lett.

b LAI (nella versione, applicabile in concreto, in vigore sino al 31 dicembre

2007) il diritto alla rendita nasce tra l'altro il più presto nel momento in

cui l'assicurato è stato per un anno e senza notevoli interruzioni, incapace al

lavoro almeno il 40% in media.

Per l’art. 24 cpv. 1 LPP

infine l’assicurato ha diritto alla rendita intera di invalidità se, nel senso

dell’AI, è invalido per almeno i due terzi e alla mezza rendita se è invalido

per almeno la metà (secondo l’art. 24 cpv. 1 LPP in vigore dal 1.1.2005 l’assicurato

ha diritto alla rendita intera di invalidità se, nel senso dell’AI, è invalido

per almeno il 70%, a tre quarti di rendita se è invalido per almeno il 60%, a

una mezza rendita se è invalido per almeno il 50% e a un quarto di rendita se è

invalido per almeno il 40%).

Nell’ambito

della previdenza più estesa (sovraobbligatoria) gli istituti di previdenza

possono prevedere nel loro regolamento, in deroga all’art. 24 cpv. 1 LPP, che

l’ammontare della rendita corrisponda al grado d’invalidità. Tuttavia l’importo

della stessa deve corrispondere almeno alla rispettiva prestazione obbligatoria

(STF B 115/06 del 5 ottobre 2007 consid. 2.2, B 72/06 dell’11

settembre 2007 consid. 2.1; Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2005, n. 735 pag.

273 ; Vetter-Schreiber, Berufliche Vorsorge, 2013, ad art. 24 n. 23 pag. 108).

2.5. L’art.

4 LAI (in relazione con l'art. 16 LPGA) prevede che l’invalidità è l’incapacità

al guadagno, presunta permanente o di rilevante durata cagionata da un danno

alla salute fisica o psichica conseguente a infermità congenita, malattia o

infortunio. Con incapacità di guadagno si intende quell’incapacità di eseguire

un’attività che si può esigere dall’interessato in un mercato del lavoro

equilibrato e quindi non solo quella di effettuare il proprio lavoro (DTF 117 V

335 consid. 5c, 109 V 28; SZS 1995 pag. 476, Maurer, op. cit., pag. 140-141).

In ambito AI va pertanto

valutato se l’assicurato dispone ancora di capacità di guadagno nella sua

professione e parimenti se vi è possibilità di guadagno in altre professioni

ammissibili in un mercato del lavoro equilibrato (DTF 109 V 28, 111 V 21;

Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, 1989 pag. 488). Le

attività considerate non si limitano quindi a quelle che coincidono con

l’ultima attività svolta o ad attività affini, ma anche ad attività diverse.

Per la stretta relazione

esistente tra la rendita d’invalidità dell’AI e quella del secondo pilastro

emerge che, il concetto d’invalidità nell’ambito della previdenza obbligatoria

e quello dell'assicurazione invalidità, è di principio il medesimo (DTF 115 V

210; RDAT I 1995 consid. 2.2 pag. 229).

Secondo la giurisprudenza,

nell'ambito della previdenza obbligatoria, gli istituti di previdenza sono

vincolati da quanto pronunciato dall’assicurazione invalidità non solo per quel

che riguarda il grado di invalidità (DTF 115 V 208 consid. 2c e 215 consid. 4c;

SZS 1996 pag. 48 consid. 2b e 2d; SVR 1994 BVG Nr. 15 consid. 3c; non c’è

vincolo invece con riferimento alle basi di calcolo del grado di invalidità,

cfr. Stauffer, Die berufliche Vorsorge, in: Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2013, ad art. 24), ma

ugualmente per quanto concerne la nascita del diritto alla rendita e, di

conseguenza, parimenti per la determinazione del momento a partire dal quale la

capacità al lavoro dell'assicurato si è deteriorata in maniera sensibile e

duratura (DTF 134 V 64, 133 V 67, 129 V 73, 126 V 310 consid. 1, 123 V 271

consid. 2a e riferimenti, 120 V 108 consid. 3c, 118 V 39 consid. 2b/aa; SZS

2002 pag. 155, SZS 1997 pag. 68; SVR 1995 BVG Nr. 22 pag. 57 consid. 2, SVR 1994 BVG Nr. 15 pag. 42 consid. 3c). In tal caso il concetto di

invalidità è infatti il medesimo. Accertamenti separati del grado di

invalidità potrebbero condurre a risultati differenti in contraddizione con lo

scopo della legge (DTF 115 V 210 consid. 2b e 218 consid. 4, 118 V 39 consid.

2b). A tale vincolo di principio degli istituti di previdenza alle costatazioni

degli organi dell’AI nulla è mutato, secondo la giurisprudenza, dopo

l’introduzione della LPGA (DTF 130 V 78, 132 V 1).

Questo vincolo vale nell’ambito

della previdenza sovraobbligatoria solo se il regolamento previdenziale si basa

sul medesimo concetto di invalidità dell’assicurazione invalidità (DTF 126 V

308).

L’istituto di previdenza

non è tuttavia vincolato in maniera assoluta alle conclusioni dell’AI.

Innanzitutto, a titolo

generale, l'istituto previdenziale può scostarsi dalle conclusioni

dell’assicurazione invalidità se queste appaiono di primo acchito insostenibili

(DTF 134 V 64, 133 V 67, 129 V 73, 126 V 310 consid. 1, 123 V 271 consid. 2a, 115 V 208 consid. 2c e 215 consid. 4c, 109 V 24; SVR 1995 BVG Nr.

22 pag. 57 consid. 2a; SZS 1996 pag. 47; STFA B 38/92 del 30 novembre 1993 in Plädoyer 1994 pag. 66; Meyer, Bundesgesetz über di Invalidenversicherung (IVG), Zurigo 2010,

ad art. 4, pag. 37-38; cfr. anche DTF 126 V 308 dove si sottolinea che per la

valutazione del quesito a sapere se la valutazione dell'AI è manifestamente

errata, e per questo non vincolante per l'istituto di previdenza, sono

primariamente determinanti gli atti esistenti al momento in cui la decisione è

stata presa).

D’altra parte, la

giurisprudenza dell'Alta Corte ha stabilito che l'Ufficio dell'assicurazione

invalidità è tenuto a notificare una decisione di rendita agli istituti di

previdenza entranti in linea di conto, vale a dire che potrebbero essere

chiamati a fornire prestazioni nel caso specifico. Tale obbligo di

notificazione è espressamente previsto dall’art. 76 cpv. 1 lett. i OAI in

vigore dal 1. gennaio 2003. Se non viene coinvolto nella procedura pendente

innanzi all'UAI, l'istituto LPP - che dispone di un diritto di opposizione e

ricorso proprio nelle procedure rette dalla LAI - non è legato alla valutazione

dell'invalidità (nel suo principio, quanto al grado e all'inizio del diritto

così come anche con riferimento alla decisione sullo statuto di persona

invalida, vale a dire di persona ritenuta attiva, parzialmente attiva o non

attiva) effettuata dagli organi dell'AI (DTF 134 V 64, 133 V 67, 132 V 1, 130 V

273 consid. 3.1, 129 V 73 e 150, 126 V 310 consid. 1; cfr. anche le STF 9C_684/2008

del 18 settembre 2009; B 32/03 del 21 gennaio 2005; B 66/04 del 21 settembre

2004; B 3/03 del 31 dicembre 2003; B 68/03 del 16 dicembre 2003; B 81/02 del 9

gennaio 2004; cfr. anche esplicitamente l'art. 49 cpv. 4 LPGA e l'art. 76 cpv.

1 lett. i OAI in vigore dal 1. gennaio 2003). La questione di sapere se un

difetto di notifica di una decisione può venir sanato successivamente,

segnatamente dal fatto che l’istituto di previdenza viene in seguito comunque

in possesso della decisione, deve, secondo il TFA, venir esaminata in ogni caso

concreto ponderando gli interessi in gioco (SZS 2006 consid. 367; per una

sintesi della giurisprudenza sul tema cfr. STF 9C_689/2008 del 25 febbraio

2009).

Secondo il TFA infine,

considerato come lo scopo del vincolo alla pronuncia dell'AI sia quello di

sgravare gli istituti di previdenza da accertamenti dispendiosi, bisogna

ritenere che tale vincolo sia riferito unicamente a quegli accertamenti e a

quelle valutazioni degli organi dell’AI che nell’ambito della procedura

(dell’AI) erano determinanti per l’esame della pretesa alla rendita

d’invalidità e sui quali andava effettivamente deciso; diversamente gli organi

della previdenza professionale devono esaminare i presupposti della pretesa

liberamente (STF 9C_684/2008 del 18 settembre 2009; STFA B 50/99 del 14 agosto

2000, B 79/99 e 4/00 del 26 gennaio 2001; B 83/04 del 25 aprile 2006). Ne

discende che la fissazione della data d’inizio del diritto alla rendita da

parte dell’UAI non esclude che l’incapacità lavorativa motivante il diritto a

prestazioni d’invalidità della previdenza professionale sia subentrata,

foss’anche in misura ridotta, già precedentemente all’inizio dell’anno di

carenza secondo l’AI (SZS 2003 pag. 45 e 2005 pag. 241; STF B 47/98 dell’11

luglio 2000 e B 81/03 del 9 novembre 2004).

In virtù dell’art. 6 LPP

(che stabilisce che la parte seconda della legge stabilisce unicamente esigenze

minime), gli istituti di previdenza, oltre alla possibilità di introdurre la

previdenza più estesa (art. 49 cpv. 2 LPP; cfr. SZS 1995 pag. 465-466 consid.

4b/aa), sono liberi di estendere il concetto di invalidità a favore

dell’assicurato oppure di concedere prestazioni anche quando il grado

d’invalidità è inferiore al 40%. Ciò non significa tuttavia che i fondi di

previdenza dispongono di un margine di apprezzamento illimitato (SZS 1995 pag.

466 consid. 4b/aa; DTF 118 V 35). Se essi infatti fanno espresso riferimento al

concetto di invalidità previsto dall’AI, sono vincolati dalla valutazione

dell’invalidità fatta dall'assicurazione invalidità, a meno che la stessa

appaia di primo acchito insostenibile (SZS 2002 pag. 155; 1996 pag. 48 consid.

2b e 2d; SVR 1995 BVG Nr. 22 pag. 57 consid. 2a, 1994 BVG Nr. 15 consid. 3c;

DTF 115 V 208 consid. 2c; 115 V 215 consid. 4c).

Inoltre, se il concetto di

invalidità è più esteso, il fondo di previdenza non è vincolato alle

conclusioni dell’AI. In tal caso la fondazione può statuire liberamente tenuto

conto di regole proprie. In simili condizioni potrà senz'altro fondarsi su

elementi raccolti dall'UAI, ma non sarà vincolata da una valutazione che si

fonda su altri criteri (SZS 1997 pag. 71, 1996 pag. 56; DTF 118 V 73 consid. 1,

117 V 335 consid. 5c, 115 V 220 seg.).

Secondo la giurisprudenza

la facoltà riservata agli istituti di previdenza in virtù dell'art. 6 e 49 cpv.

Considerandi

2.

LPP non implica un potere di apprezzamento illimitato. Se essi adottano nei

loro statuti o nei regolamenti un certo metodo di valutazione, devono

conformarsi, nell'applicazione dei criteri, ai concetti delle assicurazioni

sociali (per l'incapacità di esercitare la propria professione abituale: DTF

111.

V 239 consid. 1b) e ai principi generali (DTF 113 II 347 consid. 1a). In

altri termini se dispongono di piena libertà nella scelta della nozione, devono

comunque assegnarle il significato usuale e riconosciuto in ambito assicurativo

(STFA non pubbl. in re A. del 25 marzo 1993 consid. 3).

2.6

Va ancora precisato che

secondo la giurisprudenza l’art. 23 LPP persegue anche lo scopo di delimitare

la responsabilità tra più istituti di previdenza. La questione si pone ad

esempio nel caso in cui il lavoratore, già colpito nella sua salute in una

misura atta a influenzare la sua capacita di lavoro, entra al servizio di un

nuovo datore di lavoro e viene in seguito posto al beneficio di una rendita di

invalidità. In tale ipotesi, a determinate condizioni, le prestazioni vanno

versate dal precedente istituto di previdenza e non dall'attuale (DTF 123 V 264

consid. 1c, 120 V 117 consid. 2c e 120 secondo cui "l'art.

23.

LPP vise quant à lui à prolonger la responsabilité de l'institution de

prévoyance au-delà de l'affiliation, lors de la survenance de l'éventualité

assurée"; cfr. anche SZS 2002 pag. 156 consid. 2b; STF B 64/99

del 6 giugno 2001).

Secondo la giurisprudenza

federale, affinché il precedente istituto di previdenza sia tenuto a versare la

prestazione d’invalidità, l’incapacità di lavoro deve essersi manifestata in

un’epoca in cui l’assicurato era affiliato presso quell’istituto e deve inoltre

sussistere fra detta incapacità e l’invalidità uno stretto nesso materiale e

temporale.

Vi è connessione

materiale se il danno alla salute all’origine dell’invalidità è

essenzialmente lo stesso che si è già manifestato durante l’affiliazione al

precedente istituto di previdenza e che ha causato un’incapacità di lavoro.

La connessione

temporale presuppone che l'assicurato, dopo l'insorgenza dell'inabilità

lavorativa, non sia ridivenuto abile al lavoro per lungo tempo. Tale

connessione è interrotta se, durante un certo periodo, l'assicurato è

nuovamente abile al lavoro, ritenuto comunque che un breve periodo di

remissione non basta per interrompere il rapporto di connessione temporale (SZS

2002.

pag. 156; DTF 134 V 21, 123 V 264 consid. 1c e 120 V 117 consid. 2c; già

citata STFA non pubblicata del 6 giugno 2001). In effetti secondo il TFA:

" l’ancienne institution de prévoyance ne saurait, en effet, répondre

de rechutes lointaines ou de nouvelles manifestations de la maladie plusieurs

années après que l’assuré a recouvré sa capacité de travail." (DTF

120.

V 117 consid. 2c)

In tal caso il vecchio

istituto di previdenza è liberato da qualsiasi obbligo (DTF 120 V 117; M.

Moser, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Basilea 1993, pag. 210).

Nella sentenza 6 dicembre

2007, pubblicata in DTF 134 V 20 e segg., il TF, apportando dei chiarimenti a

quanto stabilito dalla precedente giurisprudenza, ha in particolare precisato

che il nesso temporale si determina sulla base dell’incapacità lavorativa,

rispettivamente della capacità lavorativa in un’attività ragionevolmente

esigibile confacente con il danno alla salute; questa deve permettere di

conseguire, per rapporto all’attività abituale, un reddito escludente il

diritto ad una rendita (consid. 5.3).

La giurisprudenza federale

ha inoltre precisato che, nel caso di interruzione dell’incapacità di lavoro,

non si può procedere ad un’applicazione schematica, analogamente a quanto

previsto agli art. 29ter e 88a cpv. 1 OAI (DTF 123 V 264 e 120 V 118 consid.

2c/bb), mitigando il tenore di una precedente sentenza, in cui aveva stabilito

che il nuovo istituto di previdenza è obbligato a versare la rendita solo se

l’assicurato ha lavorato per tre mesi interi, dopodiché si è ripresentata

un’incapacità di lavoro (STFA B 38/92 del 30 novembre 1993 in Plädoyer 4/94 pag. 66-67).

Per risolvere tale

questione si deve tener conto di tutte le particolarità del caso concreto, e

meglio della natura del danno alla salute, della prognosi del medico e dei

motivi che hanno indotto l’assicurato a riprendere il lavoro. Inoltre sono

determinanti le circostanze relative al mondo del lavoro, come un guadagno

intermedio ottenuto dall’assicurato o la sua capacità di collocamento (DTF 134

V 22, 123 V 264 consid. 1c e 267 consid. 2c, 120 V 118 consid. 2b; SZS 2003 pag.

510, 2002 pag. 156 consid. 2b; SVR 2001 BVG Nr. 18 pag. 69 segg.). In questo

senso nel caso di un assicurato invalido bisognerà negare il riacquisto della

capacità lavorativa anche nel caso del tentativo, di oltre tre mesi, di ripresa

dell’attività lavorativa, se la ripresa era motivata più da ragioni sociali e

una ripresa dell’attività lavorativa duratura era comunque da ritenere

improbabile (DTF 123 V 264 consid. 1c, 120 V 117). Decisivo è piuttosto il

quesito di sapere se durante la ripresa dell’attività lavorativa l’assicurato

ha apportato o meno una prestazione lavorativa piena e se il riacquisto

duraturo della capacità lavorativa sembra probabile alla luce dei risultati del

tentativo di ripresa del lavoro (STF B 4/02 del 30 ottobre 2002 e riferimenti a

SZS 1997 pag. 67).

Quanto al presupposto

della connessione temporale va ancora detto che parte della dottrina ritiene

che la durata dell’esercizio dell’attività lavorativa, il cui motivo può essere

terapeutico, non ha rilevanza determinante né prevalente nell’ambito della

valutazione delle circostanze del caso concreto, bensì configura solo un

indizio. Di conseguenza, il fattore tempo deve passare in secondo piano,

rispetto ad altri aspetti della fattispecie, se si può ritenere che, in un

ambiente normale, cioè non protetto né particolarmente comprensivo, il

reinserimento sarebbe fallito (M. Moser, Eine Gesetzesnorm sorgt zur

Verunsicherung: weitere Fragen zu art. 23 BVG, SZS 1997, Sonderheft, pag. 120

segg., in particolare 124).

Relativamente al

presupposto della connessione materiale va inoltre precisato che per la

giurisprudenza lo stesso può anche essere dato se l’incapacità al lavoro

durante il periodo assicurativo è causata da problemi somatici, mentre

che l’invalidità che origina il diritto alla rendita dell’assicurazione

invalidità (e se del caso della previdenza professionale) è motivata da

problemi psichici. Requisito necessario (ma non sufficiente) è tuttavia

che il danno psichico si sia manifestato già durante il rapporto di previdenza

e abbia chiaramente e in modo deciso contribuito all’evoluzione della malattia

rispettivamente sia indissolubilmente legato col danno somatico (Vetter-Schreiber,

op. cit., ad art. 23 n. 34 pag. 94-95 con riferimenti a STF B 46/06 del 29

gennaio 2007 consid. 3.3 e STF 9C_772/2007 del 26 febbraio 2008 consid. 4.2;

cfr. anche STF 9C_597/2008 del 3 dicembre 2008 consid. 2.2.2 con riferimenti;

cfr. Hürzeler, in Schneider/Geiser/Gächter, Commentaire LPP et LFLP, art. 23,

n. 24, pag. 350; STFA B 37/06 del 22 settembre 2006; B 32/03 del 21

gennaio 2005; cfr. anche B 11/02 del 14 giugno 2004;9C_772/2007 del 26

febbraio 2008; B 9/06 del 21 novembre 2006) e abbia causato un’incapacità

lavorativa di rilievo (STF B 22/04 del 21 aprile 2005; B 73/05 del 3 maggio

2006; B 62/01 del 24 giugno 2002; B 37/06 del 22 settembre 2006; B 74/01 del 29

maggio 2002; B 11/02 del 14 giugno 2004; cfr. anche STF 9C_578/2008 del 29

maggio 2009;9C_772/2007 del 26 febbraio 2008;9C_330/2008 del 4 settembre

2008;9C_367/2008 del 17 aprile 2009; cfr. anche Hürzeler, op. cit, art. 23, n. 24, pag. 350).

Tuttavia, nel caso in cui

le affezioni somatiche e psichiche possono essere chiaramente distinte, non vi

è un nesso materiale se durante il rapporto di previdenza la diminuzione della

capacità lavorativa non era dovuta a motivi psichici che hanno finalmente

condotto all’invalidità, ma a degli elementi somatici non invalidanti (Hürzeler, in op. cit., art. 23, n. 24, pag. 351 con riferimento a STF B

22/04 del 21 aprile 2005). Non vi è parimenti una connessione materiale

tra una sintomatologia somatica e somatoforme e la susseguente depressione, manifestata

in modo rilevante dopo il rapporto previdenziale (Vetter-Schreiber, op. cit., ad art. 23 n. 34 pag. 95 con riferimento a STF B 73/05 del 3 maggio

2006; Hürzeler, in op. cit., art. 23, n. 24, pag. 350).

Da ultimo va anche detto

che se l’invalidità che dà luogo a una rendita è da ricondurre a diverse

affezioni alla salute, di cui però solo una ha avuto un influsso sulla capacità

lavorativa dell’assicurato durante la copertura previdenziale, l’istituto di

previdenza deve unicamente rispondere per l’invalidità che risulta da

quest’ultima. Per la parte dell’invalidità che è dovuta a dei disturbi che si

sono manifestati in modo tale da dare luogo a prestazioni solo dopo che la

persona assicurata ha lasciato l’istituto di previdenza, la connessione

materiale necessaria fa infatti difetto (Hürzeler, in op. cit.,

art. 23, n. 24., pag. 351).

2.7

L’art. 13 del Regolamento (valido

dal 1. gennaio 2003 e applicabile in concreto in quanto in vigore al momento

dell’eventuale insorgenza del diritto a prestazioni; cfr. Stauffer,

Die berufliche Vorsorge, in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum

Sozialversicherungsrecht, 2013, ad art. 23 pag 79), regola le

prestazioni d’invalidità. Secondo il cpv. 1 “(…) sussiste invalidità, se la

persona assicurata è invalida come minimo al 50% ai sensi dell’assicurazione

per l’invalidità (AI). (…)” e il cpv. 2 stabilisce che “(…) la persona

assicurata ha diritto ad una rendita intera, se ai sensi dell’AI è invalida

almeno per 2/3, essa ha invece diritto ad una mezza rendita, se è invalida

almeno al 50%. (…)” (XVII/2).

Dal tenore della norma

emerge che il concetto di invalidità del Regolamento coincide con quello della

LPP e, quindi, della LAI. Di conseguenza, poiché l’attore è stato riconosciuto

invalido ai sensi dell’AI (cfr. consid. 1.3), e quindi della LPP, dev’esserlo

anche ai sensi delle disposizioni della Cassa.

Del resto la Cassa non ha

contestato la decisione dell’Ufficio AI del 26 luglio 2005 che, essendo stàtale

pure notificata e conformemente alla succitata giurisprudenza (cfr. consid.

2.

), è per lei vincolante.

2.8

In concreto dagli atti AI

emerge che l’attore ha presentato una domanda di prestazioni il 9 dicembre 2003

adducendo: “(…) • Operato Ernia discale C2-C3 / C4-C5 Dott. __________

(2002) • Operato Ernia discale L4-L5 (1991) (…)”.

Dall’incarto AI risulta in

effetti che, con scritto 5 marzo 2004, la __________ ha comunicato all’Ufficio

AI, tra l’altro, che “(…) dal 1994 il Signor AT 1 è stato attivo nell’ambito

della ristorazione quale indipendente. Lo stesso ha condotto il Bar __________,

fino al 30 aprile 2003 quando, a causa dei suoi persistenti problemi di salute,

è stato costretto a cederlo. […] Malgrado continui e fastidiosi dolori,

l’attività si è svolta normalmente fino al settembre 2002, dopodiché, vista

l’incapacità fisica di poter portare avanti una situazione del genere, è stato

costretto ad entrare in malattia al 50% e successivamente al 100%. (…)”

(lettera 5 marzo 2004 della __________ agli atti AI).

Il dr. __________, FMH in

medicina generale e del lavoro, nel rapporto medico dell’8 marzo 2004, poste le

seguenti diagnosi con ripercussioni sulla capacità lavorativa: “(…) – stato

dopo doppia discectomia C5-C6 e C6-C7 più spondilodesi con gabbia intercorporea

per ernia discale C5-C6 paramediana destra C6-C7 mediana (febbraio 2003) –

residua sindrome radicolare C6 destra con riflesso bicipitale assente nonché

distesia e parestesie a livello del dermatoma C6 destra – residua sindrome

cervico vertebrale con episodi algici ripetitivi – residua sindrome lombo

vertebrale in stato dopo intervento a livello L4-L5 e L5-S1 nel 1991 per ernia

discale (…)”, ha attestato i seguenti periodi di incapacità al lavoro: “(…)

100% dall’11.11.2002 fino al 31.7.2003, 50% dal 01.08.2003 fino al 12.01.2004,

100% dal 13.01.2004 fino al 01.02.2004, 50% dal 02.02.2004 fino al 24.02.2004,

100% dal 25.02.2004 fino al 15.03.2004 e 50% dal 16.03.2004 fino al continua.

(…)” (rapporto medico dell’8 marzo 2004 del dr. __________ agli atti AI).

Visti ed elencati i

rapporti medici in suo possesso, il sanitario ha rilevato che gli stessi “(…)

ben specificano l’iter diagnostico e terapeutico del signor __________, iter

che ci ha portato ad optare per una incapacità lavorativa parziale, incapacità

lavorativa che mi sembra tutt’ora ottimale, anche se assistiamo regolarmente a

delle crisi algiche importanti ed in più, parallelamente il paziente ha bisogno

di sedute fisioterapiche regolari nonché una presa medicamentosa antalgica ed

infiammatoria miorilassante pure in maniera regolare cronica. Sottolineo

inoltre uno a due ricoveri annuali in ambiente stazionario alfine di effettuare

un periodo fisioterapico intensivo per ritrovare quella mobilità articolare, la

capacità di sopportare il carico lavorativo che permetterà poi al paziente di

affrontare la propria professione di gerente nella maniera più ottimale. […] Come

ben risulta dagli allegati sopracitati la situazione del signor __________ è

andata viepiù peggiorando nel corso degli anni tanto da abbinare alla già nota

problematica lombare, una grossa problematica cervicale che ha spinto il Prof. __________

ad un intervento chirurgico effettuato un anno fa circa. La situazione attuale

sul piano algico è improntata sulla mediocrità, visto che regolarmente presenta

delle crisi algiche nonostante importante terapia antiinfiammatoria (Tilur,

Sirdalud, Ponstan) e regolare fisioterapia nonché ginnastica presso l’istituto __________

di __________. Dobbiamo pure sottolineare la caparbietà che contraddistingue il

carattere di questo paziente, caparbietà che gli permette di mantenere malgrado

tutto una capacità lavorativa del 50% di una professione per nulla leggera,

quando in situazioni similari la maggioranza dei pazienti avrebbero già gettato

la spugna. (…)” (rapporto medico dell’8 marzo 2004 del dr. __________ agli

atti AI). Il dr. __________, nell’allegato al rapporto medico dell’8 marzo 2004, ha inoltre precisato che l’attività abituale è proponibile nella misura di “(…) 4 ore/giorno

= 50% (con le limitazioni del caso dovute all’importante problematica a livello

lombare e cervicale). (…)” (allegato al rapporto medico dell’8 marzo

2004.

del dr. __________ agli atti AI) precisando che altre attività non sono possibili.

Sempre il dr. __________,

con scritto del 7 dicembre 2004, ha comunicato all’Ufficio AI un peggioramento

nella situazione clinica che ha caratterizzato le affezioni della colonna

vertebrale già sottolineate nel precedente rapporto dell’8 marzo 2004. Indicata

la seguente incapacità lavorativa: “(…) 50% dal 16.03.2004 al 12.04.2004,

100% dal 13.04.2004 al 03.05.2004, 50% dal 04.04.2004 al 04.05.2004 e 100% dal

05.05.2004

a tutt’ora (…)” (lettera 7 dicembre 2004 del dr. __________ agli

atti AI) il sanitario ha rilevato che “(…) i documenti sopra-elencati

(nonché il rapporto a voi inviato dal Dr. __________, FMH in psichiatria, __________,

il 22 ottobre 2004), ben illustrano il netto peggioramento che ha

contraddistinto l’evoluzione dell’affezione del signor __________, sia sul

piano organico, che su quello psichico. La situazione attuale (malgrado

fisioterapia intensiva / sirdalud 2 mg (1-1-2) / Celebrex 200 (1-0-1) / Ponstan

500.

in riserva / Tramal gocce in riserva), resta improntata sulla mediocrità.

I dolori disturbano regolarmente il paziente e, sul piano irritativo, abbiamo

assistito ultimamente all’apparizione di parestesie nei territori C5-C7 a

destra con a seguire EMG di controllo (introdotto Neurotine dal Dr. __________

vista la chiara nozione di nevralgia irritativa). Resta la problematica

professionale; utopica una qualsiasi ripresa lavorativa a corto-medio termine

viste le profonde alterazioni a livello cervicale (e lombare), alterazioni sul

piano organico e sintomatico, che rendono impossibile un impiego anche in

attività “leggera”. Questo certificato, completa quello da me inviato nel marzo

scorso. Visto quanto precede, penso siano riempite le condizioni per

l’ottenimento di una rendita totale d’invalidità. (…)” (lettera 7 dicembre

2004.

del dr. __________ agli atti AI).

I periti del Servizio

Accertamento Medico dell’AI (SAM), nella perizia pluridisciplinare del 24 marzo

2005.

– posta la diagnosi, con

influsso sulla capacità lavorativa, di “(…) importante sindrome algica e

deficit funzionale del rachide cervicale con componente radicolare residuale

irritativa, leggermente deficitaria C6 (C5) a ds. con probabile compromissione

anche midollare cervicale in presenza di uno stato dopo discectomia C5-C6-C7,

spondilosi C5-C7 il 04.02.2003, ripresa di spondilosi C5-C6 il 16.08.2004 con

sospetto radiologico di potenziale residuale non fusione segmentale. Sindrome

vertebrale lombare in presenza di alterazioni degenerative plurisegmentali e di

uno stato dopo discectomia L4-L5-S1 nel febbraio 1991. Sindrome da

disadattamento. (…)” (perizia pluridisciplinare del SAM del 24 marzo 2005

agli atti AI) – circa le

conseguenze sulla capacità lavorativa e d’integrazione si sono così espressi: “(…)

Conseguenze sulla capacità lavorativa derivano soprattutto da patologie

ortopediche e neurologiche, in misura minore dalla patologia psichiatrica. Dal

punto di vista ortopedico e neurologico, tenendo in considerazione le diagnosi

riassunte al capitolo 5 e la loro discussione al capitolo 6, l’attuale totale

incapacità lavorativa (come esercente nel ramo della ristorazione, come

disegnatore elettricista e per qualsiasi altra attività lavorativa che richieda

un rendimento economicamente sfruttabile), viene giustificata dall’importante

deficit funzionale del rachide cervicale. Vi è una persistenza di dolori a

livello cervicale con limitazione funzionale molto marcata, dolori radicolari

sempre presenti malgrado il duplice intervento di spondilodesi cervicale

(febbraio 2003 e agosto 2004). Ricordiamo che vi è un’importante limitazione

funzionale con praticamente bloccaggio della rotazione verso ds. a livello

della colonna cervicale (che si estende ben al di là di quanto normalmente

attendibile da una spondilodesi medio-cervicale). Importante, nell’ottica

dell’evoluzione a livello della colonna cervicale, è l’attuale sospetto

radiologico di una potenziale residuale non fusione segmentale, per cui si

ritiene necessario osservare l’ulteriore evoluzione del processo di fusione

intersegmentale C5-C6. L’esame di controllo previsto presso il servizio di

neurochirurgia dell’Ospedale Universitario di __________ è suscettibile di

apportare nuovi elementi di giudizio. I disturbi accusati in sede cervicale

sono quindi suscettibili di un’ulteriore evoluzione anche a corto – medio

termine, al momento attuale non ancora prevedibile con sufficiente

attendibilità. Per quanto attiene la componente lombare, oggetto di un

intervento di discectomia nel febbraio 1991 e sede di alterazioni degenerative

plurisegmentali, la situazione clinica risulta essersi stabilizzata. In questo

contesto, la natura degenerativa/artrosica delle alterazioni lascia sospettare

una lenta evoluzione sull’arco del tempo. Dal punto di vista psichiatrico,

tenendo in considerazione la diagnosi di disturbi emotivi nell’ambito di una

sindrome da disadattamento e la discussione descritta al capitolo 6, il nostro

consulente psichiatra valuta una leggera limitazione della capacità lavorativa

dal punto di vista prettamente psichiatrico nella misura del 10 – 20%.

Riassumendo, per le ragioni suesposte, dal punto di vista fisico e psichico,

valutiamo il grado di capacità lavorativo globale nell’attività da ultimo

esercitata come esercente nel ramo della ristorazione nella misura dello 0%.

Per quanto riguarda la valutazione temporale della limitazione della capacità

lavorativa, sulla base delle valutazioni fatte dai nostri consulenti

nell’attuale esame peritale, riteniamo giustificate le incapacità lavorative

attestate dai medici curanti: 50% dal 3.09.2002, 100% dall’11.11.2002, 50% dal

01.08

, 100% dal 13.01.2004, 50% dal 01.02.2004, 100% dal 25.02.2004, 50%

dal 16.03.2004, 100% dal 13.04.2004 in poi. […] Concordiamo con la valutazione

fatta dal nostro consulente ortopedico e neurologico, i quali ritengono che al

momento attuale non sia possibile effettuare provvedimenti di integrazione

professionale, risultando l’A. inabile al lavoro in misura completa per

qualsiasi genere di attività che richiede un rendimento economicamente

sfruttabile. (…)” (perizia pluridisciplinare del SAM del 24 marzo 2005 agli

atti AI).

2.9

2.9.1

Viste le suesposte risultanze

mediche secondo questa Corte si deve ammettere, come sostenuto dalla Cassa, che

l’aumento dell’incapacità lavorativa –

intervenuto dopo l’inizio al 1. agosto 2003 dell’attività dipendente a tempo

parziale (50%) quale gerente presso il __________ (cfr. consid. 1.1) – é dovuto ad un’affezione preesistente già

certificata in precedenza in un momento in cui l’attore non era assicurato

presso di lei (cfr. consid. 2.2).

In effetti il dr. __________,

già nell’attestato del 14 ottobre 2002, poste le diagnosi note, quanto al

momento in cui si è manifestata l’affezione per la prima volta, ha certificato:

“(…) Paziente operato nel 1991 per due ernie discali a livello lombare con

in seguito un periodo di relativa accalmia tra il 1994 e il 2002; settembre

2002.

ripresa dei sintomi cervicovertebrali ragione per cui ripresa di

fisioterapia intensiva nonché ginnastica in acqua e incapacità lavorativa

parziale al 50%. (…)” (doc. 19).

Lo stesso sanitario, con

scritto 4 novembre 2002, ha inviato il paziente al dr. __________ per un

controllo specialistico indicando, in particolare, che “(…) attualmente il

signor __________ presenta dei dolori importantissimi a livello cervicale dx,

dolori che irradiano come ben possiamo immaginare dalle immagini a nostra

disposizione nel territorio C6-C7 sempre a destra. (…)” (lettera 4 novembre

2002.

del dr. __________ indirizzata al dr. __________ agli atti AI).

Dal canto suo il dr. __________,

FMH in neurochirurgia, nel rapporto 6 novembre 2011, poste le diagnosi note, ha

concluso, che “(…) la situazione lombare è stabile e si manifesta con la

presenza di una sindrome lombovertebrale senza sciatalgie, né parestesie agli

arti inferiori. Quindi in futuro saranno necessarie solo regolari sedute

ambulatoriali di fisioterapia allo scopo di ricondizionare la muscolatura

paravertebrale lombare. La situazione cervicale è per contro più

complessa: essa è caratterizzata dalla presenza di importanti disturbi nella

regio collis lateralis a destra, coinvolgenti il muscolo trapezio e il

passaggio cervicovertebrale, sede paravertebrale. Anche nell’arto superiore

destro, il paziente segnala parestesie nella regione del thenar (C6) e una

sensazione di pesantezza all’avanbraccio lungo il dermatoma C6. Soggettivamente

diminuzione della forza in questo paziente destrimane. La diagnostica per

immagini (MRI cervicale, 21.10.2002) ha evidenziato a livello C5/C6 un’ernia

mediolaterale destra con indentazione della radice C5 nel forame di

coniugazione. A livello C6/C7 stenosi secondaria del canale spinale e anche se

il radiologo rileva un’identazione sul midollo spinale non vi sono né segni

midollari, né radicolari C7, soprattutto a destra. Dopo somministrazione di

mezzo di contrasto, si vede la reazione flogistica a livello delle due

alterazioni degenerative descritte. Dopo aver discusso con il paziente e la sua

amica, è chiaro che la qualità di vita del signor AT 1 si è notevolmente

modificata in quest’ultimo mese e mezzo, determinando anche l’attività

lavorativa, quale esercente a Giubiasco. Quest’ultima da fine settembre 2002 è

ridotta al 50%. Propongo di tentare, considerando l’assenza di deficit

neurologici sicuri agli arti superiori, una cura fisioterapica stazionaria

nella Clinica __________ di Riabilitazione a __________. Se quest’ultima misura

terapeutica avesse successo, il paziente potrebbe riprendere la propria

attività quale esercente a __________, prima al 50%, poi gradualmente fino al

100%. (…)” (rapporto 6 novembre 2002 del dr. __________ agli atti AI).

Nel rapporto della degenza

dal 11.11.2002 al 17.12.2002, il dr. __________, FMH in chirurgia ortopedica in

fisiatria e riabilitazione e Coprimario della Clinica __________ di

riabilitazione di __________, ha attestato: “(…) Inabilità lavorativa: al

100% fino al 11.12.02 ed in seguito controllo dal suo medico curante. In data

20.12.02

è previsto un controllo presso il Dr. __________, __________, onde

stabilire l’eventuale procedere (invasivo) in quanto il trattamento da noi

intrapreso non ha portato al successo sperato. (…)” (rapporto 11 dicembre

2002.

del dr. __________ agli atti AI).

L’attore è quindi stato

sottoposto, presso il __________, il 4 febbraio 2003 ad un intervento di “(…)

double discectomie C5-C6 e C6-C7 avec égalment double spondilodèse par cage

intercorporéale pour hernies discales C5-C6 paramédiane D et C6-C7 médiane (…)”

a cura del dr. Regli che ha attestato un’incapacità lavorativa del 100% dal 3

febbraio 2003 fino al prossimo controllo neurochirurgico (rapporto d’uscita del

10.

febbraio 2003 del __________ agli atti AI). Lo stesso dr. __________, nel

rapporto 9 aprile 2003 concernente la consultazione ambulatoriale del 4 aprile

2003.

presso il __________, circa la capacità lavorativa, ha attestato che “(…)

nous avons également discuté de la possibilité d’une reprise de travail qui

peut être envisagée a 50% dans un mois et pendant 1 mois. Un

nouveau contrôle à notre consultation n’est pas nécessaire mais nous restons

évidemment à disposition pour réévaluer la situation si nécessaire. (…)”

(rapporto di consultazione del 9 aprile 2003 del __________ agli atti AI).

In seguito il dr. __________,

come visto sopra, ha attestato un’inabilità lavorativa del 100% fino al

31.07

, del 50% dal 01.08.2003, del 100% dal 13.01.2004, del 50% dal

02.02

, del 100% dal 25.02.2004, del 50% dal 16.03.2004, del 100% dal

13.04

, del 50% dal 04.05.2004 e del 100% dal 05.05.2004.

È dunque a causa di

entrambe le affezioni diagnosticate (sia quella lombare che quella cervicale)

che con decisione del 26 luglio 2005 l’Ufficio AI ha riconosciuto il diritto ad

una mezza rendita dal 1. settembre 2003 e ad una rendita intera dal 1. luglio

2004.

(cfr. doc. 14).

Il danno alla salute che

ha causato il peggioramento dello stato di salute e, quindi, del grado

d’invalidità dell’attore, è il medesimo che ha giustificato l’assegnazione di

una mezza rendita fino al 30 giugno 2004. Visto inoltre che l’attore non ha mai

riacquistato una totale capacità lavorativa, lo stesso danno alla salute avendo

giustificato un’inabilità al lavoro in qualsiasi attività di almeno il 50% (con

periodi al 100%) dal mese di settembre 2002, conformemente alla succitata

giurisprudenza (cfr. consid. 2.3 e 2.6: DTF 123 V 262 e 134 V 20) la Cassa non

deve alcuna prestazione previdenziale ritenuto che si tratta di un peggioramento

di un’affezione già presente allorquando l’attore esercitava un’attività

indipendente.

In particolare, nella

misura in cui – sulla base del

certificato medico del 24 gennaio 2006 nel quale il dr. __________ ha precisato

che “(…) in data 13.02.2004, nel quadro di una lombalgia acuta (indipendente

dalla problematica cervicale sopracitata), nuovo corto periodo di IL 100% (dal

13.01.2004

al 01.02.2004) e ripresa lavorativa (50%) dal 02.02.2004 (…)”

(doc. A/11) – l’attore volesse far

valere che il peggioramento della capacità lavorativa sia riconducibile ad una

nuova affezione lombare, va rilevato, da una parte, che (a prescindere dal

fatto che, come visto sopra, la patologia lombare risulta essere stata sempre

presente; cfr. in questo senso anche lo scritto del 1. aprile 2014 della cassa

e i citati reperti medici; XIII) dai succitati atti medici risulta una

situazione stabile legata a questa patologia e, dall’altra parte, che è lo

stesso dr. __________ nel medesimo certificato ad attestare che il

peggioramento è dovuto ad un’esacerbazione della problematica cervicale (“(…) nuova ripresa parziale (50%) dal

16.03.2004

con a seguire, purtroppo, un’esacerbazione acuta della problematica

cervicale, situazione che ha giustificato le IL seguenti: 100% dal 13.04.2004

al 03.05.2004 (50% dal 04.05.2004 al 04.05.2004) 100% dal 0.5.05.2004 a

tutt’ora. (…)” (doc. A/11)). In

questo senso non è possibile concludere, come sembrerebbe pretendere l’attore,

che solo la lombalgia acuta è il nuovo evento che avrebbe giustificato il

peggioramento della capacità lavorativa. Infatti, lo si ribadisce, la patologia

lombare (oltre ad essere stata sempre presente) risulta stabilizzata e il

peggioramento riconducibile ad un’esacerbazione della problematica cervicale.

2.9.2

Nemmeno è possibile concludere

differentemente avuto riguardo alla patologia psichiatrica.

In effetti il dr. __________,

FMH in psichiatria e psicoterapia, nei rapporti medici del 26 maggio e del 2

novembre 2004 ha attestato, da marzo 2004, una “(…) sindrome ansioso

depressiva reattiva alla situazione somatica (…)” rispettivamente una “(…)

sindrome ansioso depressiva ricorrente, episodio di media gravità (…)” e,

quanto alla capacità lavorativa, ha rinviato ai certificati medici del dr. __________

(rapporti 26 maggio e 2 novembre 2004 del dr. __________ agli atti AI).

Quanto ai provvedimenti

terapeutici e alla prognosi il dr. __________, nei succitati rapporti, ha

evidenziato: “(…) per ciò che concerne i provvedimenti terapeutici quest’A

ha iniziato una cura stazionaria presso l’Ospedale di Giorno “__________”

svolgendo dei colloqui psicoterapici, delle terapie di rilassamento con un

approccio psico corporeo. La prognosi da un punto di vista psichico appare

direttamente connessa con l’esito dell’intervento chirurgico di giugno 2004.

Ritengo infatti che se il decorso della malattia sarà negativo ci si deve

aspettare anche una sindrome ansioso depressiva reattiva al suo stato fisico

che comprometterà la ripresa anche in misura parziale della sua professione. A

medio lungo termine quindi la prognosi rimane incerta. (…)” e che “(…)

per ciò che concerne i provvedimenti terapeutici l’A continua a frequentare

lOspedale di Giorno “__________svolgendo dei regolari colloqui psicoterapici

accompagnati da terapie di approccio psico corporeo. Tale presa a carico

continuerà per un tempo indeterminato perché l’aspetto depressivo è

direttamente connesso con la sintomatologia somatica sopra descritta. Per ciò

che concerne la prognosi lavorativa ritengo che da un punto di vista psichico

egli sia da considerare inabile al 100% per qualsiasi tipo di attività, anche

in misura parziale in quanto la sua patologia somatica lo porta a momenti

depressivi. Ritengo inoltre che ritentare con un’ennesima attività lavorativa

(bisognerebbe valutare quale e in che misura vista la patologia somatica in

quanto tale che lo porta ad essere troppo seduto ed un’attività che lo porta ad

essere troppo in piedi non sono possibili) non farebbe che aggravare la sua sintomatologia

somatica e di conseguenza anche psichica. (…)” (rapporti 26 maggio e 2

novembre 2004 del dr. __________ agli atti AI).

Dal canto loro, i periti

del SAM, nella perizia pluridisciplinare del 24 marzo 2005, osservato che “(…)

Conseguenze sulla capacità lavorativa derivano soprattutto da patologie

ortopediche e neurologiche, in misura minore dalla patologia psichiatrica. (…)”

hanno evidenziato che “(…) Dal punto di vista psichiatrico, tenendo in

considerazione la diagnosi di disturbi emotivi nell’ambito di una sindrome da

disadattamento e la discussione descritta al capitolo 6, il nostro consulente

psichiatra valuta una leggera limitazione della capacità lavorativa dal punto

di vista prettamente psichiatrico nella misura del 10 – 20%. (…)” (perizia

pluridisciplinare del SAM del 24 marzo 2005 agli atti AI).

Dalle suesposte risultanze

mediche questo Tribunale rileva che, se, conformemente alla succitata

giurisprudenza sviluppata in merito al legame tra motivi somatici e

manifestazioni psichiche susseguenti (cfr. consid. 2.6), si volesse concludere

che la patologia psichiatrica è indissolubilmente legata a quella somatica,

allora, essendo l’affezione somatica preesistente all’affiliazione alla Cassa,

quest’ultima non può essere chiamata a rispondere per la stessa.

Se invece, conformemente

alla succitata giurisprudenza si volesse concludere, a contrario, che la

patologia psichiatrica va considerata quale affezione a sé stante, valgono le

seguenti considerazioni.

Da una parte, alla luce

delle succitate certificazioni mediche, vi è da ritenere che l’aumento della

rendita d’invalidità AI da mezza a intera non è stato causato dall’insorgenza

di problemi psichiatrici ma dal peggioramento della patologia somatica che ha

portato ad una sindrome ansioso depressiva reattiva. L’aumento del grado

d’invalidità non è quindi riconducibile ad una nuova causa.

Dall’altra parte – ricordato che

per consolidata giurisprudenza se un rapporto medico quantifica il grado della

(in)capacità lavorativa entro due limiti di valore è corretto di norma fondarsi

sul valore medio per evitare delle disparità di trattamento risultanti da

questo genere di valutazione (STF 9C_ 721/2012 del 24 ottobre 2012 consid. 4.3 e 9C_280/2010 del 12 aprile 2011 consid. 4.2 non pubblicato nella DTF 137 V 71 ma in SVR

2011.

IV Nr. 69 pag. 207) – nemmeno avremmo a che fare con un nuovo

evento assicurato vista l’incapacità lavorativa del 15% (ovvero la media tra il

10.

e il 20% indicato dai periti), inferiore, quindi, al 20% durante il periodo

assicurato (cfr. consid. 2.3).

2.10

Alla luce di quanto sopra,

responsabile del versamento della rendita di invalidità della LPP non può

essere ritenuta la CV 1, in qualità di istituto di previdenza del __________,

datore di lavoro dell'assicurato dal 1. agosto 2003 al 31 maggio 2004 (cfr.

consid. 1.1). In effetti l’incapacità al lavoro la cui causa ha poi condotto

all’invalidità secondo l'art. 23 LPP si è manifestata nell'ottobre 2002,

momento in cui l’attore non era alle dipendenze del succitato esercizio

pubblico e non era quindi assicurato presso la Cassa convenuta.

I presupposti di cui

all'art. 23 LPP per il riconoscimento di una rendita d'invalidità del 2.

pilastro da parte della Cassa convenuta non sono quindi adempiuti, ragione per

cui la petizione di AT 1 deve essere respinta.

2.11

Si osservi abbondanzialmente

che questa conclusione si impone anche nell'eventualità in cui l'interessato

non dovesse essere stato affilliato ad alcun istituto previdenziale al momento

in cui si è verificato l'evento assicurato, vale a dire in cui è insorta

l'incapacità lavorativa la cui causa è all'origine dell'invalidità. Il sistema

legale che fa capo all'art. 23 LPP non ha in effetti lo scopo di garantire in

tutti i casi delle prestazioni della previdenza professionale, ma, in virtù del

principio d'assicurazione espressamente sancito dalla medesima norma, è inteso

a distinguere i rischi assicurati da un determinato istituto di previdenza da

quelli che invece non lo sono. Si richiami altresì il principio in materia

d'assicurazione per il quale non può essere coperto un rischio già realizzato

(DTF 123 V 266 consid. 2b e 268 consid. 3b).

2.12

Riguardo alla pretesa rendita

d’invalidità pari a fr. 9'168.-- annui e alla somma indicata di fr. 89'929.--

(cfr. consid. 1.8) questo Tribunale ribadisce innanzitutto che, come visto,

l’attore non ha diritto ad alcuna rendita d'invalidità del 2. pilastro a carico

della Cassa convenuta.

Questo Tribunale rileva abbondanzialmente

che la somma di fr. 89'929.-- rappresenta semplicemente l’avere di vecchiaia

presumibile al momento del pensionamento se le condizioni salariali fossero

rimaste uguali fino ad allora. In questo senso nel “Certificato d’assicurato 2003” (prodotto sub doc. C) è indicato che “(…) con l’evoluzione salariale o in seguito a modifiche

delle leggi, le prestazioni possono aumentare o diminuire. Il pagamento delle

prestazioni avviene in base alla situazione effettiva conformemente al

regolamento e alla legge (LPP). (…)” (doc. C). Del resto, dal complemento

del 15 settembre 2014 con allegato l’estratto conto del 12 settembre 2014 (XXIII

e XXIII/1), risulta che in effetti l’avere di vecchiaia maturato nel periodo in

cui è stato dipendente presso il __________ ammonta in realtà a complessivi fr.

1'787.20 e che la Cassa è pronta a versare all’attore quest’importo non “(…)

appena renderà note le coordinate per il versamento. (…)” (XXIII).

2.13

La presente

procedura é gratuita (art. 73 cpv. 2 LPP in relazione all’art. 20 cpv. 1 LPTCA).

Alla CV 1,

rappresentata da un avvocato, seppur vincente in causa non sono

assegnate ripetibili. Infatti, conformemente alla giurisprudenza, nessuna

indennità per ripetibili è di regola assegnata alle autorità vincenti o agli

organismi con compiti di diritto pubblico. Ciò vale anche per gli istituti di

previdenza (DTF 126 V 149 consid. 4, 118 V 169 consid. 7).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La petizione è respinta.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere

allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti