Prelievo di una prestazione di libero passaggio da parte del marito senza il consenso della moglie. Moglie chiede la restituzione. Petizione accolta

Raccomandata

Incarto

n.

34.2015.17

FC

Lugano

4 maggio 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Francesca Cassina-Barzaghini, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 21 maggio 2015 di

AT 1

rappr. da: RA 1

contro

CV 1

rappr. da: RA 2

in materia di previdenza professionale

ritenuto in fatto

1.1 Con petizione 8 maggio 1998 AT

1 ha adito la Pretura del Distretto di __________, chiedendo, tra le altre

cose, che fosse pronunciata la separazione per tempo indeterminato dal coniuge __________,

il quale, con risposta del 6 agosto 1998, vi si è opposto postulando a sua volta

in via riconvenzionale il divorzio (__________). Con replica rispettivamente

risposta riconvenzionale 28 settembre 1998 la moglie ha confermato la propria petizione

e si è opposta in via principale alla domanda riconvenzionale e, in via

subordinata, ha postulato a sua volta il divorzio con l’adozione della medesima

regolamentazione proposta in petizione per quanto concerne le conseguenze

accessorie, integrata dalla richiesta di accredito in suo favore di una quota

fr. 100'000.- (adeguabili) da prelevare dalla prestazione d’uscita LPP del

marito.

1.2. Con scritto 31 maggio 1999 __________

ha chiesto al Consiglio di fondazione della Cassa Pensioni CV 1 di provvedere

al versamento in suo favore dell’avere di cassa pensione, motivando la sua

domanda con la cessazione dell’attività lavorativa in Svizzera e il

trasferimento in __________. Oltre alla firma del richiedente sulla missiva era

apposta una firma manoscritta sopra la dicitura “la moglie per il consenso”

(doc. 13).

1.3. Statuendo su un’ istanza 17

giugno 1999 della moglie AT 1 (doc. R5) presentata al giudice del divorzio

(inc. __________), con decreto superprovvisionale 22 giugno 1999 il Pretore del

Distretto di __________ ha ordinato alla Fondazione di previdenza del personale

dell’__________ – Cassa pensione CV 1, __________, di non svolgere alcuna

operazione che intaccasse l’avere di uscita o qualsiasi altra possibile

prestazione previdenziale di __________ (doc. E). Il decreto in questione è

stato intimato il giorno successivo tramite il Zivilgericht di __________ (doc.

F). Con scritto datato 25 giugno 1999, pervenuto in Pretura il 30 giugno 1999

(doc. D), l’istituto previdenziale ha fatto presente al Pretore di aver già

dato seguito al versamento della prestazione di libero passaggio a favore del

proprio assicurato sulla base di una sua domanda formale, motivata dal rientro

in __________ e munita della firma della moglie (doc. D). Il 1° luglio 1999 il medesimo

Pretore ha poi respinto l’istanza cautelare 17 giugno 1999, con la motivazione

che dalla documentazione prodotta dalla Cassa pensioni CV 1 emergeva che

l’avere pensionistico del marito gli era stato accreditato con l’accordo della

moglie, che aveva firmato il relativo documento (doc. D). AT 1 ha quindi

provveduto il 7 luglio 1999 a denunciare il marito in Pretura penale per

falsità in certificati e truffa (doc. H, I). Il procedimento penale è stato

dapprima sospeso e quindi abbandonato visto il trasferimento in __________ del

denunciato (risultanze inc. __________ della Pretura di __________). Il 3

luglio 2000 AT 1 ha fatto intimare al “Personalfürsorgefonds CV 1, __________”

il PE n. __________ per l’ammontare di fr. 54'015.05 oltre interessi per il

titolo “recupero prestazioni d’uscita di II pilastro di __________ a favore

di AT 1 a seguito di versamento indebito effettuato nel maggio 1999” (doc.

11).

1.4. In data 18 dicembre 2000 AT 1

ha inoltrato alla Pretura del Distretto di __________ una nuova petizione

avverso la Pensionskasse CV 1, __________ chiedendone la condanna, a titolo di

risarcimento danni ex art. 41 CO, al pagamento sul conto della Pretura di fr.

54'015.05 oltre interessi, somma destinata a essere utilizzata “secondo le

risultanze di cui alla sentenza alla causa di stato (inc. __________) introdotta

con petizione del 5 agosto 1998 presso la Pretura di __________ o qualsiasi

altra che dovesse subentrare nella vertenza matrimoniale, che contrappone AT 1 al

marito __________” (doc. L). Con risposta 8 giugno 2001 la controparte si è

opposta alla domanda avversaria, postulandone la reiezione. Mediante ordinanza

22 gennaio 2003 la causa (__________) è stata attribuita al Pretore della __________

del Distretto di __________ (in ragione degli art. 1, 5, 7 del Regolamento

sull’organizzazione della Pretura di __________) che l’ha rubricata con il n. __________.

Detta causa è quindi stata sospesa in attesa della decisione sul divorzio.

Nel frattempo, con sentenza

dell’8 aprile 2004 (cresciuta incontestata in giudicato il 10 maggio 2004), il

Segretario assessore della Pretura di __________, ha sciolto per divorzio il

matrimonio contratto tra AT 1 e il marito __________, statuendo tra l’altro che

a titolo di scioglimento e parziale liquidazione del regime matrimoniale dei

beni l’ex marito era tenuto a versare alla moglie fr. 27'007.80 oltre interessi

“previa deduzione dell’eventuale capitale che dovesse esser riconosciuto a

favore di AT 1 nell’ambito della procedura da essa incoata contro la ex cassa

pensione di __________ (Pensionskasse CV 1) avanti la Pretura di __________” (inc.

__________).

Di conseguenza, la causa

civile inc. __________ è stata riattivata nel giugno 2004. Con decreto 31 marzo

2005 il Pretore ha respinto l’eccezione di mancata giurisdizione del foro di __________

sollevata dalla Cassa pensioni CV 1, provvedimento che in seguito è stato

confermato dal Tribunale d’appello, adito dalla Cassa pensioni, con pronuncia

21 aprile 2005 e quindi dal Tribunale federale che, mediante sentenza 22

novembre 2005, ha dichiarato inammissibile il ricorso pure proposto dalla Cassa.

Su “istanza di modifica

della richiesta formale di causa” dell’attrice del 14 luglio 2005, accolta

dal Pretore con decreto del 24 agosto 2007, la pretesa di petizione è stata modificata

e ridotta nel senso che veniva postulata la condanna di Pensionskasse CV 1 al

pagamento alla ex moglie di

fr. 27'007.80 (pari alla

metà dell’avere di vecchiaia accumulato e prelevato illegalmente dal marito)

oltre interessi a titolo di risarcimento danni.

Esperita l’istruttoria e,

il 28 novembre/5 dicembre 2012, il dibattimento finale, mediante sentenza del 28

dicembre 2012 il Pretore della __________ ha integralmente accolto la petizione

condannando la Pensionskasse CV 1 al pagamento a AT 1 di fr. 27'007.80 oltre

interessi (inc. __________, doc. M).

Detta sentenza pretorile è

stata avversata dalla Pensionskasse CV 1, la quale, con appello 22 febbraio

2013, ha chiesto la riforma del giudizio nel senso di respingere la petizione.

Mediante pronuncia del 9

aprile 2015 la Seconda Camera civile del Tribunale d’appello ha accolto ai

sensi dei considerandi l’atto di appello, e meglio accertando la nullità della

sentenza pretorile del 28 dicembre 2012, la stessa essendo modificata nel senso

che la petizione 18 dicembre 2000 era da considerare irricevibile considerato

come competente a dirimere la vertenza non era il giudice civile, ma il TCA.

1.5. A seguito della pronuncia del

Tribunale d’appello, con petizione 21 maggio 2015 AT 1, rappresentata dall’avv.

__________, ha convenuto la Pensionskasse CV 1 di fronte al TCA postulandone la

condanna al versamento a sé medesima (rispettivamente su un conto di libero

passaggio a lei intestato o sul suo conto presso l’istituto previdenziale cui

era affiliata) di fr. 27'007.80 oltre interessi del 5% dal 1. giugno 1999 (in

via subordinata oltre interessi ai sensi dell’art. 12 OPP2 o secondo il

regolamento). Come già in occasione della vertenza sfociata nella pronuncia del

TdA del 9 aprile 2015 l’attrice fa valere una violazione, da parte della

convenuta, del dovere di diligenza per aver provveduto a versare l’indennità di

libero passaggio a __________ senza il consenso della moglie, rispettivamente

senza aver posto in essere le necessarie verifiche imposte dalle circostanze

atte ad accertare la presenza o meno di un valido accordo scritto della moglie,

il versamento essendo inoltre avvenuto in contrasto con un provvedimento

cautelare emanato dal Pretore nell’ambito della causa di divorzio tra i coniugi,

che inibiva ogni atto di disposizione sul conto di previdenza dell’ex marito.

Con risposta 8 luglio 2015

la controparte, patrocinata dall’avv. __________, si è opposta alla petizione, postulandone

la reiezione, e contestando in particolare la legittimazione passiva della

Cassa pensioni CV 1, sollevando l’eccezione di prescrizione e perenzione della

pretesa e in generale contestando la stessa nel merito. Delle singole

contestazioni si dirà più nel dettaglio nel merito (doc. XII).

Con allegato dell’8

settembre 2015 l’attrice, tramite il suo legale, si è riconfermata nelle

proprie domande e allegazioni, correggendo la sede della convenuta da __________,

come “erroneamente riportato in sede di petizione” in __________. Ha in

particolare contestato l’eccezione di prescrizione e perenzione, trattandosi di

pretese previdenziali imprescrivibili. Ha altresì chiesto la concessione

dell’assistenza giudiziaria gratuita (doc. XVI).

Il 13 ottobre 2015 la

parte convenuta si è ulteriormente confermata nelle proprie eccezioni e

richieste (doc. XXV). La stessa ha inoltre fatto pervenire un’ulteriore presa

di posizione denominata “Osservazioni spontanee” in data 1. dicembre 2015 (doc.

XXXI).

Su entrambi questi scritti

si è espressa in data 22 dicembre 2015 l’attrice, la quale ha pure fatto

pervenire la documentazione a sostegno della domanda di assistenza giudiziaria

(doc. XXIX, XXXIII).

In data 12 febbraio 2016 la

convenuta ha fatto pervenire un ulteriore scritto (doc. XXXIX).

Agli atti sono stati richiamati

gli incarti __________ e __________, e ne è stata data opportuna comunicazione

alle parti.

considerato in diritto

In ordine

2.1. Oggetto del contendere

è la richiesta di AT 1 di condanna della Pensionskasse CV 1 al versamento a sé

medesima di fr. 27'007.80 oltre interessi, pari alla metà della prestazione

d’uscita prelevata dall’ex marito il 30 giugno 1999 e, quindi, in pendenza di

matrimonio, a suo dire illecitamente. L’attrice rimprovera all’istituto di

previdenza di aver violato il proprio dovere di diligenza per aver versato

l’indennità di libero passaggio all’ex marito senza il suo consenso,

rispettivamente senza aver posto in essere le necessarie, minime e diligenti

verifiche imposte dalle circostanze atte ad accertare la presenza o meno di un

valido accordo scritto della moglie. Fa inoltre valere che la Cassa convenuta

ha eseguito il versamento in contrasto con il provvedimento supercautelare 22

giugno 1999, con il quale il giudice del divorzio le aveva fato ordine di non

disporre sull’avere d’uscita di __________.

A titolo preliminare

occorre verificare la competenza di questo Tribunale.

2.2. Giusta l'art. 73 cpv. 1 LPP

le controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto

sono decise da un Tribunale di ultima istanza cantonale.

Competente nel Canton

Ticino è il Tribunale cantonale delle assicurazioni quale istanza unica (art. 8

della Legge cantonale di applicazione alla LPP del 4 ottobre 1999).

L'art. 73 LPP si applica,

da un lato, agli istituti di previdenza registrati di diritto privato o di

diritto pubblico, sia per quel che concerne le prestazioni minime obbligatorie

che per quel che attiene alle prestazioni più estese di quelle minime (art. 49

cpv. 2 LPP) e, d'altro lato, alle fondazioni di previdenza a favore del

personale non registrate, nel campo delle prestazioni che eccedono il minimo

obbligatorio (art. 89bis cpv. 6 CCS; DTF 119 V 443; RDAT I-1994 pag. 195; SZS

1994 pag. 65; RDAT I-1993 pag. 233, DTF 116 V 220 consid. 1a,

DTF 115 V 247 consid. 1a, DTF 114 V 104 consid. 1a, DTF 113 V 200 consid. 1a,

DTF 112 V 358 consid. 1a = RCC 1987 pag. 179, RCC 1988 pag. 48 = SZS 1988 pag.

47; Viret, "La jurisprudence du TFA en matière de prévoyance professionnelle:

Questions de procédure" in RSA 1989 pag. 84; Schwarzenbach-Hanhart,

"Die Rechtspflege nach BVG" in SZS 1983 pag. 174).

La

procedura secondo l’art. 73 LPP è quindi applicabile all’intero ambito della

previdenza professionale e meglio a quello obbligatorio, preobbligatorio e

sovraobbligatorio (art. 49 cpv. 1 e 2 LPP).

Per quanto

specificatamente riguarda la natura del litigio, le controversie tra datori di

lavoro, aventi diritto o istituti di previdenza, agenti come parti poste sullo

stesso piano, competono a detto Tribunale unicamente se la contestazione

concerne la previdenza professionale in senso stretto o in senso lato (DTF 126

V 317; SZS 1998 p. 123 consid. 2a; DTF 120 V 18 consid. 1a;

DTF 119 V 443; DTF 117 V 341 consid. 1b ; SZS 2000

pag. 148; SZS 1998 p. 123 consid. 2a; Meyer Blaser,

"Die Rechtswege nach dem BVG" in RDS 1987 I pag. 613seg ; Riemer, Das

Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 6 n° 4, pag. 127).

Vertenze

di natura previdenziale sono segnatamente quelle concernenti le prestazioni

finanziarie degli istituti (rendite, prestazioni di libero passaggio), quelle

relative a questioni contributive, ad altre prestazioni o a particolari temi

per esempio riferiti alla produzione di atti o al rilascio di informazioni così

come quelle concernenti obblighi del datore di lavoro nei confronti

dell'istituto di previdenza; pure da annoverare in quest’ambito sono

determinate azioni di accertamento per esempio nel caso in cui si debba

stabilire l’assoggettamento all’assicurazione obbligatoria (STFA non pubbl. del

14.12.1989 contro VPSW p. 5) o azioni costitutive (DTF 116 V 113; H. Walser,

aktuelle rechtliche Probleme im Hinblick auf den Vollzug des BVG, SZS 1988 pag.

293).

L’art. 73 LPP non è per

contro applicabile nel caso in cui la controversia non si fonda sulla

previdenza professionale, ma ha comunque degli effetti in questo ambito (DTF

126 V 317, DTF 125 V 168 consid. 2, DTF 122 V 323 consid. 2b;

SZS 2000 pag. 145).

Per quanto riguarda le

vertenze previdenziali tra coniugi, la riforma del diritto del divorzio del 26

giugno 1998, entrata in vigore il 1° gennaio 2000, ha modificato la

regolamentazione sulla ripartizione tra i coniugi degli averi previdenziali

(art. 122 segg. CC; art. 22-22c LFLP) così come la relativa procedura (vedi art.

141 seg. CC, abrogato con l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del CPC;

art. 25a LFLP, il cui tenore è stato modificato con l’entrata in vigore del CPC,

il 1. gennaio 2011), in particolare la competenza del giudice del divorzio

rispettivamente di quello competente giusta la LFLP.

In particolare, per quanto

attiene alle vertenze tra coniugi in merito alla divisione dell’avere

previdenziale accumulato in pendenza di matrimonio, giusta l'art. 22 LFLP in

vigore dal 1° gennaio 2000 (nella fattispecie applicabile, così come le altre

norme facenti parte della riforma del diritto del divorzio del 26 giugno 1998

entrate in vigore il 1. gennaio 2000 considerato come la sentenza di divorzio

tra i coniugi __________ è stata emessa nell’aprile 2004; cfr. l’art. 7b cpv. 1

tit.fin.CC):

" In caso di

divorzio, le prestazioni d'uscita acquisite durante il matrimonio sono ripartite

conformemente agli articoli 122, 123, 141 e 142 del Codice civile, gli articoli

3-5 sono applicabili per analogia all'importo da trasferire (…)”.

(nuovo testo dal 1. gennaio

2011, con l’entrata in vigore del nuovo CPC:

" In caso di divorzio, le prestazioni d'uscita acquisite durante il

matrimonio sono ripartite conformemente agli articoli 122 e 123 del Codice

civile (CC) e agli articoli 280 e 281 del Codice di procedura civile del 19

dicembre 2008 (CPC); gli articoli 3-5 sono applicabili per analogia all'importo

da trasferire.”)

Per l'art. 142 CCS

" 1

In caso di mancata intesa, il giudice fissa le proporzioni secondo le quali

suddividere le prestazioni d’uscita.

2 Non appena la decisione sulle quote di ripartizione è

passata in

giudicato, il giudice rimette d’ufficio la causa al giudice

competente

secondo la legge del 17 dicembre 1993 sul libero passaggio.

3 Egli deve in particolare notificargli:

1 la decisione sulle quote di ripartizione;

2 la data del matrimonio e la data del divorzio;

3 gli

istituti di previdenza professionale presso i quali i coniugi probabilmente

detengono averi;

4 gli importi degli averi dei coniugi, dichiarati da

questi istituti."

(Testo abrogato con effetto dal

1. gennaio 2011 con l’entrata in vigore del nuovo CPC del 19 dicembre 2008;

cfr. quindi art. 281 CPC).

Inoltre, a norma dell'art. 25a

LFLP (nella versione in vigore dal 1. gennaio 2000):

" In caso di

disaccordo fra i coniugi sulla prestazione d'uscita da

dividere in caso di divorzio (art. 122 e 123 CC), il giudice del

luogo del divorzio competente ai sensi dell'articolo 73 capoverso 1 della LPP

deve procedere d'ufficio alla divisione sulla base della chiave di ripartizione

determinata dal giudice del divorzio, non appena gli sia stata deferita la

controversia (art. 142 CC; dal 1. gennaio 2011 modificato con il rimando

all’art. 281 cpv. 3 CPC).

Fatti

I coniugi e gli istituti di previdenza professionale hanno qualità

di parte in questa procedura. Il giudice impartisce loro un termine adeguato

per inoltrare le rispettive conclusioni."

In un giudizio del 29

gennaio 2002 (pubblicato in DTF 128 V 41) il TFA ha statuito che alla luce

della coordinazione, sancita dalla predetta normativa introdotta con il nuovo diritto

del divorzio, tra il giudice del divorzio e il giudice delle assicurazioni

sociali del luogo del divorzio competente ai sensi dell’art. 73 LPP,

quest’ultimo è pure di principio competente per statuire in una vertenza tra un

istituto di previdenza e un coniuge in punto alla legittimità dell’avvenuto

pagamento in contanti della prestazione di libero passaggio all’altro coniuge

in pendenza di matrimonio (nel caso specifico la moglie aveva sostenuto che

l’ex coniuge aveva falsificato la sua firma sul formulario di richiesta di

prelievo prima dell’introduzione dell’azione di divorzio). Secondo il TFA il

Tribunale cantonale ex art. 73 LPP è competente per chiarire la questione di sapere

se si è in presenza di un valido accordo scritto del coniuge ex art. 5 cpv. 2

LFLP. Si tratta, infatti, di pretese di natura previdenziale. Tale orientamento

è stato confermato anche nella sentenza inc. B 58/2001 del 7 gennaio 2004 (cfr.

anche DTF 135 V 232 consid. 2.4) e dalla dottrina più recente (Vetter-

Schreiber, BVG, FZG, Kommentar, 3ª

ed., n. 21 ad art. 5 FZG; cfr. anche Geiser,

LPP e LFLP, Berna 2010, n. 90 ad art. 5 LFLP). Analogamente il TF ha

stabilito la competenza del giudice ex art. 73 LPP in un caso in cui una vedova

aveva convenuto in giudizio la cassa pensioni del defunto marito, chiedendone

la condanna al versamento dell’avere di vecchiaia che il marito aveva richiesto

e ottenuto in pagamento, adducendo l’inizio di un’attività indipendente,

esibendo una firma della moglie contraffatta. Nell’ambito di questa vertenza il

TF ha ricordato che con l’introduzione del nuovo diritto del divorzio il

legislatore ha sancito la competenza del giudice delle assicurazioni sociali giusta

l’art. 73 LPP sulla questione di sapere se durante il matrimonio sia stata

validamente versata la prestazione d’uscita da parte dell’istituto di previdenza

(art. 25a LFLP) e quali conseguenze previdenziali scaturivano in caso di risposta

negativa. (cfr.DTF 130 V 103; cfr. anche sentenza inc. B 58/01 del 7 gennaio

2004; cfr. anche STF 9C_603/2014 del 18 dicembre 2014 che ha ribadito la

competenza del giudice delle assicurazioni sociali in una vertenza concernente

una vedova che aveva convenuto la cassa pensioni del marito, affermando che vi

era stato un versamento senza che vi fosse il suo consenso scritto giusta

l’art. 5 cpv. 2 LFLP). In quest’ultima sentenza il giudice ha confermato che a seguito

dell’avvenuto pagamento in contanti di una prestazione previdenziale all’ex

coniuge in pendenza di matrimonio, versamento sprovvisto tuttavia del necessario

consenso del coniuge, quest’ultimo può convenire l’istituto di previdenza

coinvolto, sulla base del diritto alla divisione dell’avere pensionistico

accertato dal giudice del divorzio (art. 141 CC cfr. anche art. 123 cpv. 2 CC;

SZS 2004 pag. 375 con riferimento a DTF 130 V 103), postulando il risarcimento

del danno, limitato alla quota stabilita dal giudice del divorzio secondo

l’art. 122 CC e, quindi, di regola la metà.

2.3. Nella fattispecie, occorre

accertare se il versamento in contanti di fr. 54'015.05.-- effettuato il 30

giugno 1999 a __________ - in un momento in cui egli era ancora coniugato con AT

1 - sia validamente avvenuto, rispettivamente se alla Cassa pensioni CV 1, istituto

che ha operato il versamento, possa essere rimproverata o meno una violazione

del suo dovere di diligenza. La moglie nega infatti di aver autorizzato tale accredito

negando l’autenticità della firma che figura apposta sul formulario sottoposto

dal marito al suo istituto previdenziale e sostiene quindi la mancanza di

consenso giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP. Data quindi, a suo avviso, l’illegittimità

di tale versamento, l’attrice postula che l’istituto di previdenza venga

astretto a versarle detta prestazione (rispettivamente metà della stessa),

essendogli imputabile une violazione del dovere di diligenza.

Alla luce della

giurisprudenza ricordata al considerando che precede, la disamina di questa

lite, di natura previdenziale, compete quindi allo scrivente TCA, quale giudice

del luogo del divorzio giusta l'art. 25a cpv. 1 LFLP competente ai sensi dell'art. 73 LPP, come del resto già

correttamente stabilito dalla Corte civile del Tribunale d’appello nella pronuncia

del 9 aprile 2015 (inc. 12.2013.34; DTF 128 V 47; Geiser,

cit., ZBJV 2000 p. 104);

La petizione è quindi

ricevibile.

Nel merito

2.4. La questione, esaminabile

d'ufficio (cfr. DTF 118 Ia 129 consid. 1 p. 130; STF

9C-904/2012 del 6 maggio 2013), di sapere se una parte è legittimata ad agire

in giudizio in qualità di attrice (legittimazione attiva) e quale altra parte

debba essere convenuta in giudizio (legittimazione passiva) si determina

- anche nelle procedure su azione di diritto pubblico - secondo il diritto

materiale. Di principio la legittimazione attiva spetta al detentore del

diritto in discussione, mentre quella passiva alla persona obbligata

materialmente.

In proposito va rilevato

anche che la legittimazione (attiva o passiva) si distingue dalla capacità di

essere parte. Nel primo caso infatti le parti possono essere tali e nel

processo lo sono veramente, tuttavia non sono la parte giusta. La

legittimazione non è pertanto una condizione dell’ammissibilità processuale

dell’azione (cosiddetto presupposto processuale), ma è la motivazione sostanziale

di un diritto che si afferma. In caso di carenza di legittimazione (attiva o

passiva) è pertanto necessario un giudizio di merito, non è sufficiente un

giudizio in ordine. È infatti legittimato attivamente o passivamente il

soggetto del diritto sostanziale che vien fatto valere. L’attore ha la

legittimazione attiva, quando egli, e non un altro, è titolare della pretesa

che fa valere; il convenuto possiede la legittimazione passiva quando è contro

il suo presunto diritto che l’azione è stata inoltrata e meglio è il titolare

dell’obbligo che gli si contesta (cfr. F. Ottaviani, Le parti nel processo

civile ticinese, Zurigo 1989, pag. 17/18, e dottrina ivi citata).

Nella fattispecie,

litigiosa è, come detto, la questione della validità, con riferimento al requisito

del consenso del coniuge giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP, del pagamento in contanti

del capitale pensionistico all’ex marito dell’attrice, e, di conseguenza e se

del caso, l’obbligo di versamento a carico dell’istituto di previdenza della

prestazione medesima (o di parte di essa, segnatamente la metà) alla ex moglie.

La convenuta, che nega

ogni sua responsabilità, solleva tra l’altro anche l’eccezione di mancata legittimazione

passiva ritenuto come l’attrice abbia convenuto in causa la Cassa pensioni CV 1

di __________, mentre che il già istituto di previdenza del marito dell’attrice

sarebbe la Cassa pensioni CV 1 (Pensionskasse CV 1) con sede a __________, nel

Canton __________.

Ora, tutto bene

considerato, l’eccezione di mancata legittimazione passiva sollevata dalla

convenuta va respinta in quanto manifestamente infondata.

Dalla petizione del 21

maggio 2015 risulta in effetti chiaramente chi è la parte ricercata dall’attrice,

ovvero la Cassa pensioni CV 1 (Pensionskasse CV 1), la quale ha indiscutibilmente

la propria sede sociale a __________, come risulta dall’estratto del registro

di commercio prodotto agli atti (doc. 6). Malgrado l’errata indicazione in sede

di petizione della sede (è indicata __________) appare fuori da ogni

ragionevole dubbio che l’intenzione sia stata quella di convenire in causa la

Cassa pensioni CV 1 con sede a __________. In effetti la Cassa pensioni CV 1 (Pensionskasse

CV 1) esiste solo con sede a __________ (doc. 6). A __________ per contro

esiste “soltanto” la __________, che nulla ha che vedere con la previdenza

professionale assicurata ai dipendenti della ditta stessa (doc. 7). V’è

inoltre, sempre a __________, al medesimo indirizzo di __________, il “__________”,

che non gestisce direttamente la copertura previdenziale dei dipendenti __________,

bensì il capitale di previdenza dell’istituzione.

Ora, considerato anche le

precedenti procedure incoate dall’attrice nei confronti del già istituto

previdenziale del marito con oggetto sostanzialmente il medesimo tema del

contendere (cfr. in seguito in merito al consid. 2.14.2), ovvero il

risarcimento a dipendenza dell’avvenuto versamento della prestazione d’uscita

al marito senza il necessario consenso della moglie (inc. della Pretura di __________

__________ e soprattutto __________) e la sentenza del Tribunale d’appello che

ha sancito la mancata competenza del giudice civile annullando la procedura

(cfr. sopra consid. 1.4), appare fuori di dubbio che l’attrice abbia convenuto

la parte giusta, pur compiendo un errore nell’indicazione non già della parte,

la quale è denominata correttamente, ma dell’indirizzo della stessa. Che di una

semplice svista si tratti appare del resto evidente laddove l’attrice,

nell’allegato di petizione, alla seconda pagina, al punto I (In ordine)

considerando 2 (sulla competenza) indica correttamente che “La competenza di

codesto lod. Tribunale è data dall’art. 73 LPP, trattandosi di una vertenza di

natura previdenziale che oppone la signora AT 1, domiciliata a __________, a

Pensionskasse CV 1, __________ (doc. B)”(doc. I), laddove il citato doc. B

è la sentenza del TdA del 9 aprile 2015 che ha statuito sulla competenza a

giudicare la vertenza in essere tra l’attrice e, appunto, “Pensionskasse CV

1, __________”.

A titolo abbondanziale va detto

che la svista in cui è incorsa l’attrice trova manifestamente anche una sua,

almeno parziale, giustificazione esaminando la documentazione concernente l’annosa

lite che concerne le parti in causa, fra la quale si trovano documenti

attestanti la gestione dell’istituto previdenziale cui era affiliato __________,

la Cassa pensioni CV 1, che in buona parte provenivano dagli uffici

amministrativi di __________.

Basti pensare che persino la

richiesta di versamento dell’avere di cassa pensioni in contanti formulata da __________

il 31 maggio 1999 è stata indirizzata, e quindi regolarmente accolta, alla “Cassa

pensioni CV 1, __________” (doc. D). Allegato vi era pure il Formulario

prestampato denominato “Attestato. Concerne: prestazione di libero passaggio

della Cassa pensioni, spiegazioni”, con indicazione della possibilità di

versamento in contanti, formulario sul quale figurava espressamente quale intestataria

la “__________” (doc. D).

Non si può quindi

ragionevolmente mettere in dubbio che la volontà dell’attrice era quella di convenire

tale persona giuridica, rilevato peraltro come nel petitum l'attrice chieda la

condanna al pagamento della “Pensionskasse CV 1”, personalità giuridica che,

come detto, esiste soltanto a __________.

Del resto nella “replica” 8

settembre 2015, l’attrice ha chiarito di essere incorsa in una svista, con

l’indicazione di “__________” anziché “__________”, correggendola prontamente

(doc. XVI).

Si deve pertanto ritenere

che la parte formalmente convenuta dall’attrice è, al di là di ogni ragionevole

dubbio, la “Pensionskasse CV 1, __________”.

Tale convenuta deve essere

considerata legittimata passivamente, nella sua qualità di titolare

dell’eventuale obbligo di versamento all’attrice della prestazione di libero

passaggio maturata dall’ex marito e lui versata in pendenza di matrimonio per

addotto mancato consenso della moglie.

Del resto tale titolarità

non è messa in dubbio dalla convenuta, la quale contesta la legittimazione

passiva avanzando pretestuose contestazioni che rasentano la temerarietà.

2.5. Giusta

il già citato art. 22 cpv. 1 LFLP in caso di divorzio le prestazioni d'uscita

acquisite durante il matrimonio sono divise conformemente agli artt. 122, 123

CC (rispettivamente, dopo l’entrata in vigore del CPC, art. 122 e 123 CC e art.

280 e 281 CPC). Per il cpv. 2, la prestazione d'uscita da dividere corrisponde

per ciascun coniuge alla differenza tra la prestazione d'uscita aumentata degli

averi di libero passaggio esistenti al momento del divorzio e la prestazione

d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento della

celebrazione del matrimonio. Alla prestazione d'uscita e all'avere di libero

passaggio esistenti al momento del matrimonio vanno aggiunti gli interessi

dovuti al momento del divorzio. I pagamenti in contanti effettuati durante il

matrimonio non sono computati. In caso di divorzio ciascun coniuge ha dunque il

suo proprio diritto verso l’istituzione di previdenza dell’altro coniuge (Boll.

UFAS n. 51 p. 302).

L’art.

22a LFLP disciplina le modalità di calcolo della prestazione d’uscita esistente

al momento del matrimonio in caso di matrimoni anteriori al 1. gennaio 1995. Il

citato disposto di legge presuppone, tra l'altro, l'esistenza di averi

previdenziali al momento del matrimonio, in caso contrario non vi è prestazione

di uscita e tutto l'avere di vecchiaia va considerato accumulato durante il

matrimonio (Vetterli/Keel, Die

Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, in AJP 1999, pag. 1623; STCA

34.00.27-28 del 12 marzo 2001).

A

norma dell'art. 25a LFLP, in caso di disaccordo fra i coniugi sulla prestazione

d'uscita da dividere (artt. 122 e 123 CC), il giudice del luogo del divorzio

competente ai sensi dell'art. 73 cpv. 1 della LPP deve procedere d'ufficio alla

divisione sulla base della chiave di ripartizione determinata dal giudice del

divorzio, non appena gli sia stata deferita la controversia (art. 142 CC

rispettivamente, dopo il 1. gennaio 2011, art. 281 cpv. 3 CPC); sia i coniugi che gli istituti di previdenza hanno

qualità di parte in questa procedura. Il giudice impartisce loro un termine

adeguato per inoltrare le rispettive conclusioni. In assenza di conclusioni il

giudice decide in base agli atti (Messaggio sulla revisione del Codice civile

svizzero del 15 novembre 1995, FF 1996 I 122, 233.46).

2.6. Secondo

l’art. 5 LFLP - in vigore dal 1. gennaio 1995 e quindi applicabile alla

fattispecie in esame - l’assicurato può esigere il pagamento in contanti della

prestazione d’uscita se lascia definitivamente la Svizzera (lett. a), se

comincia un’attività lucrativa indipendente e non è più soggetto alla

previdenza professionale obbligatoria (lett. b) o se l’importo della

prestazione d’uscita è inferiore all’importo annuo dei suoi contributi (lett.

c).

Inoltre, secondo il

capoverso 2 della medesima norma, se l’avente diritto è coniugato, il pagamento

in contanti può avvenire soltanto con il consenso scritto del coniuge. Per il

terzo capoverso infine, se non è possibile raccogliere il consenso o se il

coniuge lo rifiuta senza motivo fondato, può essere adito il Tribunale.

La limitazione della

possibilità del pagamento in contanti, nel senso della necessità del consenso

del coniuge, è stata introdotta nella legge sul libero passaggio per

salvaguardare le aspettative del congiunto e gli interessi della famiglia. Il

legislatore ha voluto infatti evitare che solo uno dei coniugi prenda una

decisione che concerne entrambi e che si ripercuote sui figli. Il capoverso 3

permette tuttavia di sostituire il consenso di un coniuge con quello del

giudice (Messaggio conc. il disegno di legge federale sul libero passaggio

nella previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità

del 26 febbraio 1992, pag. 514 e 518; cfr. anche J.A. Schneider, La loi

fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle et son

ordonnance, in: SZS 1994 pag. 433).

Con l'entrata in vigore,

il 1. gennaio 2000, delle nuove disposizioni sul diritto del divorzio che

instaurano il principio della divisione per metà dell'avere previdenziale

accumulato dai coniugi durante il matrimonio (art. 122 CC, art. 22 LFLP), lo

scopo perseguito dall'art. 5 cpv. 2 LFLP quale quello, citato, di instaurare il

principio della decisione congiunta al fine di proteggere la previdenza

"futura" della famiglia, ha ulteriormente accresciuto la sua

importanza. Tenuto conto di tale obiettivo e dell'interesse pubblico generale

al mantenimento di una previdenza professionale adeguata, il consenso del

coniuge al pagamento in contanti della prestazione d'uscita richiede la forma

scritta, mentre che la domanda di prelievo non è soggetta ad alcun requisito di

forma (DTF 121 III 34; RSAS 2003 pag. 524; SVR 2004 n. 7 pag. 22;

Zünd, op. cit. in: AJP 2002 pag. 663).

Secondo la dottrina e la

giurisprudenza, le regole di cui agli art. 97segg. CO si applicano in caso di

mancato o difettoso adempimento del contratto di previdenza e, in particolare,

alle conseguenze, per l’istituto di previdenza, del versamento in contanti

Considerandi

della prestazione d'uscita effettuato senza il preventivo consenso del coniuge

trattandosi di un’esecuzione imperfetta del contratto (DTF 130 V 103;

Geiser/Senti, LPP et LFLP, Commentaire, all’art. 5 n. 59). Solo l'istituzione

di previdenza alla quale non può essere rimproverata una violazione del dovere

di diligenza in occasione del versamento della prestazione può sostenere un

valido adempimento dei suoi obblighi e non si espone al rischio di versare una

seconda volta la prestazione d'uscita (STFA del 30 gennaio 2004 in re A., B

19/03; cfr. anche Geiser, Bemerkungen zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich

im neuen Scheidungsrecht (art. 123 ZGB), in: ZBJV 2000 pag. 102 segg.).

D’altra

parte, in caso di divorzio il diritto a prestazioni giusta gli artt. 122 CC e

22.

LFLP non decade per il fatto che uno dei coniugi abbia ricevuto dei

pagamenti del capitale di previdenza senza il necessario consenso dell'altro

coniuge in applicazione dell'art. 5 cpv. 2 LFLP. In una simile eventualità, in

caso cioè di versamento indebito effettuato durante il matrimonio in dispregio

dell'art. 5 cpv. 2 LFLP, le spettanze del coniuge beneficiario a norma

dell'art. 122 CC non vengono ridotte, la somma versata in contanti dovendo

segnatamente essere computata ai fini del calcolo della prestazione dovuta

giusta l'art. 22 LFLP (Geiser, La previdenza

professionale nel nuovo diritto del divorzio, in AA.VV., Il nuovo diritto del

divorzio, atti CFPG 2002, pp. 27ss, 50; Geiser, Bemerkungen zum

Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht (art. 123 ZGB),

in ZBJV 2000, pag. 103; Zünd, Probleme im Zusammenhang mit der schriftlichen Zustimmung zur

Barauszahlung der Austrittleistung des nicht am Vorsorgeverhältnis beteiligten

Ehegatten (Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG), in SZS 2000, pp. 421s; SJZ 2001 pp. 84s; STFA

B 19/03 del 30 gennaio 2004, STFA B 93/05 del 21 marzo 2007). Ciò non é

il caso – e quindi, a differenza di un prelievo anticipato per il finanziamento

della proprietà dell'abitazione (art. 30c cpv. 6 LPP), la somma versata esula

dal diritto alla previdenza e non viene di conseguenza più considerata ai fini

della divisione – se il pagamento in contanti è stato effettuato nelle ipotesi

di cui all'art. 5 cpv. 1 LFLP e in ossequio a quanto prescritto al capoverso 2

della medesima disposizione (cfr. art. 22 cpv. 2 ultima frase), l'eventuale

compensazione delle aspettative previdenziali dovendo in tale evenienza di

principio essere considerata ad opera del giudice del divorzio in applicazione

dell'art. 124 CC rispettivamente nell'ambito della

liquidazione del regime matrimoniale (DTF 127 III 437; JdT 2002 pag. 350; Zünd,

Schriftliche Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittleistung an Verheiratete

und die Folgen bei gefälschter oder fehlender Unterschrift, in AJP 2002 pp.

662ss; Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce, in SVZ 2000, p. 255; Vetterli/Keel, cit., p. 1622; Grüttner/

Summermatter, Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem

Vorsorgeausgleich bei Scheidung, insbesondere nach Art. 124 ZGB, in FamPra

2002, pp. 641ss, 650).

Inoltre,

malgrado il carattere indebito del versamento in contanti, nella misura in cui dimostra

di aver ottemperato al suo dovere di diligenza e di non essere quindi incorso

in un’inadempienza, l’istituto di previdenza che l’ha effettuato - nella misura

in cui non possa, in primo luogo, essere imposta al coniuge assicurato una

compensazione giusta l’art. 122 CC - è da ritenersi aver validamente adempiuto

al proprio obbligo legale con effetto liberatorio e non si espone di

conseguenza al rischio di dover nuovamente versare la prestazione d’uscita

nell’ambito della divisione ex art. 122 CC. In tale contesto, perché

all’istituto possa essere imputata una responsabilità, è sufficiente, con

riferimento alle norme di cui agli artt. 97 e segg. CO, la sussistenza di un

comportamento configurante una negligenza di lieve entità (DTF 130 V 103; cfr.

ancora al consid. 2.9).

2.7

In

concreto, dalla documentazione all’inserto e da quella facente parte dell’incarto

della procedura di divorzio (inc. __________) e di quello della precedente causa

civile intentata dall’attrice contro la qui convenuta (inc. __________; cfr.

sopra ai consid. 1.1 - 1.4) non risulta che al momento del matrimonio,

celebrato il 17 gennaio 1977 in __________, __________ disponesse di averi

pensionistici. Il conteggio d’uscita emesso in data 25 giugno 1999 dalla Cassa

pensioni attesta in effetti che all’entrata non è stato effettuato alcun

apporto (doc. D). Durante il matrimonio egli é stato assicurato, quale dipendente

della __________ presso la Pensionskasse CV 1. Il 31 maggio 1999, ha presentato

al suo istituto di previdenza una richiesta di versamento in contanti del

proprio avere di libero passaggio adducendo, quale motivo del versamento, la

partenza definitiva per l’estero prevista per la fine di maggio (doc. D). Sul formulario

era apposta, sopra la dicitura “la moglie per consenso”, una firma. Allegati

alla richiesta un altro attestato di libero passaggio, su modulo prestampato

dalla Cassa, pure munito di una firma sullo spazio riservato alla firma del

coniuge del richiedente, una dichiarazione di partenza resa il 10 maggio 1999 dal

Comune di __________, ufficio controllo abitanti, dichiarante la notifica di

partenza dell’interessato per la __________ con effetto dal 16 giugno 1999 e il

conteggio di uscita reso il 31 maggio 1999 dalla medesima Cassa pensioni (doc.

D). Il 16 giugno 1999 l’istituto previdenziale ha quindi disposto il versamento

dell’intero capitale di fr. 54'015.05.-- dandone relativo ordine alla banca

preposta, la quale ha quindi provveduto all’accredito il 30 giugno 1999 (cfr.

doc. I e O, doc. 8 inc. OA 201.4).

All’epoca

del versamento il beneficiario era coniugato con la qui attrice. Conformemente

al precitato art. 5 cpv. 2 LFLP, il pagamento in contanti della prestazione

doveva pertanto perentoriamente avvenire con il consenso della moglie. Nella

fattispecie l’attrice ed ex moglie contesta tuttavia che il versamento sia

avvenuto con il suo consenso, ritenendo in sostanza di non aver personalmente

apposto la firma che figurava sulla domanda di versamento inoltrata dal marito

al suo istituto di previdenza sopra la dicitura “la moglie per consenso”. La

stessa sarebbe quindi stata verosimilmente apposta dal marito stesso. A suo

avviso, avendo l’istituto di previdenza, in violazione del suo dovere di diligenza,

illecitamente effettuato suddetto pagamento in contanti, esso deve essere

astretto, nell’ambito della divisione giusta gli artt. 122 CC e 22 LFLP, ad

accreditare a suo favore quale ex moglie metà del capitale versato.

La Pensionskasse CV 1, dal canto

suo, assevera in sostanza che prima di effettuare il pagamento in contanti essa

ha da un lato esaminato le premesse riguardanti la partenza definitiva per

l’estero e per il resto di non aver avuto motivi per dubitare della veridicità

della firma della moglie apposta sul formulario. Non essendo incorsa in una

violazione del suo dovere di diligenza e il versamento in contanti a favore

dell’assicurato essendo quindi avvenuto con effetto liberatorio, ritiene di

nulla dovere alla ex moglie a titolo di compensazione delle aspettative previdenziali

a seguito di divorzio.

Va

quindi prima di tutto accertato il carattere indebito o meno, stante l’addotto

difetto di valido consenso della coniuge, del versamento di fr. 54'015.05

effettuato in data 30 giugno 1999 dalla Cassa pensioni CV 1 a favore dell’ex

coniuge dell’attrice.

Nell’evenienza in cui il

carattere indebito e, quindi, la non validità del versamento dovessero essere

acclarati, andrebbe ulteriormente esaminato se alla Cassa sia imputabile una

violazione dell’obbligo di diligenza, ciò che comporterebbe per la medesima,

nella misura e secondo la chiave di riparto stabilita dal giudice del divorzio,

l’obbligo di versare alla moglie la prestazione indebitamente versata al

marito.

2.8

Come detto, l’attrice ha

contestato di aver apposto la sua firma sul formulario di richiesta di

pagamento in contanti della prestazione di libero passaggio.

Considerato come il marito non

abbia mai espressamente ammesso di aver falsificato la firma (circostanza per

il vero che egli neppure ha mai vigorosamente negato), e come il procedimento

penale avviato dopo la denuncia presentata dalla qui attrice non abbia in

sostanza sortito alcun esito vista la partenza per l’estero del denunciato

(cfr. consid. 1.3), nell’ambito della precedente procedura civile di cui

all’incarto __________ (la cui sentenza del 28 dicembre 2012 è poi stata

annullata; cfr. consid. 1.3 e 1.4), il Pretore ha fatto eseguire una perizia calligrafica

giudiziaria allo scopo di verificare l’autenticità della firma figurante sulla

richiesta di pagamento.

Ora, da tale dettagliata perizia

stesa il 20 gennaio 2012 dalla consulente __________, diplomata in polizia

scientifica - criminologia, emerge che la firma in oggetto (così come quella,

sempre relativa all’attrice, apposta in calce al foglio “Attestato -

concerne: prestazioni di libero passaggio della Cassa Pensioni” del 31

maggio 1999; doc. D) non può essere ricondotta alla moglie. La perizia

calligrafica, che si è basata su “un numero più che sufficiente di firme

autentiche della signora AT 1”, ha infatti concluso che sia questa firma

che quella apposta in calce all’attestato 31 maggio 1999 (doc. O), non sono

attribuibili all’attrice essendo per contro da ammettere “una falsificazione

realizzata per imitazione a mano libera”. Nella perizia si conclude che “le

divergenze e le differenze rilevate sono tali da permettere di concludere che

l’unica ipotesi ammissibile è che la signora AT 1 non abbia firmato di suo

pugno i due documenti in questione” (doc. O).

Sia detto di transenna che a

tale mezzo probatorio, facente parte dell’incarto pretorile di cui all’inc. __________,

richiamato agli atti da questo Tribunale (e prodotto come doc. O da parte

attrice), può essere fatto affidamento, considerato come l’annullamento della procedura

civile ad opera della sentenza 9 aprile 2015 del Tribunale d’appello, in

difetto di competenza per materia (cfr. consid. 1.4), non ha evidentemente per

effetto di annullare il benfondato di una perizia eseguita da specialisti nel

ramo, secondo arte e coscienza, e sulla base di un approfondito e completo

esame.

Del resto nemmeno risulta che la

parte convenuta abbia mai contestato, di fronte alle precedenti istanze civili

o in questa sede, la fedefacenza di questo rapporto peritale.

Alla luce di questa perizia,

ben motivata e approfondita e dalle cui conclusioni non vi è motivo per scostarsi

e rilevato altresì come la convenuta non ha avanzato alcuna argomentazione che

possa anche solo lontanamente metterne in dubbio le conclusioni, occorre concludere

che risulta provato che l’attrice non ha firmato di suo pugno la richiesta

inoltrata dal marito al suo istituto di previdenza il 31 maggio 1999 e che,

quindi, la firma presente sul formulario è stata falsificata dal marito.

Risulta pertanto assente il

consenso ai sensi dell’art. 5 cpv. 2 LFLP alla richiesta di pagamento in

contanti presentata dal marito, pendente matrimonio, al suo istituto di

previdenza con la conseguenza che il versamento non può essere considerato come

validamente avvenuto.

Va nuovamente ricordato che l’illeceità

del versamento può essere accertata indipendentemente (ancora) dalla questione

a sapere se alla Cassa possa essere imputata una violazione del proprio obbligo

di diligenza e se, quindi, le possa essere imposto di versare, per la seconda volta,

la prestazione di sua spettanza alla moglie.

2.9

Appurato come il versamento di fr. 54'015.05.- ,effettuato dalla

convenuta il 30 giugno 1999 a favore di AT 1, non possa essere considerato come

validamente avvenuto, in difetto del necessario consenso della moglie,

accertato cioè il carattere indebito dello stesso, secondo la giurisprudenza

esposta al consid. 2.6 che precede, va quindi esaminato (e tale esame compete come

detto al giudice dell'art. 73 LPP, in casu al giudice delle assicurazioni del

luogo del divorzio giusta l'art. 25a cpv. 1 LFLP; DTF 128 V

47; Geiser, cit., in ZBJV 2000 p.

104; cfr. anche DTF 135 V 232, 132 V 347 e 130 V 103) se, in occasione

del versamento del capitale previdenziale a CV 1, alla Cassa pensioni CV 1 possa

essere rimproverata o meno una violazione del suo dovere di diligenza nel senso

sopra indicato, segnatamente per non aver debitamente esaminato la validità

della firma della moglie del richiedente in occasione del versamento del

capitale di libero passaggio.

In

caso d’inadempienza, l’istituto di previdenza verrebbe tenuto a nuovamente

versare la prestazione d’uscita nell’ambito della divisione ex art. 122 CC

(Geiser/Senti, op. cit. all’art. 5 pag 1507). Come anticipato, in tale contesto,

perché all’istituto possa essere imputata una responsabilità, è sufficiente,

con riferimento alle norme di cui agli artt. 97 e segg. CO, la sussistenza di

un comportamento configurante una negligenza di lieve entità (DTF 130 V

103; STFA B 87/00 del 10 febbraio 2004, B 126/04 del 20 marzo 2006;

sull’applicabilità degli artt. 97 e segg. CO vedi in particolare l’approfondito

e critico contributo di Glättli,

Die Folgen der Barauszahlung der Austrittleistung ohne Zustimmung des Ehegatten,

in SZS 2005, pp. 184ss). Secondo la giurisprudenza infatti un versamento in

contanti avvenuto senza l’accordo del coniuge ai sensi dell’art. 5 cpv. 2 LFLP

costituisce un adempimento imperfetto del contratto di previdenza e deve, per

questo motivo, essere giudicato applicando gli art. 97ss CO, l’istituto di

previdenza essendo quindi tenuto a riparare il danno risultante dal versamento

in contanti effettuato a torto, a meno che provi che non gli sia imputabile

alcuna negligenza, ritenuto che ogni negligenza, anche lieve, è assimilata ad una

colpa. (Boll. UFAS. N. 74 del 30 aprile 2004). In effetti, il coniuge è

legittimato, nella sua qualità di cessionario legale del credito contestato, ad

agire nei confronti dell’istituto di previdenza dell’ex coniuge che ha eseguito

il versamento in contanti della di lui prestazione d’uscita (art. 166 CO; cfr.

STF B 96/00 del 28 gennaio 2003 e riferimenti).

2.10

La

Cassa non si reputa debitrice di alcunché nei confronti dell’attrice,

negando segnatamente di aver avuto un comportamento negligente.

Rimprovera

inoltre alla ex moglie del proprio assicurato di non aver fatto nulla, pur

essendo a conoscenza delle intenzioni a suo tempo prospettatele dal marito di

voler prelevare il proprio capitale pensionistico, per impedire il prelievo,

segnatamente informando per tempo l’istituto di previdenza. Assevera infine che

non fosse tenuta ad effettuare alcuna indagine al fine di accertare se il

coniuge avesse effettivamente dato il proprio consenso al prelievo, né tanto

meno era tenuta a chiarire ulteriormente l’autenticità delle firme apposte sul

formulario di richiesta.

2.11

Gli argomenti addotti dalla Cassa non hanno pregio.

2.11.1

Se

da un lato la giurisprudenza federale in DTF 130 V 103 ha avuto modo di negare una violazione dell’obbligo di diligenza nel caso di un assicurato

dipendente di una ditta avente una propria cassa pensione e nella quale

l’assicurato ricopriva una carica di fiducia ed era conosciuto alla cassa,

quest’ultima potendo quindi partire dal presupposto che la firma, in realtà falsificata,

fosse valida, d’altro lato, in una sentenza del 7 febbraio 2004 (B 58/01)

l’Alta Corte ha ammesso una violazione dell’obbligo di diligenza di una

fondazione comune a cui erano affiliati migliaia di datori di lavoro, la quale

senza conoscere né l’assicurato, né la moglie né tanto meno la firma di

quest’ultima, aveva confidato nell’esistenza di un valido consenso del coniuge.

Parimenti, nella sentenza B 45/00 del 2 febbraio 2004 il TFA aveva accertato

una violazione dell’obbligo di diligenza di una fondazione collettiva che non

conosceva l’assicurato né la di lui moglie né tanto meno la sua firma ed aveva

senza ulteriori verifiche fatto affidamento sulla firma (falsificata). In STFA

B 98/04 del 17 marzo 2005 (commentata da Schöbi,

Barauszahlung trotz fehlender Zustimmung des Ehegatten, in recht 2005, pp.

139ss) l’Alta Corte ha inoltre accertato l’esistenza un comportamento inadempiente

da parte di un istituto di libero passaggio, il quale in assenza, tra l’altro,

di un particolare rapporto di fiducia con l’assicurato (uno tra i tanti

titolari di un conto di libero passaggio presso l’istituto) aveva disposto il

versamento del capitale senza effettuare alcuna verifica in merito allo stato

civile dell’interessato. Anche nella STFA B 126/04 del 20 marzo 2006 è stata

riconosciuta la violazione del dovere di diligenza di un istituto di previdenza

che aveva disposto il versamento in contanti quando sul formulario di richiesta

di versamento non figurava la firma del coniuge del richiedente, il quale da

un’attestazione rilasciata dall’ufficio del controllo abitanti e trasmessa

all’istituto, risultava separato. Infine nella STF 9C-153/2010 del 1. settembre

2010.

il TF ha riconosciuto una violazione dell’obbligo di diligenza di un

istituto che, in particolare, non risultava conoscere né il titolare del conto

di libero passaggio né la di lui moglie e che si era limitato, senza ulteriori

verifiche, a confrontare la firma apposta sul formulario di richiesta di

versamento con quella presente su una copia del passaporto del coniuge (del

titolare del conto). Anche in casi analoghi il TF ha riconosciuto una

violazione dell’obbligo di diligenza da parte dell’istituto di previdenza (cfr.

STF B 87/00 del 10 febbraio 2004, B 50/01 del 7 gennaio 2004, B 19/03 del 30

gennaio 2004, B 98/04 del 17 marzo 2005).

Nella

STCA 34.2009.63 del 23 agosto 2010 questo Tribunale ha ammesso una violazione

dell’obbligo di diligenza da parte dell’assicuratore, il quale aveva provveduto

al versamento (causa inizio di attività lucrativa indipendente) dell’intero

capitale pensionistico dell’assicurato depositato su una polizza di libero passaggio

sulla base di un formulario di richiesta sul quale egli medesimo aveva apposto

la firma della moglie. Il Tribunale ha in effetti argomentato che non era ipotizzabile,

né del resto era stato fatto valere, che, trattandosi nel caso del marito di

uno tra i tanti titolari di una polizza di libero passaggio presso l’istituto

di previdenza, rispettivamente – in precedenza – di uno tra i tanti assicurati

alle dipendenze di una tra le numerose aziende affiliate alla fondazione di

previdenza della stessa, che l’interessato né tanto meno sua moglie fossero

persone note all’ente assicurativo (rispettivamente all’istituto di previdenza)

o addirittura che la firma della di lui moglie fosse conosciuta. In simili

circostanze l’istituto di previdenza avrebbe quindi dovuto intraprendere le

opportune verifiche atte ad accertare l’effettivo consenso della moglie al prelievo

del capitale pensionistico da parte del marito (cfr. anche STF 9C_862/2012 dell’11

luglio 2013).

Va ricordato che

anche l’UFAS, consapevole dell’importanza del requisito della firma del coniuge

introdotto dalla normativa legale, con la circolare n. 51 del 22 giugno 2000 ha

sottolineato la necessità di utilizzare una prudenza particolare quando vi sono

segni premonitori di una separazione o di un divorzio, affermando:

" 302 Divorce et prétentions à l'égard des institutions de prévoyance

(…)

En cas de divorce -

c'est une nouveauté - chacun des conjoints a son propre droit envers

l'institution de prévoyance de l'autre conjoint. Lorsque, pendant le mariage,

un paiement en espèces a été effectué, il peut s'avérer plus difficile de faire

valoir ce droit.

Le droit du divorce

révisé, qui est entré en vigueur le 1er janvier 2000, présente la nouveauté de

garantir au conjoint le droit à la moitié de la prestation de sortie de son

conjoint calculée pour la durée du mariage (art. 122 à 124 CC, art. 22 à 22c

LFLP). Ce

n'est donc pas seulement

la personne assurée qui a une créance envers l'institution de prévoyance, mais

également son conjoint.

Les assurés peuvent

exiger, à certaines conditions, le paiement en espèces de leur avoir de

prévoyance. Pour protéger la famille, l'accord écrit du conjoint est exigé

lorsque l'assuré est marié. S'il n'est pas possible de recueillir ce

consentement ou si le conjoint le refuse sans motif légitime, l'assuré peut en

appeler au tribunal (art. 5 al. 2 et 3 LFLP).

(…)

Ces derniers temps,

notre office s'est vu soumettre plusieurs cas où le mari avait falsifié la

signature de son épouse sur le ormulaire de demande de versement en espèces

adressé à l'institution de prévoyance. Le défaut de fortune qui s'en est suivi

a rendu impossible un règlement au moment du divorce. Par conséquent les époux concernés

ont dû introduire une action en justice pour faire valoir leur créance envers

l'institution de prévoyance.

La loi sur le libre

passage se borne à exiger l'accord écrit du conjoint lors d'un paiement en

espèces. Il n'existe pas de directive ou d'instruction précisant cette

Dispositivo

prescription. A ce jour, aucun tribunal ne s'est prononcé non plus sur le

devoir de diligence exigé d'une institution de prévoyance. Il incombe par

conséquent aux institutions de prévoyance elles-mêmes de déterminer de quelle

manière et sous quelle forme elles entendent demander la signature de l'autre

conjoint et la vérifier.

En l'absence d'exigences

de forme plus précises, on peut en principe présumer que la relation des époux

est fondée sur une certaine confiance. Une prudence particulière est toutefois

de mise lorsqu'apparaissent des signes avant-coureurs de séparation ou de

divorce. Un extrait du registre de l'état civil ou d'autres preuves peuvent

être exigés au besoin (en cas de versement en espèces lorsque l'assuré s'établit

à son propre compte,les institutions de prévoyance exigent par exemple une

preuve des autorités AVS ou un extrait du registre du commerce).

Lorsqu'un conjoint a

l'intention de s'établir à son propre compte ou de quitter définitivement la

Suisse, l'autre conjoint - ou son avocat(e) - fera bien de communiquer par

écrit à l'institution de prévoyance (de préférence par lettre rec ommandée)

qu'il ne

donnera pas son

consentement en raison d'une séparation ou d'un divorce imminents.

En cas de litige, le

tribunal visé à l'art. 73 LPP établit si l'institution de prévoyance a violé

son devoir de diligence. Si l'institution prétend que le paiement a eu lieu

valablement, c'est à elle qu'incombe le fardeau de la preuve, et non au

conjoint ayant

droit. Lorsqu'elle ne

procède pas aux recherches qui s'imposent, l'institution de prévoyance encourt

le risque d'un double paiement. Elle peut, par la suite, faire valoir son droit

à restitution auprès des bénéficiaires. L'institution de prévoyance assume le

risque d'une éventuelle insolvabilité en l'absence d'un accord écrit valable”

(Boll. UFAS n. 51; cfr. anche

Geiser/Senti, op. cit., all’art. 5 n. 62-65).

2.11.2. Alla luce della summenzionata giurisprudenza, nel caso in esame, atteso

che – come accennato (cfr. supra consid. 2.6 e 2.9) – è sufficiente una negligenza

di lieve entità da parte dell’istituto di previdenza, una

violazione dell’obbligo di diligenza da parte della Pensionskasse CV 1 non può

che essere ammessa. Non è infatti ipotizzabile, né d’altronde è stato fatto

valere, che, trattandosi di uno tra i tanti assicurati alle dipendenze di __________

e, quindi, affiliati alla Pensionskasse CV 1, l’interessato, o a minor ragione sua

moglie, fossero persone note all’istituto di previdenza o addirittura che la

firma di quest’ultima fosse conosciuta. In simili circostanze l’istituto di

previdenza avrebbe dovuto intraprendere le opportune verifiche atte ad

accertare l’effettivo consenso della moglie al prelievo del capitale pensionistico

da parte del marito. Avrebbe per esempio potuto interpellare direttamente l’interessata o richiedere in seguito, se del caso, l’apposizione

della firma da parte della moglie in presenza dei responsabili dell’istituto

previdenziale o l’autenticazione della di lei firma (anche se la stessa non era

all’epoca richiesta) o semplicemente confrontarla con un’altra firma dell’interessata

(cfr. in proposito anche SZS 2000 pag. 421). Mettendo in atto uno di questi,

peraltro usuali, accorgimenti l’istituto di previdenza si sarebbe potuto

accorgere che il marito aveva falsificato la firma della moglie. Facendo

esclusivo affidamento sulla firma (che è poi risultata falsificata) della

moglie senza procedere ad alcuna verifica, malgrado la mancata diretta

conoscenza sia dell’assicurato che della consorte, né tantomeno delle

rispettive firme, confidando pienamente e esclusivamente nelle indicazioni

fornite dall’assicurato, l’istituto di previdenza ha tenuto un modo di

procedere che non può essere considerato diligente. Questo a maggior ragione se

si considera che dalla dichiarazione di partenza del 10 maggio 1999

dell’Ufficio controllo abitanti della città di __________ allegata risultava

partente per la __________ unicamente l’istante, non invece la moglie e i figli,

fatto questo certamente insolito che non poteva passare inosservato e far

nascere quantomeno qualche dubbio nella convenuta (doc. D; cfr. anche STF B

45/00 del 2 febbraio 2004).

In

effetti, pur ammettendo che la Cassa convenuta non fosse a conoscenza della

procedura di separazione (poi di divorzio) che in quel momento era già pendente,

il fatto che l’assicurato si dichiarasse partente per l’estero senza moglie e

figli doveva quantomeno risvegliare nella convenuta dei dubbi su un’eventuale

causa di stato in corso, segnatamente di divorzio, e spingerla, prima di

effettuare il versamento, specie a fronte dell’assenza di qualsivoglia

esplicita indicazione a tale riguardo da parte del beneficiario sul menzionato

formulario o resa in qualsivoglia altra circostanza (non dimostrata), a

chiedere ulteriori chiarimenti almeno al diretto interessato o in altro modo facendo

le opportune verifiche, per esempio richiedendo un documento ufficiale di stato

civile presso il medesimo ufficio controllo abitanti estensore della

dichiarazione di partenza all’attenzione del marito dell’attrice (doc. D) oppure

ancora appurare la situazione presso il datore di lavoro.

Nessuna

verifica per contro la Cassa convenuta ha posto in essere circa l’autenticità

della firma della consorte del proprio assicurato, facendogli completa e

assoluta fiducia, e questo malgrado tuttavia egli non fosse persona

personalmente nota.

A ragione

del resto l’attrice fa notare che proprio perché si trattava in concreto di una

richiesta di pagamento in contanti per trasferimento all’estero, oltretutto in

un paese come la __________, ritenuto altresì come l’istante e la moglie non

potessero vantare legami stabili e duraturi con la Svizzera, la prudenza doveva

esser particolarmente accresciuta (cfr. parimenti in SZS 2000 pag. 421). Il trasferimento

all’estero dell’avere previdenziale risulta in effetti di fatto non più

reversibile, diversamente che dai casi di inizio di attività indipendente o

acquisto di abitazione primaria, in presenza dei quali in caso di successivo

accertato abuso è ancora possibile recuperare l’avere previdenziale o almeno

parte di esso.

Non muta del

resto alla responsabilità dell’istituto di previdenza il fatto che il pagamento

sia avvenuto prima dell’entrata in vigore del nuovo diritto sul divorzio (al 1.

gennaio 2000), considerato come la versione precedente dell’art. 22 cpv. 1

LFLP, in vigore sino a fine dicembre 1999, prevedesse già che il tribunale

poteva stabilire in caso di divorzio che una parte della prestazione d’uscita accumulato

da un coniuge durante il matrimonio venisse trasferita all’istituto di

previdenza dell’altro e computata su prestazioni di divorzio destinate a

garantire la previdenza e che, con l’entrata in vigore della LFLP al 1. gennaio

1995, il legislatore già aveva introdotto la possibilità di dividere le

prestazioni di uscita e la necessità del consenso del coniuge per il pagamento

in contanti giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP (cfr. consid. 2.6).

Del

resto, il Regolamento della Cassa pensioni CV 1, nella versione applicabile al

momento del prelievo (come del resto ancora in quella odierna), già prevedeva

che la prestazione di libero passaggio poteva, su richiesta e a determinati

presupposti, essere versata in contanti, agli assicurati sposati tuttavia “soltanto

con il consenso scritto del coniuge” (art. 2.8; doc. 1 inc. __________;

cfr. anche doc. 16).

Né infine mutano

alle predette argomentazioni le ulteriori allegazioni della convenuta, laddove

segnatamente contesta la validità delle prescrizioni di controllo e di prudenza

chiarificate dall’UFAS nella citata circolare pubblicata il 22 giugno 2000 nel Boll.

51 (cfr. sopra al consid. 2.11.1; cfr. anche in DTF 130 V 103 consid. 3.4),

rilevato come tale circolare sia posteriore al pagamento della prestazione

d’uscita effettuata in concreto il 30 giugno 1999. Ora, detta direttiva non ha

fatto altro che esplicitare e richiamare all’attenzione un obbligo di prudenza già

sancito dalla legge e già precedentemente esistente, che quindi evidentemente

andava ottemperato già prima della resa della direttiva stessa. Di fatto il

Tribunale federale ha più volte ammesso una violazione dell’obbligo di

diligenza in occasione di versamenti secondo l’art. 5 cpv. 2 LFLP avvenuti già prima

della resa della direttiva dell’UFAS (cfr. in proposito B 98/04 del 17 marzo

2005 consid. 2.4).

La convenuta

censura infine anche il fatto che in sostanza l’attrice avrebbe in qualche modo

potuto evitare il versamento dell’avere pensionistico al marito. A suo dire,

successivamente all’8 maggio 1998 (allorquando è stata introdotta l’azione di

separazione) sino al momento in cui è avvenuto il versamento (30 giugno 1999)

l’attrice avrebbe potuto introdurre una domanda cautelare intesa ad impedire il

trasferimento dell’avere di cassa pensione del marito. Tale presunta tardività

nell’agire dell’attrice avrebbe a suo avviso interrotto la causalità tra il

pagamento dell’avere di cassa pensione sul conto del marito e il danno fatto

valere dall’ex moglie.

Tale allegazione

non può essere condivisa ritenuto che non è stato minimamente provato che l’attrice

potesse immaginare che il marito volesse appropriarsi del suo avere

previdenziale con destinazione all’estero, oltretutto senza richiedere

preventivamente, come avrebbe dovuto, il proprio consenso. Come è stato esposto

(cfr. al consid. 2.6), la limitazione della possibilità del pagamento in

contanti, nel senso della necessità del consenso scritto del coniuge, è stata

introdotta nella legge sul libero passaggio per salvaguardare le aspettative

del congiunto e gli interessi della famiglia. Trattasi di un disciplinamento

inderogabile sul rispetto del quale ogni coniuge evidentemente deve poter

confidare. Nella fattispecie è stato il mancato rispetto dell’obbligo di

diligenza da parte della Cassa convenuta, unito al comportamento illegittimo

del richiedente, che ha portato al versamento illecito, non certo il presunto

mancato agire della moglie, ignara delle intenzioni truffaldine del marito.

Del resto

l’attrice ha compiuto i passi che le erano consentiti, date le circostanze. Come

meglio si dirà al consid. 2.11.3 che segue, non solo ella in effetti ha

provveduto, a titolo precauzionale, a richiedere al giudice della causa di

separazione (rispettivamente in seguito di divorzio) di vietare alla Cassa lo

svolgimento di qualsivoglia operazione che potesse intaccare l’avere di uscita

o qualsiasi altra possibile prestazione previdenziale sul conto previdenziale

del marito (cfr. consid. 1.3, istanza 17 giugno 1999). Ma una volta preso atto

del decreto pretorile 1 luglio 1999 (pervenuto all’allora legale il 7 luglio

1999) - con il quale il Pretore, vista la comunicazione dell’istituto

previdenziale che adduceva di aver già effettuato il versamento dell’avere

previdenziale, ha respinto la domanda cautelare essendo priva di oggetto - lo

stesso giorno, il 7 luglio 1999, ha pure provveduto a denunciare penalmente il

marito per falsità in certificati e truffa, chiedendo contestualmente

l’adozione delle relative misure d’urgenza, segnatamente l’immediato blocco

della prestazione d’uscita che gli era stata accreditata, misure che tuttavia

si sono rilevate vane essendo il conto bancario oggetto di possibile sequestro

già vuoto (cfr. consid. 1.3; doc. H, L).

2.11.3 In ogni modo,

anche volendo per ipotesi ammettere che l’istituto previdenziale non abbia

violato il proprio dovere di attenzione al momento del pagamento della

prestazione, segnatamente per non aver effettuato verifiche sulla firma apposta

per la moglie, va detto che la negligenza della convenuta va ammessa anche per aver

versato la prestazione d’uscita in contrasto con il provvedimento supercautelare

del 22 giugno 1999 del giudice del divorzio. Con tale decisione, statuendo su

un’istanza del 17 giugno 1999 della moglie AT 1, il Pretore del

Distretto di __________ aveva in effetti ordinato alla Fondazione di previdenza

del personale dell’__________ – Cassa pensione CV 1, __________, di non

svolgere alcuna operazione che intaccasse l’avere di uscita o qualsiasi altra

possibile prestazione previdenziale di __________ (doc. E; cfr. sopra consid.

1.3). Tale provvedimento inibiva in sostanza ogni atto di disposizione sul

conto di previdenza dell’ex marito.

Esso è stato intimato il 24

giugno 1999 presso l’amministrazione di __________ dell’istituto previdenziale

della Pensionskasse CV 1 nelle vie rogatoriali tramite il Zivilgericht di __________

(doc. E, F, G). In risposta, con scritto datato 25 giugno 1999 (pervenuto alla

Pretura il 30 giugno 1999) l’istituto previdenziale coinvolto ha prodotto al

Pretore documentazione che doveva attestare il già avvenuto versamento della

prestazione di libero passaggio a favore del proprio assicurato a seguito della

sua domanda formale, motivata dal rientro in __________ e munita del consenso

espresso della moglie (doc. D). Di conseguenza, con decisione del 1° luglio

1999 (notificata all’attrice il 7 luglio 1999) il Pretore ha respinto la

domanda cautelare, spiegando che dalla documentazione prodotta dalla Cassa

pensioni CV 1 emergeva che l’avere pensionistico del marito gli era già stato

accreditato con l’accordo della moglie (doc. D). La moglie ha quindi proceduto immediatamente,

il 7 luglio 1999, a denunciare penalmente il marito per falsità in certificati

e truffa, avendo egli falsificato la sua firma in calce al formulario di

richiesta di pagamento in contanti della prestazione di libero passaggio,

postulando contestualmente le misure urgenti del caso (come il blocco dei conti

dell’interessato) (doc. H).

Dalla documentazione all’inserto,

è quindi incontestatamente emerso che l’ordine di versamento da parte della

Cassa convenuta (o più precisamente da “”) è stato elaborato e inviato in data

16 giugno 1999 (doc. G) con indicazione della data d’esecuzione

(“Verarbeitungsdatum”) il 30 giugno 1999 e che l’effettivo accredito dell’avere

previdenziale a __________ in ragione di fr. 54'015.05 è stato eseguito da __________

in data 30 giugno 1999, a seguito, appunto, dell’ordine di pagamento del 16

giugno precedente, nell’ambito di versamenti per complessivi fr. 1'554'509.05

(doc. 8 inc. OA 2001.4).

Ora, il fatto che l’istituto di

previdenza abbia fatto eseguire, con valuta 30 giugno 1999 (prova ne sia tra

l’altro che dal documento attestante i versamenti eseguiti a quella scadenza risulta

che gli interessi sull’avere di uscita sono stati accreditati sino a tale data;

doc. O inc. __________), rispettivamente non ne abbia impedito l’esecuzione, il

versamento al marito della prestazione d’uscita nonostante l’ordine impartitogli

dal Pretore, costituisce un agire certamente negligente.

Le allegazioni difensive

sollevate in proposito non possono essere seguite.

Val la pena di ribadire

nuovamente che il decreto pretorile, datato 22 giugno 1999, è stato notificato

alla Cassa destinataria il 24 giugno 1999 (doc. D, F): a quella data i

dipendenti dei servizi amministrativi della Pensionskasse CV 1 a __________, incaricati

dell’amministrazione non solo della __________, ma anche della Cassa pensioni dell’impresa

e, quindi anche poi del versamento a favore del loro assicurato, erano a

conoscenza che la transazione non doveva essere eseguita per ordine formale di

un giudice. Se è vero infatti che l’ordine di pagamento dato dalla Cassa alla

banca risulta datato 16 giugno 1999, al momento del ricevimento del decreto

pretorile, ovvero il successivo 24 giugno, tale accredito non era ancora stato

eseguito, ove peraltro si rilevi che sull’ordine stesso di versamento era

indicata quale data di esecuzione il 30 giugno 1999. Data nella quale in

effetti è poi stato eseguita l’operazione bancaria, in crassa violazione del

decreto pretorile.

Sostenere in proposito, come ha

fatto la Cassa convenuta (allegato di duplica di CV 1, doc. Q pag. 3 della

causa inc. OA.2001.4; cfr. ancora in seguito), che sarebbe bastata una

sollecitazione telefonica personale per impedire l’esecuzione della transazione

bancaria, a fronte di un decreto pretorile chiaro e inequivocabile, rasenta, di

nuovo, la temerarietà. Anzi una simile affermazione conferma, ove ancora

necessario, che si sarebbe potuto, oltre che dovuto, con relativa facilità

intervenire bloccando il pagamento dell’avere previdenziale.

Del resto contraddittorio

risulta l’agire della convenuta, la quale, con scritto datato 25 giugno 1999 ha

fatto presente al Pretore di aver già dato seguito al versamento della

prestazione di libero passaggio a favore del proprio assicurato (doc. D). In

tale data in realtà il versamento non era ancora stato eseguito, considerato

come dai documenti agli atti si evince come lo stesso sia stato eseguito

soltanto il 30 giugno 1999, circostanza questa che certamente doveva essere nota

all’istituto di previdenza, alla luce dell’ordine di pagamento assegnato alla

banca che riportava, appunto, quella data come data di esecuzione.

La convenuta sostiene che “il

decreto pretorile non sarebbe stato validamente intimato alla convenuta”, e

sarebbe quindi da considerare nullo, il giudice di __________ (che ha

provveduto a intimare il decreto) non avendo alcuna giurisdizione nei confronti

della convenuta. Essa si appella ad un presunto errore di notifica del suddetto

decreto provvisionale, notificato alla “Fondazione di previdenza del personale

dell’__________, Cassa pensione CV 1, __________”, a __________ (doc. E, F), mentre

che la “giusta” convenuta sarebbe dovuta essere la “Pensionskasse CV 1” con

sede a __________ (__________). L’eccezione non regge. Innanzitutto è bene far

notare che malgrado si tratti di due entità giuridiche distinte, come si evince

dagli estratti da RC agli atti, è anche vero che all’indirizzo di __________ indicato

sul decreto intimato vi è pure la sede principale di __________ con i servizi

amministrativi incaricati della “Personal und Verwaltung Pensionskasse Verwaltung”

e in generale quindi con l’amministrazione che si occupava prima di gestire i

pagamenti degli averi di uscita. Inoltre, come è emerso dall’istruttoria

eseguita nell’ambito della causa civile inc. __________, i due enti avevano a

quel tempo lo stesso presidente e lo stesso vicepresidente del Consiglio d’amministrazione

(inc. __________ e __________). In effetti, il teste __________, interpellato per

rogatoria il 3 giugno 2008, nell’ambito della causa civile di cui all’inc. __________

richiamata agli atti, all’epoca “Leiter Administration der Beklagten”,

ossia direttore dell’amministrazione della convenuta (ossia della Cassa

pensioni CV 1), ha espressamente dichiarato che il provvedimento cautelare fu

comunicato alla Cassa pensioni CV 1 e, richiesto sul contenuto dello stesso

provvedimento, ha affermato:

" Das Zivilgericht __________ ordnete an, dass die Beklagte keine

Barauszahlung von Freizügigkeitsleistungen an den Ehemann der Klägerin

ausrichten dürfe. Das genaue Datum weiss ich nicht mehr, es ist aber

aktenkundig” (doc. IX inc. OA 2001.4)

Egli ha quindi comunicato che il

decreto in questione, malgrado l’”errata” notifica, era stato immediatamente

messo a conoscenza anche della Pensionskasse di __________ (doc. P).

Del resto, sia di nuovo

sottolineato che sempre nell’ambito della medesima procedura civile inc. __________

è emerso che la qui convenuta ha avuto modo di affermare che al fine di bloccare

il pagamento a favore del signor __________ sarebbe bastata anche una

sollecitazione personale, anche telefonica (allegato di duplica di

Pensionskasse CV 1, doc. Q pag. 3: “la revoca del pagamento sarebbe partita

con più facilità a tempo debito, se la richiesta fosse stata precisa, o ci

fosse stata una sollecitazione personale, anche telefonica” doc. Q pag. 3).

Alla luce di tutte queste considerazioni la convenuta non può ragionevolmente

prevalersi di una mancata validità del decreto supercautelare del 22 giugno

1999 per il fatto che lo stesso sarebbe stato notificato a __________ invece

che a __________, considerato come peraltro sia proprio la sede di __________

che si occupa dell’amministrazione della Cassa e come del resto si evince che

il versamento a favore dell’ex marito dell’attrice sia stato ordinato proprio

da __________, per la precisione dalla “CV 1” (doc. nell’inc. __________). Ad

ulteriore dimostrazione va citato anche lo scritto 29 luglio 1999 inviato al

precedente legale dell’assicurata dalla “CV 1” di __________ (__________) e per

essa dal signor __________, con il quale l’amministrazione della Cassa ha

confermato di aver direttamente proceduto a elaborare l’ordine di versamento

della prestazione di libero passaggio all’assicurato (“Die Auszahlung

unserer Freizügigkeitsleistungen” ) e di aver ricevuto il decreto della

Pretura il 24 luglio 1999 (“Mit Einschreiben vom 24.7.99 ist uns die

Verfügung der Pretura di __________ zugestellt worden”) (doc. D e G). Sia

come sia quindi da questo scritto appare inconfutabile che l’effettiva

destinataria dell’ordine supercautelare pretorile del 22 giugno 1999, la

Pensionskasseverwaltung a __________, è la medesima istanza che aveva

proceduto, il 16 giugno 1999, a ordinare il versamento della prestazione di

libero passaggio a __________ e che quindi manifestamente avrebbe potuto e

dovuto fare il necessario per bloccare l’effettuazione dello stesso (doc. G).

Sta di fatto che in ogni modo,

anche volendo ammettere un errore nella sede di notifica del decreto,

quest’ultimo è pervenuto (anche) al giusto destinatario, circostanza questa

dimostrata in modo inconfutabile non solo dal fatto che nessuno ha formalmente

contestato la legittimazione dell’ente destinatario al momento del decreto, ma

anche e soprattutto considerando come in effetti la convenuta l’ha fattivamente

dimostrato inviando al Pretore lo scritto del 25 giugno 1999 con il quale

comunicava, senza sollevare alcuna contestazione sull’indirizzo di notifica del

decreto, di aver già dato seguito al versamento della prestazione di libero

passaggio a favore del proprio assicurato (doc. D).

Quanto a questi ultimi mezzi

probatori, versati agli atti in copia dall’attrice e facenti parte degli

incarti richiamati dalla Pretura, va nuovamente ribadito (cfr. già sopra in

relazione alla perizia calligrafica, consid. 2.8), per inciso, che le

risultanze dagli stessi possono essere validamente utilizzate anche nell’ambito

della presente procedura, considerato come l’annullamento della sentenza

pretorile del 28 dicembre 2012, per mancanza di competenza per materia, non ha

come effetto di annullare anche gli atti istruttori eseguiti, i quali, ove

necessario, possono essere validamente richiamati agli atti nella presente

procedura. Una ripetizione dell’acquisizione delle medesime prove in questa

sede, oltre ad esaurirsi in un inutile esercizio probatorio, sarebbe in crasso

contrasto con il principio della celerità e dell’economia processuale.

Ora, l’ordine di pagamento è

stato dato dalla Cassa pensioni alla banca il 16 giugno 1999, come preteso

dalla medesima convenuta, e lo stesso indicava come data di esecuzione il 30

giugno 1999, data in cui la banca ha effettivamente eseguito il pagamento. Se

ne deve dedurre che la convenuta poteva ragionevolmente attivarsi

tempestivamente per annullare l’ordine impartito e bloccare così il versamento

a favore dell’assicurato, consapevole dell’ordine pretorile di bocco.

Il fatto di non aver messo in

atto nulla per impedire il pagamento, benché a conoscenza dell’ordine del

Pretore, configura a non averne dubbio una grave negligenza.

Nemmeno è difendibile l’argomentazione

della convenuta laddove adduce che essendo ormai partito, il 16 giugno 1999,

l’ordine di pagamento alla banca, non era materialmente e tecnicamente più

possibile bloccare lo stesso al ricevimento, “il 24 giugno 1999”, dell’ordine

di blocco del pretore, trattandosi di un ordine telematico che cumulava tutti i

pagamenti di quel mese (doc. 16). A prescindere dal fatto che tale affermazione

non è stata minimamente comprovata (segnatamente per esempio mediante una

dichiarazione dell’istituto di credito coinvolto), la stessa sfugge ad una

logica e normale comprensione, laddove a tutti pare evidente che il versamento

sarebbe verosimilmente stato evitabile mediante un avviso di blocco inviato via

Fax o con una telefonata. Come peraltro fatto notare dal precedente legale

dell’attrice (scritto 31 agosto 1999 dell’avv. __________, doc. R11), l’ordine

di pagamento dato alla Banca equivale ad un mandato che può, nei limiti del

realizzabile – che parevano in concreto dati considerato come tra il

ricevimento dell’ordine di bocco e il versamento effettivo siano trascorsi ben 7

giorni – essere revocato in ogni momento. Del resto la posta in gioco non era

indifferente, considerato l’ordine formale comminato da un giudice. Inoltre,

come già detto, tale allegazione pare già smentita dall’affermazione della

stessa convenuta che ha più volte fatto valere che una semplice presa di

contatto “personale” (ad esempio telefonica) sarebbe potuta bastare a bloccare

il versamento della somma a __________.

Infine rasenta, nuovamente, la

temerarietà la convenuta laddove adduce che il decreto superprovvisionale del

pretore consistesse “unicamente” nell’ordine di “non svolgere alcuna

operazione che intacchi l’avere d’uscita o qualsiasi altra possibile

prestazione previdenziale del signor __________”, non costituendo tale

contenuto “un’istanza di blocco”. Considerato come il decreto pretorile non

contenesse espressamente un blocco del pagamento dell’avere di cassa pensioni a

favore del marito, il versamento operato dalla cassa convenuta costituiva

un’operazione corretta. Ora, che il versamento in contanti della prestazione

d’uscita, ad un assicurato partente per l’estero, in un paese come la __________,

costituisca un’operazione “intaccante l’avere d’uscita” del medesimo assicurato

(e della di lui moglie) è cosa ovvia che non necessita di ulteriore

approfondimento.

Né del resto, contrariamente a

quanto sembra addirittura alludere la convenuta, non era sicuramente compito

del Pretore di ordinare ulteriori provvedimenti cautelari a seguito dello

scritto della “CV 1” datato 25 giugno 1999 e pervenuto alla Pretura il 30

giugno 1999 (con il quale era confermato il già avvenuto ordine di versamento

dell’avere pensionistico al marito sulla base della richiesta munita di

regolare consenso della moglie; doc. D), ritenuto in ogni modo che al

ricevimento di questo scritto l’accredito era già stato eseguito. Men che meno,

nulla più poteva mettere in atto l’attrice, alla quale la documentazione della

cassa pensioni (segnatamente lo scritto datato 25 giugno 1999, doc D) è stata

trasmessa soltanto unitamente alla decisione il 1° luglio 1999, con la quale il

pretore ha respinto la domanda di adozione di misure cautelari, considerato come

“dalla documentazione prodotta dalla CV 1 emerge che, con l’accordo della

moglie (che ha firmato il relativo documento) l’avere pensionistico del marito

gli è stato accreditato” (doc. D). Di fronte a tale decisione pretorile null’altro

ha potuto l’attrice se non procedere immediatamente con la denuncia penale nei

confronti del marito e, quindi, con la petizione 16 giugno 2000 (inc. __________),

sostituita con la procedura di cui all’azione 18 dicembre 2000 (inc. __________)

avverso la Cassa pensioni dell’ex marito.

Se ne deve concludere che, anche

volendo - per pura ipotesi - ammettere che la convenuta, tralasciando i dovuti

controlli da eseguire in merito all’autenticità della firma della moglie

apposta sul formulario di richiesta di versamento in contanti del proprio assicurato,

non abbia violato il suo dovere di diligenza, alla medesima sarebbe comunque

imputabile una violazione negligente, costituita dal mancato rispetto del decreto

pretorile che le faceva obbligo di tralasciare ogni disposizione sull’avere

previdenziale del proprio assicurato.

2.11.4 Appurato pertanto

il carattere indebito del versamento della prestazione d'uscita avvenuto

il 30 giugno 1999 a __________ in difetto del consenso della moglie giusta

l’art. 5 cpv. 2 LFLP, ed accertata l’imputabilità alla Cassa, nelle circostanze

concrete, di una violazione del proprio dovere di diligenza per aver effettuato

il versamento in contanti senza aver preventivamente verificato l’autenticità

della firma della moglie, rispettivamente per non aver messo in atto le

necessarie misure idonee al rispetto del decreto supercautelare del 22 giugno

1999 del Pretore di __________, si deve concludere che la medesima non ha

adempiuto correttamente il suo obbligo di preservare conformemente alla legge

l'avere previdenziale dell'assicurato. L'importo di fr. 54'015.05.--

oggetto del prelievo deve quindi essere considerato ai fini della divisione ex

artt. 122 CC e 22 LFLP.

2.12. Nella sentenza

federale B 93/05 del 21 marzo 2007 (pubblicata in SVR 2007 BVG Nr. 31), nella

stessa è precisato che in caso di mancato consenso dell’altro coniuge e quindi

di illecito versamento in contanti dell’avere previdenziale, è tenuto anzitutto

alla compensazione il coniuge assicurato e ciò, in quanto possibile, giusta

l’art. 122 CC; solo in secondo luogo è dato l’obbligo dell’istituto

previdenziale, segnatamente nella misura in cui gli è imputabile una violazione

del proprio obbligo di diligenza (consid. 4.4: “(…) Im Falle einer ohne Zustimmung des andern Ehegatten vorgenommenen

und damit ungültigen Barauszahlung ist daher in erster Linie der versicherte

Ehegatte zum Ausgleich verpflichtet und zwar - sofern möglich - nach Art. 122

ZGB. Dieser Artikel bezweckt den gerechten Interessenausgleich zwischen den

Ehegatten und soll Versorgungslücken für die versicherten Ereignisse wie Alter

und Invalidität verhindern (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen

Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 10 Vorbemerkungen zu Art. 122-124 ZGB). Erst

in zweiter Linie kann sich der andere Ehegatte an die Vorsorgeeinrichtung

halten, wenn diese im Zusammenhang mit der Barauszahlung eine

Sorgfaltspflichtverletzung zur Last gelegt werden kann (BGE 130 V 103, Urteil

S. vom 2. Februar 2004 [B 45/00; auszugsweise in SZS 2004 S. 464 publiziert],

Urteil A. vom 10. Februar 2004 [B 87/00; auszugsweise in SZS 2004 S. 461

publiziert]). Auch wenn der Vorsorgeeinrichtung keine Nachlässigkeit

vorgeworfen werden kann, bleibt die Barauszahlung im Verhältnis unter den Ehegatten

ungültig. Wenn im Zeitpunkt der Ehescheidung noch Vorsorgekapital vorhanden

ist, um die unzulässige Barauszahlung ganz oder teilweise im Rahmen der

Ehescheidung auszugleichen, so hat demzufolge grundsätzlich der pflichtwidrig

handelnde Ehegatte dafür einzustehen. Bei der Teilung der Austrittsleistungen

nach Art. 122 ZGB ist eine unzulässige Barauszahlung daher so zu behandeln, wie

wenn sie nicht erfolgt wäre. Art. 22 Abs. 2 letzter Satz FZG findet in solchen

Fällen daher keine Anwendung (…)“; sottolineature

della redattrice).

Ciò significa che

nella misura in cui il coniuge assicurato dispone (ancora) di averi

pensionistici, tramite questi egli è tenuto a compensare l’altro coniuge in

applicazione dell’art. 122 CC (consid 4.5: „Im

vorliegenden Fall steht unbestrittenermassen fest, dass der frühere Ehemann der

Beschwerdeführerin deren Unterschrift gefälscht hat. Des Weitern ist aufgrund der Akten erstellt, dass er über eine

genügend hohe Austrittsleistung verfügt, um der Beschwerdeführerin unter

Einschluss der unzulässigen Barauszahlung die Hälfte gestützt auf Art. 122 ZGB auszugleichen

(Schreiben der "Zürich" Lebensversicherungs-Gesellschaft vom 8. März

2005). Die der Beschwerdeführerin unter Einschluss der unzulässigen

Barauszahlung zustehende Hälfte der Austrittsleistung beträgt unbestrittenermassen

Fr. 29'488.70 nebst Zins seit 26. Juni 2003. Entsprechend ist die

Vorsorgeeinrichtung des geschiedenen Ehemannes zu verpflichten, der

Beschwerdeführerin Fr. 29'488.70 samt Zins seit der Ehescheidung zu bezahlen (dazu

BGE 129 V 251; SVR 2005 BVG Nr. 1) (…)“;

sottolineature della redattrice; sul punto vedi anche Schwengeler, Vorsorgeausgleich bei Scheidung aus

sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in ZBJV 2010, pp. 77ss, p. 101; Meyer/Uttinger, Die Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum BVG, 2005-2009 (Teil 2), in SZS 2010, pp. 230ss, p. 235; giova

inoltre ricordare come in DTF 135 V 324 consid. 5.2.2, in

una fattispecie avente ad oggetto un prelievo per il finanziamento

dell’abitazione ex art. 30c LPP, il TF ha precisato che se l'ex coniuge

debitore del credito di compensazione ai sensi dell'art. 122 CC ha beneficiato

di un prelievo anticipato – da computare ai fini della divisione – e se gli

averi presso il suo

istituto

previdenziale o di libero passaggio non sono sufficienti per coprire tale

credito, l'istituto previdenziale può solo essere obbligato a trasferire gli

averi a sua disposizione, spettando per il resto all'ex coniuge debitore versare

la differenza).

Nel caso in esame,

non disponendo __________ più di alcun avere pensionistico, non può di

conseguenza essergli imputato, ai sensi della citata giurisprudenza, un obbligo

di compensazione nei confronti dell’ex coniuge giusta l’art. 122 CC.

2.13. Di principio,

come esposto, il giudice ex art. 73 LPP, dopo essersi pronunciato

sull’accertamento del carattere indebito e, quindi, la non validità del

versamento del capitale pensionistico ad uno dei coniugi, dopo l’emanazione

della sentenza di divorzio può esaminare la questione di sapere se alla

cassa convenuta può essere imputata una violazione del proprio obbligo di

diligenza e possa quindi essa, nella misura e secondo la chiave di ripartizione

da stabilirsi dal giudice del divorzio, essere tenuta a versare al coniuge

divorziato la prestazione indebitamente già versata all’altro.

In

effetti, la questione di sapere se e in quale misura un coniuge deve versare

una parte dell’avere previdenziale al coniuge in fase di divorzio è di

competenza esclusiva del giudice del divorzio. Il giudice ex art. 73 LPP,

pronunciatosi sulla validità o meno di un versamento di una prestazione in contanti

in pendenza di matrimonio e in assenza di valido consenso del coniuge, deve limitarsi

ad accertare il carattere indebito del versamento mentre che non può

sostituirsi al giudice del divorzio e disporre in che misura l’avere

previdenziale versato sia da attribuire all’altro coniuge (art. 122 CC), in

proposito dovendosi attenere a quanto stabilito dal giudice del divorzio. (cfr.

B 45/00 del 2 febbraio 2004).

D’altra

parte con l’entrata in vigore del nuovo diritto del divorzio, che instaura il

principio della divisione per metà dell’avere di previdenza accumulato durante

il matrimonio, tutte le prestazioni fondate sui rapporti di previdenza soggetti

alla legge sul libero passaggio acquisite durante il matrimonio devono di

principio essere divisi in caso di divorzio (art. 122 CC e 22 LFLP; STF B 19/03

del 30 gennaio 2004 e riferimenti).

Un’indennità

equa ai sensi dell’art. 124 CC è per contro (e soltanto) dovuta qualora un caso

di previdenza è nel frattempo intervenuto per uno dei due coniugi o qualora le

prestazioni in materia di previdenza professionale acquisite durante il matrimonio

non possono essere divise per altri motivi (segnatamente anche nel caso in cui

gli averi previdenziali sono stati legittimamente versati in contanti durante

il matrimonio) (DTF 129 V 447, 127 III 437; cfr. anche STF B 1/00 del 29

gennaio 2002).

La

presente fattispecie presenta delle particolarità, considerato come la sentenza

di divorzio dell’8 aprile 2004, cresciuta in giudicato, ha statuito in maniera

inconsueta sulle pretese previdenziali, partendo dall’(errato) presupposto che

essendo avvenuto il versamento in contanti della prestazione previdenziale a

favore di __________, lo scioglimento dell’avere pensionistico non potesse più

avvenire giusta l’art. 122 CC.

In

effetti, come ricordato al consid. 2.6 che precede, in caso di divorzio il

diritto a prestazioni giusta gli artt. 122 CC e 22 LFLP non decade per il fatto

che uno dei coniugi abbia ricevuto dei pagamenti del capitale di previdenza senza

il necessario consenso dell'altro coniuge in applicazione dell'art. 5 cpv. 2

LFLP. In una simile eventualità, in caso cioè di versamento indebito effettuato

durante il matrimonio in dispregio dell'art. 5 cpv. 2 LFLP, le spettanze del

coniuge beneficiario a norma dell'art. 122 CC non vengono ridotte, ma la somma

versata in contanti deve segnatamente venir computata ai fini del calcolo della

prestazione dovuta giusta l'art. 22 LFLP (Geiser, La

previdenza professionale nel nuovo diritto del divorzio, in AA.VV., Il nuovo diritto

del divorzio, atti CFPG 2002, pp. 27ss, 50; Geiser, Bemerkungen zum

Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht (art. 123 ZGB),

in ZBJV 2000, pag. 103; Zünd, Probleme im Zusammenhang mit der schriftlichen Zustimmung zur

Barauszahlung der Austrittleistung des nicht am Vorsorgeverhältnis beteiligten

Ehegatten (Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG), in SZS 2000, pp. 421s; SJZ 2001 pp. 84s; STFA

B 19/03 del 30 gennaio 2004, STFA B 93/05 del 21 marzo 2007).

In

concreto, nella sua sentenza il Pretore ha pronunciato il divorzio dei coniugi __________

e in quella sede ha, tra l’altro, stabilito che l’indennità di libero

passaggio/uscita della cassa pensione del marito spettava alla moglie,

nell’ambito della liquidazione del regime dei beni, nella misura della metà,

ossia di fr. 27'007.80, pari all’importo richiesto dalla qui attrice nei

confronti della Cassa pensioni CV 1 (e pari alla metà dell’avere pensionistico

versato in contanti al marito).

Esprimendosi

sulla questione previdenziale il Pretore ha affermato quanto segue:

" (…)

Per quel che concerne la pretesa derivante dalla LPP è ormai

pacifico che il marito abbia ritirato il proprio libero passaggio (cfr. per

tutti l’ordinanza sule prove 17.07.2000 p.2). Ciò posto è evidente

l’inapplicabilità all’attuale fattispecie dell’art. 122 CC, essendo ormai

impossibile procedere al trasferimento prescritto da quella norma.

Conseguentemente, con la sua uscita dal vincolo previdenziale, il libero

passaggio maritale (oltre fr. 54'000 cfr. il conteggio d’uscita, valuta

31.5.1999, annesso allo scritto 25.6.1999 della __________ alla Pretura

nell’incarto cautelare __________) è entrato a far parte dei suo acquisti, per

cui la metà (quantificata dalla moglie in fr. 27'007.80) del medesimo spetta

alla moglie nell’ambito della liquidazione del regime matrimoniale. È però

altresì pacifico che sia tuttora pendente presso questa pretura un’azione

incoata dalla moglie contro l’istituto pensionistico del marito (inc. __________)

tendente alla condanna dello stesso al versamento all’attrice dell’importo di

fr. 54'015.05. È pertanto evidente che, nella misura in cui questa domanda

dovesse essere anche solo parzialmente accolta, la pretesa creditoria muliebre

di fr. 27'007.80 dovrà essere compensata nella misura dell’importo pari a

quello riconosciutole dal giudice dell’azione creditoria. La condanna del

marito al versamento di fr. 27'007.80 (con interessi moratori dalla data del

prelievo, 1.6.1999) va quindi subordinata all’esito della procedura di cui

all’incarto __________ di questa stessa pretura.”

Nel

dispositivo ha quindi (per quanto qui interessa) disposto:

" 2. A

titolo di scioglimento e parziale liquidazione del regime dei beni __________ è

condannato a:

- versare nelle

mani di AT 1 l’importo di fr. 27'007.80 oltre interessi del 5% dal 1.6.1999,

previa deduzione dell’eventuale capitale che dovesse essere riconosciuto a

favore AT 1 nell’ambito della procedura da essa incoata contro la ex cassa

pensioni di __________ (Pensionskasse CV 1) avanti la Pretura del distretto di __________.”

Ora,

nonostante la qualifica (errata) della prestazione a favore dell’attrice ed ex

moglie, a giudizio del TCA tale dispositivo non può che essere interpretato nel

senso che abbia statuito la chiave di ripartizione degli averi previdenziali nella

misura di un mezzo ciascuno, precisando tale importo in fr. 27'007.80 (ovvero

la metà dell’avere previdenziale accumulato dal marito durante il matrimonio), considerato

come l’intero avere di libero passaggio del marito accumulato durante il

matrimonio fosse quello oggetto di prelievo del 30 giugno 1999.

Il

giudice del divorzio, fissata la ripartizione a metà della prestazione d’uscita

accumulata dal marito durante il matrimonio, alla luce del contenzioso in

essere tra l’ex moglie e la Cassa pensioni del marito a dipendenza del

versamento della prestazione d’uscita in contanti effettuato a __________ senza

il suo consenso, si è (giustamente) riservato l’esito di tale procedura

giudiziaria, nel senso che qualora dalla medesima fosse emerso che non era data

alcuna responsabilità della Cassa e, quindi, a carico della stessa nessun

obbligo di versamento a favore dell’ex moglie, a quest’ultima veniva attribuita

una liquidazione pari alla metà della quota previdenziale prelevata in contanti

dal marito. In tale eventualità infatti l’avere previdenziale sarebbe stato da

considerare uscito dal cerchio previdenziale con conseguente impossibilità di

divisione fra i coniugi e, quindi, conseguente riconoscimento a favore della

moglie di un’indennità ex art. 124 CC rispettivamente una liquidazione

nell’ambito del regime matrimoniale (cfr. consid. 2.6) nella misura di fr. 27'007.80.

Qualora

invece la vertenza pretorile di cui all’inc. OA 2001.4 si fosse conclusa con un

giudizio di condanna nei confronti della Cassa pensioni (nel senso che le fosse

fatto dovere di versare alla moglie la metà della prestazione d’uscita versata

al marito indebitamente), allora nulla più sarebbe stato dovuto all’ex moglie “a

titolo di scioglimento e parziale liquidazione del regime dei beni”. In

tale eventualità infatti il versamento operato a favore dell’ex marito sarebbe stato

da considerare come avvenuto illegittimamente, segnatamente in assenza del

consenso della moglie, e, quindi, di fatto come non avvenuto e quindi a favore

della moglie restava dovuta, da parte della Cassa, metà della prestazione

previdenziale accumulata durante il matrimonio.

In

effetti, come già ricordato sopra (cfr. anche al consid. 2.6) l’eventualità di

un versamento di un’indennità ex art. 124 CC rispettivamente l’eventuale

compensazione delle aspettative previdenziali nell’ambito della liquidazione

del regime matrimoniale sono di esclusiva competenza del giudice del divorzio e

sono circostanze che dipendono direttamente dall’accertamento - di pertinenza

del giudice delle assicurazioni sociali (DTF 128 V 41) – della liceità o meno di

un pagamento in contanti di una prestazione d’uscita ad uno dei due coniugi.

Stante

quindi, per quanto precede, l’accertamento da parte del TCA dell’illeceità del

versamento effettuato dalla Cassa convenuta a favore dell’ex marito

dell’attrice, cassa alla quale può pure essere ascritta una violazione

dell’obbligo di diligenza, la divisione ex art. 122 CC resta attuabile,

conformemente a quanto sostanzialmente concluso dal giudice del divorzio.

Contrariamente a quanto

addotto dalla convenuta, quindi, l’eventualità di un versamento da parte

dell’ex marito dipende dall’accertamento della liceità del versamento in

contanti e non è quindi prioritario, ma subordinato ad esso (cfr. STCA

34.2009.63).

L’argomentazione difensiva

per cui l’attrice non potrebbe vantare alcun danno in quanto il regime dei beni

dei coniugi __________ non sarebbe ancora stato liquidato e che il giudice del

divorzio avrebbe riservato la regolamentazione delle pretese concernenti i beni

(immobili e mobili) delle parti siti in territorio __________ (che sarà da

attuare davanti alle competenti autorità __________) non risulta pertinente,

già solo per il fatto che in questa sede non sono oggetto di esame le pretese

riferite al regime dei beni che concernono esclusivamente i due coniugi, e non

già le qui parti in causa, ma unicamente la pretesa, scaturente dall’art. 22

LFLP e art. 122 CC, del coniuge verso l’istituto di previdenza dell’altro, a

dipendenza della divisione dell’avere previdenziale accumulato dal marito in

costanza di matrimonio.

Quanto al fatto che il giudice

del divorzio avrebbe condannato __________ a versare all’ex moglie fr.

27'007.80.- e che quindi, a mente della convenuta, sarebbe lui, e non la Cassa,

il debitore di parte attrice, l’allegazione misconosce che il giudice del

divorzio ha espressamente riservato l’esito della vertenza incoata nei

confronti dell’ex cassa pensioni del marito. L’obbligo di versamento dell’ex

marito verso la consorte è stato espressamente condizionato all’esito della

vertenza in essere contro la Cassa pensioni, nel senso che lo stesso era

direttamente condizionato al capitale che AT 1 avrebbe potuto ricevere dalla

Cassa pensioni in caso di accoglimento della relativa causa (cfr. sopra al

consid. 2.13). In effetti il Pretore ha espressamente affermato che:

" (…) La

condanna del marito al versamento di fr. 27'007.80 (con interessi moratori

dalla data del prelievo, 1.6.1999) va quindi subordinata all’esito della procedura

di cui all’incarto __________ di questa stessa pretura.”

L’esito della procedura tra AT

1 e la Cassa pensioni CV 1 non è quindi affatto stato riservato “solo a

titolo prudenziale”, come intende far credere la convenuta (cfr. doc. XXXI

pag. 3).

Ne discende che il TCA, dopo

aver appurato la natura indebita del versamento in difetto del necessario consenso

giusta l’art. 5 LFLP, considerato cioè come la prestazione di previdenza

maturata dal marito durante il matrimonio gli sia stata versata in contanti

senza il necessario consenso della moglie e, accertata l’imputabilità

all’istituto assicurativo presso cui era depositato l’avere pensionistico

dell’ex marito, di una violazione del dovere di diligenza, deve pure giudicare

sulle conseguenze a livello della previdenza professionale di tale versamento

difettoso. Tale apprezzamento porta inevitabilmente a concludere che avendo effettuato

il versamento senza il necessario consenso della moglie, e questo in violazione

dei propri doveri di diligenza, la Cassa convenuta non ha adempiuto validamente

il proprio dovere contrattuale, considerato come il denaro versato in contanti

all’ex marito dell’attrice non avrebbe dovuto uscire dal cerchio della

previdenza e che in tal modo non ha adempiuto al proprio dovere verso il

coniuge del proprio assicurato.

Di conseguenza, la convenuta

non si è liberata dal proprio obbligo prestativo e resta quindi tenuta a

fornire la prestazione d’uscita derivante dalla legge sul libero passaggio.

Ne discende quindi che la

prestazione d’uscita accumulata dal marito durante il matrimonio, calcolata

come se il versamento in contanti del 30 giugno 1999 non fosse effettivamente

avvenuto, deve essere considerata ai fini della divisione ex art. 122 CC e 22

LFLP e, quindi, può e deve essere divisa tra i coniugi secondo l’art. 122 CC e

22 LFLP, ritenuto come il giudice del divorzio ha ritenuto a torto che una

divisione in questo senso non fosse più possibile ritenendo di dover riconoscere

“una pretesa muliebre” nei confronti del marito nell’ambito della liquidazione

del regime matrimoniale (cfr. in tal senso anche in STF B 19/03 del 30 gennaio

2004,9C_32/2007 del 30 aprile 2007).

Contrariamente a quanto concluso

dal giudice del divorzio, al momento del divorzio nulla ostava quindi alla divisione

della prestazione di libero passaggio del marito.

Tuttavia in questo sta –

correttamente nel principio – la riserva stabilita dal Pretore, laddove ha

riservato l’esito della vertenza “civile”, per rendere esecutiva la sentenza di

divorzio nei confronti dell’istituto di previdenza, giacché era necessario l’accertamento

della validità o meno del versamento effettuato in contanti dalla Cassa

pensioni. Accertamento che è di esclusiva competenza non già, come detto, del

giudice civile, ma di questo TCA.

Di

conseguenza bisogna riconoscere che sulla base della pronuncia di divorzio del

8 aprile 2004 la ex moglie dispone di un valido titolo giuridico per postulare

a questo TCA un giudizio condannatorio che faccia ordine all’istituto di

previdenza convenuto di versarle, conformemente alla chiave di riparto

stabilita dal giudice del divorzio (metà e metà), e in quanto debitore della

pretesa scaturente dai citati disposti di legge (art. 122 CC e 22 LFLP), la prestazione

di sua spettanza indebitamente già versata al marito per complessivi fr. 27’007.80.-,

pari alla metà dell’avere prelevato in contanti dall’ex marito, ritenuto che

spetterà all’ente assicurativo far valere, se lo riterrà opportuno, nei confronti

del suo ex assicurato la restituzione di quanto indebitamente versato (DTF 133

V 205).

2.14.

2.14.1 Alle

predette conclusioni non possono mutare le ulteriori allegazioni della parte

convenuta.

In

particolare la convenuta solleva l’eccezione di prescrizione ritenendo

che in ogni modo, anche volendo ammettere che l’attrice possa vantare un

credito nei suoi confronti, lo stesso sarebbe prescritto.

Innanzitutto,

con riferimento a quanto già esposto ai considerandi 2.6.e 2.9, occorre ricordare

nuovamente che secondo il Tribunale federale le conseguenze giuridiche del

mancato consenso del coniuge al pagamento in contanti della prestazione

d’uscita si determinano, in caso di rapporto previdenziale contrattuale, a

norma degli art. 97 segg. CO (DTF 130 V 103 consid. 3.2 e 3.3).

In

effetti, un pagamento in contanti senza il consenso del coniuge ai sensi

dell’art. 5 cpv. 2 LFLP rappresenta un non corretto adempimento del contratto

previdenziale ai sensi degli art. 97ss CO, ragione per cui l’istituto di

previdenza deve se del caso rispondere secondo gli art. 97ss CO per il danno

risultante dal pagamento in contatti illegittimo, se non dimostra che non gli è

imputabile negligenza (STF B 19/01 del 10 ottobre 2003, B 45/00 del 2 febbraio

2004; cfr. anche Vetter/Schreiber, op. cit., pag. 477).

Per quanto

riguarda la prescrizione applicabile ad una simile pretesa, ricordato peraltro

come con l’entrata in vigore del nuovo diritto sul divorzio (1. gennaio 2000)

anche il coniuge dell’avente diritto detiene un proprio credito verso

l’istituzione di previdenza pari alla metà della prestazione d’uscita acquisita

durante il matrimonio (Boll. UFAS n. 51 p. 302), la questione non è ancora

stata trattata dalla giurisprudenza.

Aperto il

tema, sollevato dall’attrice, se una simile pretesa non sia addirittura da considerare

imprescrivibile, resta comunque il fatto che se di prescrizione si tratta, a

mente di questo Tribunale la stessa va riferita all’art. 127 CO, al quale pure

del resto fa riferimento l’art. 41 cpv. 2 LPP e considerato come già si è detto

che la relativa pretesa è fondata sugli art. 97ss CO (cfr. anche

STF B 53/06

del 18 agosto 2006: DTF 132 V 165).

Secondo gli

articoli pertinenti del Codice delle Obbligazioni:

" Art.

127 Prescrizione (Termini,

Dieci anni)

Si prescrivono col decorso di dieci anni tutte le azioni per le

quali il diritto civile federale non dispone diversamente.

Art.

130 Principio della prescrizione,

In genere

1 La prescrizione comincia quando il credito è esigibile.

2 Se

la scadenza dell'obbligazione dipende da disdetta, la prescrizione comincia dal

primo giorno pel quale poteva darsi la disdetta

Art. 135 Interruzione della prescrizione, Atti

interruttivi

La prescrizione è interrotta:

1.

mediante riconoscimento del debito per parte del debitore, in

ispecie mediante il pagamento di interessi o di acconti e la dazione di pegni o

fideiussioni;

2.1

mediante atti di esecuzione, istanza di conciliazione, azione o

eccezione davanti a un tribunale statale o arbitrale, nonché mediante insinuazione

nel fallimento.

(versione in vigore sino al 31 dicembre 2010:

mediante atti di esecuzione, azione o eccezione aventi un giudice

o un arbitro, e così pure mediante insinuazione nel fallimento o citazione

avanti l’ufficio di conciliazione.)

Art. 136 Effetti dell’interruzione tra coobbligati

1 L'interruzione rimpetto ad un debitore solidale o ad

un condebitore d'una prestazione indivisibile vale anche in confronto degli

altri condebitori.

2 L'interruzione rimpetto al debitore principale vale

anche in confronto del suo fideiussore.

3 Al contrario l'interruzione rimpetto al fideiussore

non vale in confronto del debitore principale.

Art. 137 Principio di un nuovo termine (In

caso di riconoscimento o sentenza)

1 Coll'interruzione incomincia a decorrere una nuova

prescrizione.

2 Ove il credito sia riconosciuto mediante il rilascio

di un titolo o sia stabilito con sentenza del giudici, il nuovo termine di

prescrizione è sempre di dieci anni.

Art. 138 (In

caso di atti del creditore)

1. Quando

la prescrizione sia interrotta mediante istanza di conciliazione, azione o

eccezione, una nuova prescrizione comincia a decorrere se la lite è conclusa

davanti all'autorità adita.1

(versione in vigore sino al 31 dicembre 2010:

Quando la prescrizione sia interrotta mediante azione o eccezione,

comincia a decorrere nel corso della procedura una nuova prescrizione ad ogni

atto giudiziale delle parti e ad ogni provvedimento o decisione del giudice.)

2. Quando l'interruzione avviene mediante esecuzione per debiti,

la prescrizione ricomincia ad ogni singolo atto esecutivo.

3. Quando l'interruzione ha luogo mediante insinuazione nel

fallimento, la nuova prescrizione comincia dal momento nel quale, a norma della

procedura sul fallimento, si può nuovamente far valere il credito.

Art. 139 Termine suppletorio in caso di rigetto dell’azione (abrogato

con l’introduzione del CPC con effetto dal 1.gennaio 2011)

Se l’azione o l’eccezione furono respinte per incompetenza del

giudice adito, o per un vizio rimediabile, o come intempestivamente proposte, e

il termine di prescrizione sia nel frattempo decorso è accordato un nuovo

termine di sessanta giorni per promuovere l’azione.

L’introduzione

di un’azione ai sensi dell’art. 135 cpv. 2 CO è una nozione del diritto

federale, definita come ogni azione introduttiva o preparatoria per mezzo della

quale il creditore si indirizza per la prima volta al giudice, nelle forme

richieste, al fine di ottenere il riconoscimento del diritto che egli invoca

(DTF 118 II 487). Indifferente che si tratti di un’azione di accertamento o di

condanna. Come detto, per la legge (art. 135 cpv. 2 CO) la prescrizione viene

interrotta, decorrendo poi ogni volta nuovamente (nella misura della stessa

durata del termine originario), in corso di procedura ad ogni atto giudiziale

delle parti e ad ogni provvedimento o decisione del giudice giusta l’art. 138

CO.

Per la dottrina e

giurisprudenza, quale atto giudiziale valgono tutte le dichiarazioni formali

protocollate formalmente e come provvedimento o decisione del giudice sono da

intendersi tutti gli atti di procedura del Tribunale che servono al

procedimento processuale, non essendo necessario che siano resi nella forma di

provvedimento o decisione. Segnatamente la giurisprudenza ha qualificato come

atti interruttivi in questo senso anche richieste del giudice istruttore

cantonale presso la cancelleria federale sullo stato del procedimento ricorsuale

(DTF 111 V 61). Il TF ha più volte sottolineato che il concetto di “ogni atto

giudiziale delle parti” (art. 138 cpv. 1 CO nella versione in vigore sino al 31

dicembre 2010) è da interpretare ampiamente e deve esser inteso come ogni

genere di atto che è utile a far avanzare il processo, ad esempio uno scritto

delle parti con il quale si chiede il proseguimento della procedura, un allegato

scritto della parte sul merito della lite o sulle prove (cfr. STF B 87/00 del

10 febbraio 2004 e riferimenti; la lite concerneva la pretesa di un istituto di

previdenza verso un suo ex assicurato tendente alla restituzione di una

prestazione di libero passaggio versatagli a torto poiché senza il necessario

consenso della moglie) (cfr. sulla prescrizione Gauch/Aepli/Stöckli,

Präjudizienbuch zum OR, Rechtsprechung des Bundesgerichts, agli art. 127-142,

pag. 341-342, in particolare p. 351-360).

Infine, conformemente

all’art. 139 CO (in vigore sino al 31 dicembre 2010 e abrogato con

l’introduzione del CPC il 1. gennaio 2011, applicabile tuttavia nelle procedure

avviate prima di tale data; cfr. l’art. 1 Tit. fin. CC e la sentenza del TdA

dell’aprile 2015) se il giudice adito non è competente (in ragione di luogo o

materia) il richiedente non è messo al beneficio di un nuovo termine di prescrizione

conformemente all’art. 137 cpv. 1 CO, ma “soltanto” di un termine suppletorio di

60 giorni previsto dall’art. 139 CO (DTF 85 I 509; STF B 53/06 del 18 agosto

2006).

2.14.2 In concreto, la decorrenza

della prescrizione, fermo restando il principio per cui la prescrizione decorre

dall’esigibilità del credito (art. 130 cpv. 1 CO), tutto ben valutato deve

essere situata al momento della crescita in giudicato della sentenza di

divorzio dell’ 8 aprile 2004, ossia il 10 maggio 2004 (inc. __________), la

quale ha fissato, come detto, la chiave di ripartizione del capitale

pensionistico dei coniugi (cfr. consid. 1.1, 1.4). .

Sia

in effetti nuovamente ribadito che prima dell’emanazione della sentenza di

divorzio, il coniuge non dispone di un titolo giuridico per chiedere un

giudizio condannatorio nei confronti dell’istituto di previdenza dell’altro

coniuge beneficiario del versamento del proprio capitale pensionistico; il coniuge

(ancora) coniugato può unicamente chiedere che venga accertato il carattere

indebito e quindi la non validità di tale versamento (DTF 128 V 49 consid. 3c;

STF 9C_1060 /2008 del 26 maggio 2009 pubblicata in DTF 135 V 232 consid. 2.4;

STF B 45/00 del 2 febbraio 2004 consid. 2.2). Solo una volta accertato il

carattere indebito o meno del versamento effettuato a favore del marito –

circostanza questa rilevante se non addirittura pregiudiziale per il giudizio

del divorzio ai fini dell’applicazione degli artt. 122 e segg. CC – e, quindi,

stabilita dal giudice del divorzio la chiave di ripartizione dell’avere

pensionistico, è data facoltà al coniuge che è stato privato dell’avere

pensionistico dell’altro di postulare un giudizio condannatorio nei confronti

dell’istituto di previdenza che potrà venir pronunciato solo dopo aver ammesso,

se del caso, una violazione dell’obbligo di diligenza, nella misura e secondo

la chiave di ripartizione stabilita dal giudice del divorzio (cfr. anche STF B

45/00 del 2 febbraio 2004 citata anche in Boll. UFAS n. 74 n. 441).

La

decorrenza della prescrizione risulterebbe quindi in concreto da situare al 10

maggio 2004. Stante quindi la prescrizione decennale (giusta l’art. 127 CO), la

stessa sarebbe già intervenuta al momento dell’introduzione della presente

petizione, il 21 maggio 2015.

L’attrice

adduce tuttavia di averla più volte interrotta.

In

effetti, tutto ben considerato, bisogna concludere che la prescrizione

decennale del credito fatto valere dall’attrice nei confronti della Cassa

convenuta ha subito diverse interruzioni. La prima va situata all’atto della domanda

giudiziale di riduzione (dell’importo fatto valere con la petizione 18 dicembre

2000), denominata “istanza di modifica della richiesta formale di causa”,

formulata dopo la crescita in giudicato della sentenza di divorzio del 8 aprile

2004 (e della successiva riattivazione della procedura a suo tempo sospesa, e

dell’evasione, con decisione pretorile del 31 marzo 2005, delle eccezioni di

parte convenuta di carenza di foro e ne bis in idem, con successive pronunce

del TdA del 21 aprile 2005 e TF del 22 novembre 2005; cfr. sopra consid. 1.4), e

meglio in data 14 luglio 2005 nell’ambito della causa creditoria già avviata in

data 18 dicembre 2000 (inc. OA 2001.4) - con la quale l’attrice aveva

inizialmente chiesto “è fatto ordine alla parte convenuta Pensionskasse CV 1

di versare sul conto della Pretura del Distretto di __________ l’importo di

fr.54'015.04 oltre interessi al 5% dal 1. giugno 1999. Detto importo verrà

utilizzato secondo le risultanze della sentenza nella causa incarto __________

promossa con petizione 4 agosto 1998 presso la Pretura del distretto di __________

o qualsiasi altra che dovesse subentrare nella vertenza matrimoniale che

contrappone l’attrice al marito __________”- e con il relativo decreto

pretorile del 24 agosto 2007 che ha accolto suddetta istanza di modifica,

ammettendola integralmente, nel senso di modificare il petitum come segue: “la

Pensionskasse (Cassa Pensioni) CV 1, __________ è condannata al versamento

dell’importo di fr. 27’007.80 oltre interessi al 5% dal 1. giugno 1999 a favore

di AT 1”(doc. S1, doc. XXIX inc. OA 2001.4). Tale istanza di riduzione,

e la relativa mutazione ammessa dal giudice civile, aveva la sua ragione di

essere nel fatto che a seguito della sentenza di divorzio era finalmente

accertato che all’attrice spettava metà dell’avere previdenziale maturato dal

marito (ossia metà dei fr. 54'015.05 prelevati in contanti).

Ulteriori

molteplici interruzioni devono essere ammesse con gli atti istruttori che si

sono susseguiti in quella medesima causa (domande peritali, esecuzione della

perizia calligrafica, dibattimento finale) sino alla resa della sentenza del 28

dicembre 2012 (inc. __________).

Conformemente

all’art. 137 CO ad ogni interruzione è cominciato a decorrere un nuovo termine

di 10 anni.

Laddove la convenuta contesta

che la causa incoata con petizione del 18 dicembre 2000 (inc. __________) possa

avere valore interruttivo sulla pretesa condannatoria oggetto della presente

causa, giacché in quella circostanza non si trattava di una domanda di

pagamento introdotta verso l’istituto di previdenza, bensì di un’istanza intesa

“solo” al deposito dell’avere pensionistico presso la Pretura, tale allegazione

non può essere condivisa.

Bisogna in effetti

ragionevolmente ritenere che l’allora causa civile avesse il medesimo oggetto

della presente, ovvero la richiesta di pagamento all’attrice della sua quota

sulla prestazione d’uscita del marito accumulata durante il matrimonio, pari alla

metà dei fr. 54'015.05.- versati in contanti al marito il 30 giugno 1999, senza

il consenso muliebre e sulla base di una violazione del proprio dovere di

diligenza e controllo. La richiesta del deposito presso la pretura, anziché del

pagamento alla creditrice direttamente, aveva la sua ragione di essere nel

fatto che la causa di divorzio era a quell’epoca ancora pendente e quindi il

giudice del divorzio non si era ancora pronunciato sulla divisione degli averi

previdenziali e, quindi, sulla relativa chiave di ripartizione degli stessi. In

effetti il petitum della petizione chiedeva che la Cassa pensioni versasse i

fr. 54'015.05.-- pagati al marito sul conto della Pretura __________ ritenuto

che “detto importo verrà utilizzato secondo le risultanze di cui alla

sentenza alla causa di stato (inc. __________) introdotta con petizione del 5

agosto 1998 presso la Pretura __________ o qualsiasi altra che dovesse

subentrare nella vertanza matromniale che contrappone AT 1 al martio __________”

(doc. I inc. __________). Una volta pronunciatosi sul divorzio e, quindi, sulla

divisione a metà dell’avere pensionistico, l’attrice, con l’istanza di modifica

della richiesta di causa del 14 luglio 2005, ha in effetti pertinentemente

chiesto la modifica del petitum di causa nel senso di chiedere la condanna

della Cassa al versamento all’attrice della metà dell’avere versato

illecitamente al marito (fr. 27'007.80) quale risarcimento e conformemente a

quanto deciso dal pretore che si era nel frattempo pronunciato sul divorzio e sulle

relative conseguenze accessorie (doc. S1). Trattasi a non averne dubbio della

medesima pretesa e, meglio, della richiesta risarcitoria presentata da un coniuge

verso l’istituto di previdenza dell’altro coniuge a dipendenza di un avvenuto

indebito (giacché sprovvisto del necessario consenso della moglie e in violazione

degli obblighi di controllo e diligenza che incombevano alla Cassa

rispettivamente in mancato ossequio dell’ordine pretorile comminatole il 22

giugno 1999), pagamento dell’avere pensionistico dell’altro in pendenza di

matrimonio.

Malgrado la formulazione del

petitum nella precedente vertenza civile di cui all’inc. __________, non può

essere ragionevolmente essere messo in discussione che quella lite così come la

presente abbiano come fondamento la medesima pretesa. Del resto, nelle

motivazioni della petizione del 18 dicembre 2000 appare chiara la volontà di AT

1 di ottenere il giusto risarcimento a dipendenza del versamento dell’avere

previdenziale versato dalla convenuta al marito, ritenuto il danno che da tale

addebito deriva considerate le sue pretese previdenziali (art. 122-124 CCS;

cfr. in proposito anche le conclusioni presentate dal legale dell’attrice il 20

novembre 2012, doc. XXXVI inc. __________). La richiesta di deposito presso la

Pretura era espressamente motivata dalla necessità di attendere l’evasione

della vertenza di divorzio in essere fra le parti, ritenuto che l’importo in

questione avrebbe quindi potuto venir “corrisposto in tutto o in parte in

contanti all’attrice oppure potrà essere collocato su di una polizza di libero

passaggio o ancora essere utilizzato per la creazione, segnatamente il

ripristino, di un conto previdenziale” (doc. S2, petizione 18 dicembre

2000, consid. 8). Il fondamento giuridico della pretesa è in ogni modo lo

stesso della presente lite, indipendentemente dal fatto che in quella sede,

erroneamente, la pretesa sia stata ricondotta all’art. 41 CO.

La domanda di condanna della

Pensionskasse CV 1 al versamento all’attrice dell’importo (o di parte di esso)

previdenziale oggetto di versamento in contanti è quindi chiara e

inconfutabile, indipendentemente dal fatto che il versamento dovesse avvenire

prima nella via - effettivamente inconsueta - del deposito a favore

dell’attrice presso la Pretura. In proposito l’attrice, sempre nella medesima

petizione, ha in effetti precisato che “la presente azione è in stretta

connessione con quella di natura matrimoniale dei coniugi AT 1 dalla quale la

presente dipende, giacché la moglie fa valere delle precise e puntuali pretese

di ordine previdenziale, quindi alimentare, segnatamente patrimoniale, nel

contesto della liquidazione del regime matrimoniale” (consid. 9 della

petizione 18 dicembre 2000, inc. __________).

Né del resto il fatto che

l’attrice, in sede civile, abbia erroneamente fondato sull’art. 41ss CO - ciò

che la renderebbe prescrivibile giusta l’art. 60 CO -, la propria pretesa muta

alle predette conclusioni. È infatti un principio consolidato che non è

determinante la vesta giuridica che la parte pretende di attribuire al proprio

postulato, bensì l’effettiva e corretta natura giuridica dello stesso determinata

dal giudice.

In casu, come detto, la

richiesta risarcitoria dell’attrice verso la Pensionskasse CV 1 soggiace agli

art. 97segg CO, indipendentemente da come l’attrice l’abbia qualificata.

Né infine il fatto che con

pronuncia del 9 aprile 2015 il Tribunale d’appello abbia infine dichiarato incompetente

per ragione di materia il giudice che si è pronunciato nella causa __________,

annullando di conseguenza la pronuncia del 28 dicembre 2012, muta alla questione

della prescrizione della pretesa rispettivamente a quella dell’interruzione

della stessa. L’effetto interruttivo di una vertenza giudiziaria incoata sulla prescrizione

permane in effetti anche qualora in seguito il giudice della procedura non

entri nel merito della vertenza in difetto di competenza rispettivamente, come

nel presente caso, qualora un’istanza superiore giudichi il precedente giudice

non competente. Come anticipato dal Tribunale d’appello nella pronuncia del 9

aprile 2015, dopo aver dichiarato nulla la pronuncia pretorile in difetto di giurisdizione

civile, precisato come non fosse applicabile nella fattispecie l’art. 126

CPC-TI (trasmissione d’ufficio all’autorità giudiziaria competente; cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 1 ad art.

126 CPC), e ribadito come secondo il Tribunale federale le conseguenze

giuridiche del mancato consenso del coniuge al pagamento in contanti si

determinano, in caso di rapporto previdenziale contrattuale, a norma degli art.

97 segg. CO (DTF 130 V 103 consid. 3.2 e 3.3), ha dichiarato applicabile l’art.

139 CO (abrogato con l’introduzione del CPC, ma in vigore al momento

dell’inoltro della petizione 18 dicembre 2000; art. 1 Tit. fin. CC), per il quale se l’azione è respinta per incompetenza del

giudice adito, o per un vizio rimediabile, o come intempestivamente proposta, e

il termine di prescrizione è nel frattempo decorso, è accordato un nuovo

termine di sessanta giorni per promuovere l’azione.

Ora, contrariamente a

quanto addotto dall’attrice, tale normativa risulta applicabile anche alla

fattispecie, la stessa non essendo limitata unicamente alla mancata competenza

territoriale, ma dovendosi ragionevolmente ritenere applicabile anche alla

mancata giurisdizione, come in concreto. La stessa risulta in effetti applicabile

in tutti i casi in cui l’azione (o l’eccezione) viene respinta senza esame nel

merito (DTF 85 II 510, 89 II 311; Gauch/Aepli/Stöckli, op. cit., all’art. 139

n. 1-4, pag. 356, 360-361).

La pronuncia del Tribunale

d’appello essendo datata 9 aprile 2015 e la presente petizione del 21 maggio 2015,

ne discende che il termine va considerato rispettato.

La pretesa dell’attrice

nei confronti della Cassa convenuta non è quindi prescritta.

Alla medesima conclusione

si giungerebbe anche volendo considerare la decorrenza della prescrizione a far

tempo dal 30 giugno 1999, vale a dire dall’effettivo versamento al marito dell’avere

pensionistico. Anche in questa ipotesi in effetti la prescrizione decennale si

sarebbe interrotta, con conseguente riinizio del suo decorso, nel dicembre 2000

con l’introduzione della petizione avverso l’istituto di previdenza (inc. __________)

e, quindi, nuovamente ripetutamente con i singoli atti di causa, fra gli altri

la domanda di riduzione del 14 luglio 2005 e il relativo decreto del 24 agosto

2007 e quindi nuovamente con la sentenza del 28 dicembre 2012.

Al momento

dell’introduzione della petizione a questo TCA la pretesa era quindi ben lungi

da essere prescritta.

A titolo abbondanziale va

detto che, alle luce di quanto precede, può restare aperta la questione della

legittimità e tempestività dell’eccezione di prescrizione sollevata in questa

sede dalla Cassa convenuta, con riferimento alla circostanza per cui nella

precedente sede civile la stessa era stata giudicata tardiva dal Pretore (cfr.

decreto 24 agosto 2007 dell’inc. __________, cresciuto in giudicato, con il

quale il Pretore aveva respinto l’eccezione di prescrizione sollevata,

tardivamente, con domanda processuale del 9 settembre 2006) e al fatto – addotto

dall’attrice – che la prescrizione non sarebbe stata sollevata immediatamente

prima di ogni atto giudiziale come previsto dagli art. 78 cpv. 2, 80 cpv. 2 e

92 CPC.

2.15. Stante quanto

precede, considerata la natura indebita del versamento in difetto di valido consenso

dell’altro coniuge giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP ed accertata l’imputabilità,

all’istituto assicurativo presso cui era depositato il capitale pensionistico

di CV 1, di una violazione del proprio dovere di diligenza, ritenuto come

l’eccezione di prescrizione sollevata dalla convenuta debba essere respinta, l'importo

di fr. 54'015.05.-- oggetto del prelievo deve essere considerato ai fini della

divisione ex artt. 122 CC e 22 LFLP. Nei confronti di AT 1 la Cassa

pensioni CV 1 resta quindi debitrice della pretesa scaturente da detti disposti

di legge, ovvero dell’importo di fr. 27'007.80.--, pari alla metà

dell’avere prelevato in contanti da __________, conformemente alla decisione di

divorzio del 8 aprile 2004 (per gli interessi confronta di seguito). Spetterà se

del caso all’ente assicurativo far valere nei confronti del suo ex assicurato

la restituzione di quanto ad esso indebitamente versato (DTF 133 V 205 consid.

5.2; STFA B 87/00 del 10 febbraio 2004; Geiser, cit., in ZBJV 2000, p. 103; Zünd, cit., in AJP 2002, pp. 666s; Zünd, cit., SZS 2000, pp. 422s).

All’importo da dividere di fr. 54'015.05.-- vanno aggiunti

gli interessi maturati sino alla data del divorzio. Ai fini della

quantificazione della prestazione da dividere giusta gli art. 122 CC e 22 LFLP

vanno infatti computati anche gli interessi maturati sino al momento della

crescita in giudicato della sentenza di divorzio e calcolati secondo l'art. 12

OPP2. Solo in questo modo infatti – ritenuto che un versamento in contanti

effettuato senza il consenso dell’altro coniuge lascia sussistere la pretesa di

quest’ultimo fondata sull’art. 122 CC e quindi il versamento è da considerare

siccome non avvenuto (DTF 133 V 210 consid. 4.4.) – la prestazione d'uscita da

dividere ex art. 22 LFLP corrisponde alla prestazione che avrebbe maturato l’ex

marito durante il matrimonio se non fosse avvenuto il prelevamento indebito (STCA

34.2004.6 del 9 settembre 2004 e ivi riferimenti alla giurisprudenza federale;

in tal senso, cfr. anche le sentenza del Sozialversicherungsgericht des Kantons

Zürich, BV.2004.000018 del 28 ottobre 2004 e la sentenza del Obergericht des

Kantons Schaffausen Nr. 62/2006/18 del 28 novembre 2008; cfr. anche STF B 58/01

del 7 gennaio 2004 e B 19/03 del 30 gennaio 2004).

Di conseguenza, la prestazione da dividersi secondo la chiave di

ripartizione stabilita dal giudice del divorzio ammonta a fr. 64'516.20,

importo corrispondente ai fr. 54'015.05.-- versati all'assicurato il 30 giugno

1999 aumentati degli interessi sino al 10 maggio 2004, data della crescita in

giudicato della sentenza di divorzio (fr. 10'501.15), calcolati conformemente all'art.

12 OPP2 (per il calcolo cfr. www.gerichte-zh.ch), il credito a favore di AT 1

dovendo consequenzialmente essere cifrato in fr. 32'258.10.--.

2.16. Per applicazione

analogica degli art. 3-5 LFLP stabilita all'art. 22 cpv. 1 LFLP, l'avere a cui

il coniuge ha diritto deve essere di principio trasferito nella forma vincolata

di prestazione di libero passaggio ai sensi della LFLP e non versato in

contanti (Schneider/Bruchez, cit., in SVZ 2000 pag. 258). L'importo dovuto deve quindi essere

accreditato o a un istituto di previdenza o su un conto o polizza di libero

passaggio.

Pertanto, la

somma di fr. 32'258.10.--, unitamente agli interessi compensativi - al tasso

minimo (per quanto concerne la parte obbligatoria; cfr. STF 9C_227/2009 del 25

settembre 2009) di cui ai combinati articoli 8a cpv. 1 OLP e 12 OPP2, rispettivamente,

nella misura in cui superiore, a quello praticato dall'istituto debitore - maturati

su tale importo a far tempo dalla crescita in giudicato della sentenza di

divorzio (10 maggio 2004) e sino al momento dell'effettivo trasferimento (DTF

129 V 255; STFA B 73/02 dell’8 aprile 2003, B 113/02 dell’8 luglio 2003,

B 36/02 del 18 luglio 2003), dovrà essere trasferita a favore di AT 1 su

un conto di libero passaggio da aprirsi a suo nome presso la Fondazione

Istituto collettore LPP, amministrazione conti di libero passaggio, __________ (artt.

4 cpv. 2, 22 cpv. 1 LFLP e 60 cpv. 5 LPP).

In caso di mancato

versamento nel termine di 30 giorni dalla crescita in giudicato del presente

giudizio, rispettivamente, in caso di ricorso al Tribunale federale, dalla

pronuncia della relativa sentenza, saranno inoltre dovuti, sull'ammontare della

prestazione d'uscita e relativi interessi compensativi di spettanza dell’attrice,

interessi di mora giusta i combinati articoli 7 OLP e 12 OPP2 (DTF 129 V 257;

STFA B 105/02 del 4 settembre 2003).

2.17. Questo

Tribunale ritiene che la documentazione agli atti contiene elementi chiari e

sufficienti per valutare la vertenza, senza che si renda quindi necessario

l'assunzione di ulteriore materiale probatorio (come il richiamo degli incarti

dal TF, doc. XII). Al riguardo, va

fatto presente che se l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce

l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle

prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere

considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero

modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (valutazione anticipata

delle prove cfr. DTF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 e riferimenti). Un tale modo di procedere non lede il

diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV

no. 10 p. 28 consid. 4b; riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 v Cost., cfr. DTF

124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).

2.18. Visto l'esito della procedura AT

1, assistita da un legale, ha diritto al versamento di un importo a titolo di

spese ripetibili, che nel caso concreto appare giustificato quantificare in fr.

3'500.-- (cfr. RAMI 1996 p. 261 e 262 il TFA; cfr. RAMI 1997 p. 322 e STCA non

pubbl. del 19.1.2001 in re D.I).

Di conseguenza la

richiesta di ammissione all'assistenza giudiziaria diventa priva di oggetto

(cfr. DTF 124 V 303; 309 consid. 6).

Per quel che riguarda

invece l’addebito di tasse e spese relative alla presente procedura, si osserva

che secondo la Legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale delle assicurazioni

in materia di assicurazioni sociali (art. 20 cpv.1), applicabile in virtù

dell’articolo 8 cpv. 2 LALPP, la procedura è di principio gratuita.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- La petizione è accolta.

§ Di

conseguenza, è fatto ordine alla Cassa pensioni CV 1. __________ di

versare a favore di AT 1, __________,

su un conto di libero passaggio da aprirsi a suo nome presso la Fondazione

Istituto collettore LPP, la somma di CHF fr. 32'258.10 oltre interessi

compensativi ai sensi dei considerandi a datare dal 10 maggio 2004.

2.- Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La Cassa pensioni CV 1

verserà a AT 1 fr. 3'500.-- a titolo di spese ripetibili (IVA inclusa), ciò che

rende priva d'oggetto la domanda di ammissione all'assistenza giudiziaria.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti