Lexipedia

Decisione

34.2017.33

Definizione di salario assicurato ai sensi della LPP. concetto di gratifica. Assicurato chiede che la sua polizza previdenzale sia ripristinata sulla base del salario a tempo pieno, negando di aver co

5 novembre 2018Italiano64 min

Source ti.ch

Fatti

i. k…”

L’art. 7 OAVS inoltre

stabilisce che

" Il salario

determinante per il calcolo dei contributi comprende in particolare:

a. il salario a

tempo, il salario a fattura (a cottimo) e a premi, comprese le indennità per le

ore di lavoro supplementare, per il lavoro notturno e per le supplenze;

b. le indennità di residenza e di rincaro;

c. le gratificazioni e i premi di fedeltà e di produzione;

d. i redditi degli

accomandanti derivanti da un rapporto di servizio con la società in

accomandita; le partecipazioni dei salariati agli utili, nella misura in cui

tali proventi eccedono l'interesse di un capitale eventualmente investito;

e. le mance,

qualora esse costituiscano un elemento importante della retribuzione del

lavoro;

f. le prestazioni in natura regolari;

g. le provvigioni e le commissioni;

h. i tantièmes,

le indennità fisse e i gettoni di presenza ai membri dell'amministrazione e degli

organi direttivi delle persone giuridiche:

i. il reddito dei membri delle autorità federali, cantonali e

comunali;

k. le sportule e

le indennità fisse ricevute da assicurati la cui attività è disciplinata dal

diritto pubblico; sono riservate le disposizioni cantonali contrarie;

l. le

rimunerazioni dei liberi docenti e degli altri insegnanti retribuiti in modo

analogo;

m. le prestazioni dei datori

di lavoro per la perdita di salario subita a

causa d'infortunio o di malattia;

n. le

prestazioni eseguite dai datori di lavoro per compensare la perdita di salario

subita a causa di servizio militare;

o. le indennità di vacanza o per i giorni festivi;

p. le

prestazioni del datore di lavoro risultanti dall'assunzione del pagamento del

contributo dovuto dal salariato all'assicurazione per la vecchiaia, i

superstiti e l'invalidità, all'ordinamento delle indennità di perdita di

guadagno e all'assicurazione contro la disoccupazione come pure del pagamento

delle imposte. Sono eccettuati i contributi dovuti dal salariato sulle

prestazioni speciali uniche che non superano un salario mensile lordo per anno

civile, nonché quelli dovuti sui redditi in natura e sui salari globali;

q. le

prestazioni del datore di lavoro al termine del rapporto di lavoro, per quanto

non siano escluse dal salario determinante, conformemente agli art. 8 bis o 8

ter. Le rendite sono convertite in capitale. L’ufficio federale allestisce a

tal fine tavole vincolanti."

L’art. 8 OAVS (Salario

determinante. Eccezioni) esclude invece dal salario determinante taluni elementi,

disponendo come segue, :

" Non sono

compresi nel salario determinante:

a. i contributi

regolamentari versati dal datore di lavoro a istituti di previdenza che

adempiono le condizioni per l’esenzione fiscale conformemente alla LIFD63;

b. i contributi

versati dal datore lavoro agli assicuratori malattia e infortuni dei loro

salariati e alle casse di compensazione per la gestione degli assegni familiari,

nella misura in cui tutti i salariati fruiscano dello stesso trattamento;

c. le

sovvenzioni del datore di lavoro in caso di morte di parenti dei salariati, quelle

per i superstiti di questi ultimi, i regali per giubilei dell’azienda, fidanzamento,

matrimonio e superamento di esami professionali;

d. le

prestazioni del datore di lavoro per le spese mediche, farmaceutiche, di ospedale

e di cura, nella misura in cui non siano coperte dall’assicurazione obbligatoria

delle cure medico-sanitarie (art. 25–31 della LF del 18 mar. 1994

sull’assicurazione malattie, LAMal) e tutti i salariati fruiscano dello stesso

trattamento.”

Il riferimento al concetto

di salario secondo l’AVS ha come conseguenza che per la definizione del salario

obbligatoriamente assicurato secondo la LPP sono da considerare non solo il

salario annuo secondo il contratto di lavoro, ma anche altre prestazioni che

secondo la legge sono pure parte integrante dello stesso. Ciò porta nell’ambito

della previdenza professionale ad un’estensione del substrato salariale

rispetto al concetto di salario secondo il diritto del lavoro (Stauffer, op.

cit., n. 563).

Secondo la giurisprudenza

federale vanno considerati salario determinante, per definizione, tutte le

entrate del salariato economicamente in relazione con il rapporto di lavoro. In

proposito il TFA ha precisato che è irrilevante il fatto che il rapporto

persista o che sia stato sciolto rispettivamente che le prestazioni siano

corrisposte in virtù di un’obbligazione oppure a titolo volontario (Stauffer, op.

cit, n. 540). Devono essere considerate quale reddito da attività lucrativa

sottoposta a imposizione contributiva non soltanto le retribuzioni versate

direttamente per un lavoro svolto, bensì di principio anche tutte le indennità

o le prestazioni aventi una relazione qualsiasi con il rapporto lavorativo,

nella misura in cui esse non siano esonerate dall’imposizione giusta una

esplicita disposizione legale (cfr. DTF 116 V 179 consid. 2; 115 V 419; 110 V

231 consid. 2a).

La prassi ha, inoltre,

precisato che un reddito va considerato tale se esiste un nesso con l’attività

svolta da colui che lo percepisce. Se tale nesso esiste non è rilevante se

l’assicurato ha percepito il reddito intenzionato a trarne vantaggio oppure no.

Non sottostanno per contro

all’obbligo contributivo quei redditi che non hanno palesemente nulla a che

fare con il salario e meglio non configurano retribuzione per lavoro svolto

(Kieser, Bundesgesetz über die Alters-und Hinterlassenenversicherung, Serie:

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1996, p.

40 e giurisprudenza ivi citata; Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des

articles 1 à 16 del la loi fédérale sur l’assurance viellesse et survivants,

Basilea e Francoforte 1997, p. 154, 155, 156).

Poiché la tredicesima

mensilità è chiaramente versata in relazione con il rapporto lavorativo

rispettivamente non è esonerata dall’imposizione giusta una esplicita

disposizione legale, dev’essere considerata come facente parte del salario

determinante AVS. Di conseguenza, della stessa va pure tenuto conto per il

calcolo dei contributi della previdenza professionale (Stauffer, op. cit., n.

567).

Chiamato a pronunciarsi

sul tema di sapere se per stabilire il salario minimo annuo determinante per

l’assoggettamento all’obbligo previdenziale bisogna fondarsi su importi

salariali che il ricorrente ha effettivamente percepito oppure su quelli a cui

egli ha diritto in base al contratto di lavoro, senza tener conto se sono stati

effettivamente versati oppure no, il TFA, in una pronuncia del 4 aprile 2002 ha

concluso che solo in caso di rapporti di lavoro di lunga durata in cui il

salario concordato non è mai stato contestato e non è stato versato unicamente

a causa di insolvenza del datore di lavoro, il salario fissato contrattualmente

e non quello effettivamente pagato corrisponde al salario normalmente

percepito. Negli altri casi, secondo la giurisprudenza vigente nell’ambito

dell’assicurazione disoccupazione (la quale è applicabile per analogia anche

nella previdenza professionale considerato come anche l’art. 23 cpv. 1 LADI,

analogamente all’art. 7 v. LPP, rinvii per il concetto del guadagno assicurato

al salario determinante nel senso della LAVS) per stabilire il guadagno

assicurato è determinante il salario effettivamente dovuto e non il salario

convenuto nel contratto di lavoro, ciò significa che non ci si può fondare in

ogni caso sui salari fissati nel contratto di lavoro poiché vi è il pericolo di

accordi abusivi in cui vengono attestati salari fittizi, non realmente

percepiti (DTF 128 V 189 consid. 3; 131 V 444 consid. 1.2; cfr. anche SZS 2003

p. 54; cfr. anche Brechbühl, op. cit, all’art. 7 BVG n. 31).

Per stabilire il salario

assicurato fa dunque di principio stato il salario effettivamente pagato (cfr.

l’art. 14 cpv. 1 LAVS) e non il salario convenuto (cfr. Brechbühl, op. cit., all’art.

7 BVG n. 31; Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 7 BVG n. 2; Stauffer, Rechtsprechung

des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Die berufliche Vorsorge, 3a

ed., Zurigo 2013, all’art. 7 p. 13), ragione per cui il salario

assicurato nella previdenza professionale potrà essere inferiore al salario AVS,

ma non più elevato (cfr. l’art. 1 cpv. 2 LPP; cfr. Brechbühl, op. cit.,

all’art. 7 BVG n. 31).

Se il lavoratore è in

grado di provare che ha percepito un salario più alto rispetto a quanto

annunciato dal datore di lavoro, fa stato questo importo più elevato (SVR 2007

BVG N. 43 consid. 4.5; Stauffer, Rechtsprechung

des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, op. cit., all’art. 7 BVG p.

13).

Per

quanto riguarda la facoltà di regolamentazione degli istituti di previdenza, secondo

l’art. 3 OPP2 essi hanno la possibilità di derogare dalla definizione del

salario obbligatoriamente assicurato per l’AVS (cfr. Brechbühl, op. cit,

all’art. 7 BVG n. 33). In effetti, dando seguito alla delega di cui al cpv. 2 dell’art.

7 e all'art. 8 LPP succitato, l'art. 3 OPP2 (Determinazione del salario

coordinato) stabilisce che :

" Nel suo

regolamento l'istituto di previdenza può derogare al salario determinante

nell'AVS:

a. facendo astrazione di elementi occasionali del salario;

b. fissando

anticipatamente il salario coordinato annuo in base all'ultimo salario annuo

noto, si deve tuttavia tener conto dei cambiamenti già convenuti per l'anno in

corso;

c. determinando

il salario coordinato in modo forfetario, in quelle professioni in cui le

condizioni d'occupazione e di retribuzione sono irregolari, in base al salario

medio di ogni categoria professionale.

L'istituto di previdenza può pure derogare al salario annuo e

determinare il salario coordinato basandosi sul salario versato per un

determinato periodo di pagamento. Gli importi limite fissati negli articoli 2,

7, 8 e 46 LPP devono allora essere convertiti per il corrispondente periodo di

pagamento. Se il salario diventa temporaneamente inferiore all'importo limite

minimo, il salariato resta comunque sottoposto all'assicurazione

obbligatoria."

Se dunque un regolamento

non regola il salario determinante per l’assoggettamento alla LPP, occorre far

capo ai criteri dell’AVS (Stauffer, op. cit., n. 566).

Gli istituti di previdenza

possono in ogni modo, nei loro regolamenti, derogare al salario determinante

nell'AVS segnatamente “facendo astrazione di elementi occasionali del

salario”(lett. a del precitato art. 3 OPP2). Presupposto fondamentale è in

ogni modo una base regolamentare che sia chiara, che enumeri cioè in modo esplicito

le parti del salario che non sottostanno all’obbligo di contributi (Brechbühl, op.

cit, all’art. 7 BVG n. 33; Stauffer, op. cit, n. 539; cfr. anche Stauffer, Rechtsprechung

des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, op. cit., all’art. 7 p. 13 e

all’art. 8 p. 16; cfr. anche SZS 1998 p. 150 consid. 3 e 4; Vetter-Schreiber,

op. cit., all’art. 3 OPP2 n. 1), ritenuto

invece che una disposizione contenuta nel contratto di lavoro che prevede

segnatamente la non presa in considerazione di elementi del salario per la

definizione del salario assicurato secondo la LPP non è ammissibile e non

sarebbe comunque vincolante nei confronti dell’istituto di previdenza (Stauffer,

op. cit., n. 566; Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 33).

Se quindi il datore di

lavoro modifica il suo sistema di salari e di supplementi, deve darne opportuna

notizia all’istituto di previdenza, il quale deve di conseguenza modificare

anche il suo regolamento (Brechbühl, op. cit, all’art. 7 BVG n. 33).

Come detto, la disposizione

regolamentare deve essere chiara ed esplicita: non è sufficiente riprendere in

maniera astratta nel regolamento il contenuto dell’ordinanza, ma al contrario

gli elementi del salario non presi in conto devono essere enumerati

espressamente e chiaramente (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 33, Vetter-Schreiber,

op. cit, all’art. 3 OPP2 n. 1; Stauffer, op. cit., n. 566; cfr. anche STF B

120/06 del 10 marzo 2008). Questo anche a tutela del principio della parità di trattamento,

che non può segnatamente tollerare l’esenzione di talune parti dal salario

annuale solo per un salariato o una categoria di essi (STF B 58/00 del 30

aprile 2002).

In assenza di una norma

regolamentare sufficientemente chiara o nel caso di una disposizione del

regolamento che rimanda in modo generico al salario obbligatoriamente

assicurato secondo l’AVS, deve quindi essere considerato l’intero salario senza

restrizione (Stauffer, op. cit., n. 566).

Quanto

al concetto di “elementi occasionali del salario” i regolamenti di

previdenza prevedono spesso l’esclusione dal salario determinante dei premi di

fedeltà, delle gratifiche, dei regali d’anzianità, dei supplementi per i lavori

in squadra o per lavoro supplementare domenicale o simili. Secondo la dottrina

e la giurisprudenza, la genesi dell’art. 7 cpv. 2 LPP, che stabilisce che viene

tenuto conto per la LPP del salario determinante giusta la LAVS, potendo il Consiglio

federale consentire deroghe, permette di ritenere ammissibile anche nella

previdenza obbligatoria l’esclusione di elementi del salario determinante

nell’AVS in ragione della loro irregolarità o della loro natura eccezionale,

e questo al fine di assicurare che il salario imputabile presenti il grado di

stabilità indispensabile al buon funzionamento del sistema del secondo pilastro

(Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 36 con riferimento al Messaggio del Consiglio

Federale relativo alla LPP, FF 128 I 221segg). In ogni modo al fine di

garantire il principio di assicurazione, l’ammissibilità della non

considerazione di elementi del reddito per il salario imputabile deve essere

apprezzata in modo molto restrittivo nell’ambito della previdenza professionale

obbligatoria (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 36 e 38 con riferimenti alla

giurisprudenza).

Problematica può segnatamente

risultare un’esclusione regolamentare di elementi occasionali del salario, se

questi raggiungono una determinata misura rispetto al salario fissato.

Per la dottrina pertanto, persino

elementi del salario di natura variabile, ma versati regolarmente, devono di

principio essere considerati come “essenziali” se oltrepassano il 10% del

salario annuo di base (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 39).

Quanto alla tredicesima

mensilità, come dianzi detto, la stessa è versata in relazione con il rapporto

lavorativo rispettivamente non è esonerata dall’imposizione giusta un’esplicita

disposizione legale, e va quindi considerata come facente parte del salario

determinante AVS e non può di principio venir esclusa, nemmeno dal regolamento,

dall’obbligo assicurativo (Stauffer, op. cit., n. 567).

Per quanto attiene alle gratificazioni,

ai sensi dell’art. 322d cpv. 1 CO, esse costituiscono una “retribuzione

speciale”, assegnata dal datore di lavoro in aggiunta al salario, in “determinate

occasioni” particolari, “come Natale o la fine dell’esercizio annuale”

(art. 322d cpv. 1 OR). Per tutti i vari tipi di gratificazione vale la regola

secondo cui esse costituiscono di principio salario determinante ai sensi dell’AVS,

ragione per cui esse sono in linea di massima soggette alla LPP (Brechbühl, op.

cit., all’art. 7 BVG n. 43segg; cfr. ancora al consid. 2.8.2).

Per

quanto riguarda la previdenza sovraobbligatoria, l’articolo 7 LPP non figura

nella lista delle disposizioni applicabili anche alla previdenza più estesa

giusta l’art. 49 cpv. 2 LPP. Nella previdenza più estesa quindi il salario

annuo si calcola secondo le disposizioni regolamentari dell’istituto di previdenza.

Considerato

come la previdenza più estesa si riferisce al minimo LPP e riprende quindi

normalmente la nozione di salario definita dall’AVS, una deroga a questa

definizione deve risultare in maniera sufficientemente chiara dal regolamento

(Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 47). Quest’ultimo deve in altre parole

designare chiaramente gli elementi del salario assicurato rispettivamente deve

indicare con chiarezza quelli che non lo sono. Non ha importanza che la lista figurante

nel regolamento sia positiva o negativa (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n.

47 con riferimento a STF B 115/05 del 10 aprile 2006 consid. 4.3,

Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 3 OPP2 n. 1). Pronunciandosi sull’attribuzione

di bonus e partecipazioni ai risultati, il TF ha considerato che la questione

di sapere se essi possono o no essere esclusi dal salario annuo quali elementi

del salario di natura occasionale pertiene esclusivamente al contratto di previdenza

rispettivamente alle relative norme regolamentari, e non al contratto di lavoro.

Di principio secondo il TF tali prestazioni fanno parte del salario annuo

assicurato: gli istituti di previdenza sono comunque liberi di escluderli, in

tutto o in parte, ma occorre allora una disposizione regolamentare chiara che

non può limitarsi a riprendere la norma derogatoria formulata in maniera

piuttosto astratta nell’art. 3 cpv. 1 OPP2 (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG

n. 48; con riferimento a STF B 120/06 del 10 marzo 2008; cfr. anche Stauffer, Rechtsprechung

des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, op. cit., all’art. 7 LPP p.

13).

2.4. D’altra

parte, secondo l’art. 8 cpv. 1 LPP, applicabile anche alla previdenza più

estesa, dev’essere assicurata la parte del salario annuo da 24'675.- sino a

84'600.- franchi (dal 1° gennaio 2015). Tale parte è detta salario coordinato.

Se ammonta a meno di 3'525.-- franchi all’anno, il salario coordinato

dev’essere arrotondato a tale importo (art. 8 cpv. 2 LPP).

Secondo

l’art. 8 cpv. 3 LPP quando il salario diminuisce temporaneamente per malattia,

infortunio, disoccupazione, maternità o motivi analoghi, il salario coordinato

vigente permane valido almeno fintanto che sussista l’obbligo del datore di

lavoro di continuare a pagare il salario giusta l’art. 324a CO. L’assicurato

può tuttavia chiedere la riduzione del salario coordinato. Per la

giurisprudenza il cpv. 3 trova applicazione unicamente se il salario annuo è

già stato fissato all’inizio del periodo d’assicurazione, non se è stato

determinato successivamente, dopo la fine del rapporto di lavoro (SZS 1994 p.

217).

Inoltre, la diminuzione

temporanea del salario coordinato per una ragione come quella enumerata

dall’art. 8 cpv. 3 LPP è da distinguere dalla cessazione dell’obbligo

assicurativo secondo l’art. 10 cpv. 2 e 3 LPP. Il criterio determinante,

riservate diverse pattuizioni tra le parti circa il mantenimento provvisorio

della copertura assicurativa in caso di diminuzione o cessazione del guadagno

assicurato, è quello di sapere se l’obbligo di versare il salario coordinato

decade (cfr. SZS 1998 p. 128 concernente il caso di un assicurato che dopo aver

percepito per i mesi da gennaio a agosto 1989 fr. 32'500 e, quindi, un salario

sufficiente per assicurarlo per tutto il 1989, da settembre non aveva percepito

più salario a motivo di congedo non pagato e quindi non era assicurato nel

momento in cui, il 19 giugno 1990, aveva subito un infortunio; cfr. anche SZS

2000 p. 296).

Un salario assicurato che non è

conforme alla legge o al regolamento è in ogni caso da correggere, anche se è

stato versato per un lungo periodo e anche se alla persona assicurata è stato

indicato il salario errato ogni anno sul certificato assicurativo e lei non ha

mai reclamato (Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 8 BVG n. 2).

Per

quel che concerne i contributi, l'art. 11 LPP impone al datore di lavoro che

occupa lavoratori da assicurare obbligatoriamente di affiliarsi a un istituto

di previdenza regolarmente registrato. Tale affiliazione ha effetto retroattivo

e comporta, per il datore di lavoro, l'obbligo del pagamento dei contributi

(art. 66 LPP). Per quel che riguarda l'ammontare dei contributi l'art. 66 LPP

prevede che l'istituto di previdenza stabilisce nelle disposizioni

regolamentari l'importo dei contributi del datore di lavoro e dei lavoratori.

Il contributo del datore di lavoro deve essere almeno uguale a quello

complessivo dei suoi lavoratori. Il datore di lavoro deve all'istituto gli

interi contributi e deduce dal salario la quota del lavoratore stabilita nelle

disposizioni regolamentari.

Egli

è l'unico debitore dei contributi (fra i tanti cfr. Brechbühl, op. cit.,

all’art. 66 BVG n. 30). Il datore di lavoro è infatti l’unico debitore dei

contributi (Brühwiler, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, p. 46; Lüthy, Das

Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, Zurigo

1989, p. 32).

Sui contributi non pagati alla scadenza l'istituto può pretendere interessi di

mora (art. 66 cpv. 2 LPP).

Secondo

l’art. 66 cpv. 4 LPP datore di lavoro versa all'istituto di

previdenza i contributi del lavoratore e i suoi propri contributi al più tardi

alla fine del primo mese seguente l'anno civile o l'anno assicurativo per il

quale i contributi sono dovuti.

2.5. Nella fattispecie, AT 1 dal

1. febbraio 2004 è stato alle dipendenze della __________ di __________,

svolgendo l’attività di contabile/responsabile amministrativo. Verso la fine del

2014 era quindi stato nominato vice direttore. Il salario mensile lordo

stabilito contrattualmente e, quindi, assicurato per la LPP presso la

Fondazione __________, ammontava nel 2014 a fr. 8'900 pagabile in 13 mensilità,

per complessivi fr. 115'700.- annui.

Dal 12 al 31 gennaio 2015

l’attore è stato inabile al lavoro al 50% a motivo di problematiche di natura

psichica e dal 1. febbraio seguente la sua inabilità è divenuta completa. La

datrice di lavoro ha quindi percepito le relative indennità giornaliere di

perdita di guadagno, pari all’80% del salario versato, dalla __________. Le

stesse erano calcolate in base al salario assicurato comunicato dalla datrice

di lavoro di fr. 122'700.-- (pari al reddito AVS per il 2014, costituito dal

salario di fr. 115'700 oltre a fr. 7'000 di gratifica) per un ‘attività a tempo

pieno. Trascorsi 180 giorni di inabilità lavorativa, allo scadere del termine

di protezione per malattia ex art. 324a CO, con scritto 28 luglio 2015 la CV 1 ha

disdetto il rapporto di lavoro con effetto per la fine del mese di ottobre 2015

(doc. G inc. __________).

Risulta incontestatamente

che in data 17 gennaio 2015 si è tenuta una riunione tra le parti durante la

quale, tra l’altro, l’attore ha comunicato di voler rinunciare alla carica di

vice-direttore a motivo delle sue precarie condizioni di salute (doc. 2). Nel

corso di tale riunione si è anche discusso sulla possibilità di diminuire il

pensum lavorativo dell’attore all’80%.

Nel mese di giugno 2015 AT 1 è

venuto a sapere che a far tempo dal 1° gennaio 2015 la datrice di lavoro aveva

annunciato all’istituto di previdenza una diminuzione del salario del 20%,

fissandolo a fr. 92'560.- per un impiego all’80%.

Controversa è la liceità e la

correttezza di questa riduzione.

In proposito, la datrice

di lavoro ha sostenuto che la riduzione di salario sarebbe stata concordata con

il dipendente nel gennaio 2015, allorquando, a seguito dei problemi di salute

lamentati, era stata convenuta una riduzione del pensum dal 100% all’80%.

Risulta d’altra parte incontestatamente

che per tutto il 2015, vale a dire sino alla conclusione del rapporto di lavoro

al 31 ottobre 2015, l’assicurato ha continuato a percepire dalla convenuta il

salario, di fr. 8'900.-- mensili, che già riceveva nel 2014 per l’attività

svolta a tempo pieno (doc. F).

Tra le parti è quindi

litigioso il salario annuo dell’attore soggetto a LPP per l’anno 2015.

Con riferimento

all’argomentazione della convenuta - per la quale la riduzione del pensum

lavorativo da 100% a 80% e, di conseguenza del salario, sarebbe stata concordata

tra le parti nel gennaio 2015 - l’attore ammette che tale eventualità fosse stata

discussa, ma adduce in sostanza che la stessa non era subito stata attuata, tant'è

che egli ha continuato a percepire il salario per un impiego a tempo pieno di

fr. 8'900.-, come risulta dai conteggi mensili agli atti (doc. F).

Ammette in particolare che

con la datrice di lavoro si era discusso nel gennaio 2015, quando egli si

trovava già in malattia, della possibilità che, con la sua rinuncia alla

funzione di vice direttore, si potesse anche ridurre in futuro la percentuale

lavorativa, senza specificare tuttavia da quando. A suo dire era ovvio che una

simile riduzione sarebbe comunque tutt’al più stata da attuare al più presto al

termine della sua inabilità lavorativa che a quel tempo si pensava essere di

breve durata. In nessun caso si era in quella sede deciso un cambiamento da

subito effettivo. In effetti nessun accordo è stato sottoscritto in tal senso.

Fa valere altresì che anche in

occasione dell’annuncio del 22 giugno 2015 della sua assenza per malattia all’______________

la datrice di lavoro aveva indicato l’orario di lavoro pieno, specificando

soltanto che una riduzione dell’attività lavorativa all’80% “era prevista”,

precisazione che dimostrerebbe che la stessa non era ancora attuata (doc. C). Del

resto, l’assicurazione perdita di guadagno __________ ha versato alla datrice

di lavoro per tutto il 2015 le indennità giornaliere di perdita di guadagno calcolate

per un’occupazione al 100%, ovvero sulla base di un salario assicurato di CHF

120'700.- (doc. H).

Tale circostanza sarebbe

inoltre anche confermata dal fatto che per l’anno 2015 la tredicesima è stata

conteggiata sulla base del consueto salario di fr. 8'900.- mensili. Del resto

secondo l’attore nessuno dei testi assunti di fronte al pretore era stato in

grado di confermare con certezza l’esistenza di una effettiva modifica

contrattuale relativa alla percentuale di lavoro, con conseguente diminuzione

del salario, già a far tempo dal mese di gennaio 2015. Anzi, dalla deposizione

dei testi __________ e __________ emergerebbe proprio la conferma che la ditta

datrice di lavoro aveva continuato a versare il salario pieno perché pensava che

l’attore si sarebbe ristabilito e sarebbe tornato a lavorare a tempo pieno,

ammettendo quindi che l’accordo sulla riduzione all'80% non era ancora venuto

in essere, essendo peraltro subentrata l’assenza per malattia.

Quanto alle e-mail dell’attore,

che secondo la convenuta comproverebbero l’avvenuto accordo di riduzione del

salario, e in particolare quella del 17 gennaio 2015 (nella quale egli chiedeva

informazioni circa l'ammontare del “nuovo stipendio all’80%”; doc. 3) e

quella del 6 febbraio 2015 (dalla quale emerge una sua preoccupazione sul

conteggio delle vacanze; "Lavorando ora part-time un mio giorno di

vacanza corrisponde all’80% di h. 8.30. Quindi credo sia corretto adeguare le

vacanze maturale fino al 31.12.2014 con il nuovo orario"; doc. 5), a

detta dell’attore le stesse non sarebbero decisive, essendo peraltro state

scritte in un momento in cui l'attore era molto confuso e del resto inabile al

lavoro in misura completa per motivi psichici.

La convenuta dal canto suo

sostiene che in occasione della riunione del 17 gennaio 2015 tra l'attore e __________

(delegato del CdA della società), con il coinvolgimento pure di altri

responsabili della ditta (signori __________ e __________), sarebbe stata

convenuta una riduzione dell'attività lavorativa dell’attore all'80% e conseguentemente

del suo stipendio. A fronte di tale riduzione sarebbe di conseguenza pure stata

ridotto il salario assicurato LPP.

Da qui l'annuncio della

nuova situazione all'istituto di previdenza

che aveva dunque emesso un

nuovo certificato aggiornato, datato 9 febbraio 2015, indicando un salario assicurato

di fr. 92'560.- e la nuova percentuale lavorativa dell’80% (doc. 6).

Del resto al ricevimento

di tale nuovo certificato di salario il dipendente non aveva sollevato contestazione

alcuna.

Per quanto concerne il

salario versato, la convenuta ammette che a AT 1 sia stato corrisposto anche

nel 2015 il precedente stipendio di fr. 8'900.- mensili lordi. A suo dire

tuttavia la differenza tra il salario dell’80% e quello a tempo pieno sarebbe

stata versata a titolo di “gratifica”, e meglio per “premiare” l’attore,

alla luce della sua lunga e apprezzata permanenza alle dipendenze della CV 1. A

suo dire si sarebbe trattato di una “cortesia che la datrice di lavoro ha

voluto usare nei suoi confronti”(cfr. risposta di causa, pag. 7 n. 5, doc.

V).

Del resto secondo la convenuta

il fatto che l’attore fosse consapevole dell’avvenuta e immediata riduzione del

pensum lavorativo e del salario si evincerebbe anche dalla sua e-mail del 17

gennaio 2015 (in cui chiedeva informazioni circa l'ammontare del nuovo salario;

doc. 3) e quella del 6 febbraio 2015 (in cui egli chiedeva di adeguare il saldo

vacanze; doc. 5) oltre che dalla deposizione dei testi __________, __________ e

__________. Quest’ultima ha in particolare ricordato che nel febbraio 2015

l’attore le aveva chiesto di organizzare la modifica della sua percentuale lavorativa

nel sistema di registrazione del tempo di lavoro, ciò che era stato quindi

fatto.

Infine la convenuta fa valere che

in ogni modo i contributi LPP di competenza del lavoratore trattenuti sul

salario lordo sono stati correttamente calcolati sulla base dello stipendio

convenuto e annunciato corrispondente all'impiego all'80%, mentre che sulla

gratifica, stando al Regolamento dell'istituto di previdenza, in quanto compenso

versato straordinariamente (in concreto: per la durata della malattia) e quindi

compreso nel salario annuo annunciato, era corretto non pagare i contributi.

Di fronte al Pretore di __________

(cfr. consid. 1.2) si è svolta una lunga istruttoria probatoria nel corso della

quale sono stati sentiti numerosi testi. Delle relative risultanze si dirà, ove

occorra, nei successivi considerandi.

2.6. Come è stato dianzi

illustrato, per stabilire il salario annuo da obbligatoriamente assicurare

secondo l’art. 7 cpv. 1 LPP fa di principio stato il salario determinante

giusta la LAVS (art. 7 cpv. 2 LPP).

Nell’AVS,

e, quindi, nella LPP, ogni remunerazione di una prestazione di lavoro

dipendente, a tempo determinato o indeterminato, è reputata salario (art. 5

cpv. 2 prima frase LAVS; DTF 2A.461/2006 del 2 marzo 2007, pubblicata in SVR

2007, BCG n. 29; Brechbühl, op. citi., all’art. 7 BVG n. 18). Il fatto che il

datore di lavoro sia tenuto al pagamento o l’abbia versato volontariamente non

ha alcuna importanza, e nemmeno il fatto che il contratto di lavoro sia ancora

esistente o no (Brechbühl, op. cit, all’art. 7 BVG n. 18; Vetter-Schreiber, op.

cit., all’art. 7 BVG n. 5).

In

effetti, secondo il cpv. 2 dell’art. 5 LAVS, “il salario determinante

comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d’altri per un tempo

determinato od indeterminato. Esso comprende inoltre le indennità di rincaro e

altre indennità aggiunte al salario, le provvigioni, le gratificazioni, le

prestazioni in natura, le indennità per vacanze o per giorni festivi ed altre

prestazioni analoghe, nonché le mance, se queste costituiscono un elemento

importante della retribuzione del lavoro”.

Secondo

il precitato (cfr. al consid. 2.3) art. 7 lett. c OAVS, il salario determinante

per il calcolo dei contributi comprende in particolare, per quanto non

costituiscano rimborsi di spese, “le gratificazioni e i premi di fedeltà e

di produzione”.

Secondo la dottrina e la

giurisprudenza fanno in altre parole parte del salario determinante, fatte

salve eventuali esonerazioni giusta un esplicita norma legale o regolamentare, tutte

le entrate del salariato economicamente in relazione con il rapporto di lavoro,

indipendentemente dal fatto che le prestazioni siano corrisposte in virtù di

un’obbligazione oppure a titolo volontario (Stauffer, op. cit., n. 540; DTF 116

V 179 consid. 2; 115 V 419; 110 V 231 consid. 2a).

Di principio inoltre per

stabilire il guadagno assicurato è determinante il salario effettivamente

dovuto e pagato e non il salario convenuto nel contratto di lavoro (DTF 128 V

189 consid. 3; 131 V 444 consid. 1.2; cfr. anche SZS 2003 p. 54; cfr. anche

Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 31; cfr. anche l’art. 14 cpv. 1 LAVS;

Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 7 BVG n. 2).

In base alla normativa

legale e alla giurisprudenza, anche nel presente caso, secondo questo Tribunale,

per determinare il salario soggetto ai contributi LPP fa quindi di principio stato

il salario effettivamente versato all’attore che - incontestatamente -

ammontava anche nel 2015, come nel 2014, a fr. 8'900.- mensili e fr. 115'700.-

annui.

2.7. La convenuta si appella alla

norma regolamentare dell’istituto di previdenza che a suo dire consentirebbe di

fare astrazione della differenza di salario, tra il 100% e l’80%, che sarebbe

in realtà stata versata non come salario (il quale nel 2015 sarebbe stato

ridotto da fr. 115'700.-- a fr. 92'560.-- per effetto della riduzione della

percentuale lavorativa dal 100% all’80%), ma come gratifica versata al

dipendente per tener conto della sua lunga e apprezzata collaborazione in seno

alla ditta.

Come dianzi esposto (cfr.

al consid. 2.3), giusta l’art. 3 cpv. 2 OPP2, gli istituti di previdenza

possono nei loro regolamenti derogare al salario determinante nell'AVS, tra

l’altro, “facendo astrazione di elementi occasionali del salario”.

Ricordato

come presupposto fondamentale per una deroga al salario determinante AVS sia una

base regolamentare chiara e precisa con enumerazione degli elementi del salario

non presi in conto (Brechbühl, op. cit, all’art. 7 BVG n. 33; Stauffer, op.

cit., n. 539, Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 3 OPP2 n. 1), mentre che non

è accettabile che una siffatta normativa faccia parte degli accordi di lavoro

contrattuali, (Stauffer, op. cit., n. 566; Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n.

33), occorre esaminare se nella fattispecie la normativa regolamentare della

Fondazione ____________ contenga una norma che preveda l’esclusione di

determinati elementi dal salario determinante AVS.

Nell’affermativa

occorrerà in particolare esaminare se la parte di salario del 20% versata

all’attore possa essere considerata, come adduce la convenuta, “una gratifica”

sottraibile al salario determinante AVS.

2.8.

2.8.1. Ricordato

come la LPP prevede delle disposizioni minime (art. 6 LPP), a cui non si può

derogare a sfavore dell'assicurato, l’art. 49 LPP prevede che “nell'ambito

della presente legge, gli istituti di previdenza possono strutturare

liberamente le prestazioni, il finanziamento di queste e l'organizzazione”

(cpv. 1), ritenuto che, giusta il cpv. 2, se un istituto di previdenza concede

prestazioni superiori a quelle minime, alla previdenza più estesa s'applicano

soltanto le disposizioni concernenti una serie di ambiti espressamente elencati

alle cifre 1-26, fra i quali, per quanto di rilievo nella fattispecie, “la

definizione e i principi della previdenza professionale e del salario o reddito

assicurabile (art. 1, 33a

e 33b)”

(cifra 1 dell’art. 49 cpv. 2 LPP).

Secondo l'art. 50 cpv. 1

LPP inoltre gli istituti di previdenza emanano, tra l'altro, disposizioni sulle

prestazioni, l’organizzazione, l’amministrazione e il finanziamento, il

controllo, il rapporto con i datori di lavoro, gli assicurati e gli aventi

diritto.

Nella fattispecie il

Regolamento della Fondazione __________ (in seguito: Fondazi per la

versione integrale), prevede per quanto riguarda il salario determinante

la seguente normativa:

" (…)

2.3 Salario (cfr. anche punto 6.9.5)

2.3.1. Salario annuo dichiarato

1 È considerato salario annuo dichiarato il salario annuo

dell'assicurato comunicato dal datore di lavoro al momento dell'ammissione alla

cassa di previdenza ovvero alla data di riferimento. Il salario annuo

dichiarato vale per l'intero anno assicurativo.

Se l'assicurato non lavora tutto l'anno, è determinante il salario

che avrebbe percepito sull'intero anno.

Considerandi

2.

Se la capacità di guadagno della persona da assicurare al

momento dell'iscrizione alla cassa di previdenza ovvero alla data di

riferimento è solo parziale, è determinante il salario annuo percepito nei

limiti della capacità reddituale.

3.

In linea di principio il salario annuo dichiarato comprende

- tutte le retribuzioni corrisposte regolarmente per la

prestazione di un'attività lavorativa come anche

- eventuali bonus garantiti per contratto o versati regolarmente

come anche

- le retribuzioni per ore di lavoro straordinario (lavoro in

eccesso, lavoro notturno) già concordate con la persona assicurata all'inizio

dell'anno assicurativo come anche

- altre componenti accessorie della retribuzione garantite per

contratto o versate regolarmente che rientrano nel salario AVS determinante.

4.

Non rientrano invece nel salario annuo dichiarato eventuali

compensi versati solo occasionalmente, in particolare

- premi per anzianità di servizio e compensi analoghi come anche

- eventuali bonus non garantiti per contratto o versati solo

saltuariamente come anche

- eventuali retribuzioni per ore di lavoro straordinario non

concordate in precedenza o prestate solo con frequenza saltuaria come anche

- altre componenti accessorie della retribuzione non garantite per

contratto o versate solo occasionalmente.

5.

Nel caso di salari annui di importo variabile, è possibile

basarsi sull'ultimo salario annuo noto, tenendo tuttavia conto di variazioni

salariali già pattuite.

6.

Per quanto riguarda bonus, indennizzi per ore di lavoro

straordinario o componenti accessorie della retribuzione che rientrano nel

salario AVS determinante versati regolarmente, si tiene conto del loro importo

medio percepito negli ultimi tre anni. Per i neoassunti da assicurare, tali

componenti del salario vengono considerate a partire dal 1° gennaio dell'anno

successivo a quello di assunzione sulla base delle prestazioni relative al

primo anno di impiego.

7.

Sono fatte salve le disposizioni connesse alla 6ͣ revisione

AI, primo pacchetto di misure, in vigore dal 1° gennaio 2012 di cui

all'allegato 8.

8.

Il salario che l'assicurato percepisce presso un altro datore di

lavoro non rientra nel conteggio ai fini dell'assicurazione di cui al presente

regolamento previdenziale.

9.

Qualora il salario AVS superi il limite LPP, è possibile

richiedere che la retribuzione degli straordinari e i bonus garantiti per

contratto o versati regolarmente vengano assicurati separatamente al di fuori

della fondazione. Nel caso venga stipulata un'assicurazione separata, dal

salario annuo dichiarato di cui al cpv. 3 vanno escluse le componenti di cui al

cpv. 4.

2.3.2

Salario annuo assicurato

1.

Il salario annuo assicurato viene fissato nelle DRP; esso non

deve superare il salario annuo AVS ed è limitato a dieci volte il limite LPP (=

10.

x 300% della rendita di vecchiaia massima AVS).

2.

Se l'assicurato intrattiene più rapporti previdenziali e se la

somma di tutti i salari e redditi soggetti all’AVS supera il decuplo del limite

LPP, il salario assicurato presso la fondazione viene proporzionalmente ridotto

in modo che il totale di tutti i salari e redditi assicurati in tutti i

rapporti previdenziali non superi il decuplo del limite LPP.

3.

Se previsto dalle DRP valide per l'istituto di previdenza del

datore di lavoro, per gli assicurati che svolgono un lavoro a tempo parziale

l'importo di coordinamento viene adeguato sulla base del grado di occupazione.

4.

Per gli assicurati parzialmente invalidi, i limiti fissati nelle

DRP saranno opportunamente adeguati al grado di invalidità scaglionato ai sensi

del punto 4.3.1 cpv. 4.

5.

Se le DRP concernenti la cassa di previdenza del datore di

lavoro prevedono la possibilità di un "mantenimento della previdenza al

livello del precedente guadagno assicurato" e la volontà di esercitare

tale opzione viene esplicitamente espressa da assicurati in possesso della

piena capacità lavorativa e il cui salario AVS abbia subito dopo il 58° anno di

età una riduzione non superiore al 50%, il salario assicurato viene mantenuto

al livello precedente fino al raggiungimento dell'età pensionabile ordinaria.

Tale mantenimento è ammesso a condizione che gli assicurati siano pienamente

abili al lavoro per il grado di occupazione assicurato precedente alla

riduzione e non percepiscano alcuna prestazione di vecchiaia.

La richiesta deve essere formulata mediante apposito modulo da

presentare al datore di lavoro per inoltro alla fondazione. Gli assicurati

devono rispondere alle domande del modulo in modo completo o veritiero; in caso

contrario trova applicazione quanto disposto dal punto 3.4 cpv. 3.

Il datore di lavoro dichiara quindi il precedente livello di

reddito assicurato come quello da assicurare fino al raggiungimento dell'età

pensionabile ordinaria.

6.

Sono fatte salve le disposizioni connesse alla 6ͣ revisione

AI, primo pacchetto di misure, in vigore dal 1° gennaio 2012 di cui

all'allegato 8.

2.3.3

Modifiche salariali

1.

Ogni anno, alla data di riferimento, le prestazioni

previdenziali e i contributi vengono adeguati ai salari presuntivi all'inizio

dell'anno assicurativo. Le modifiche salariali sostanziali di almeno il 20% nel

corso dell'anno si applicano a partire dalla data di efficacia.

2.

Le modifiche salariali retroattive vengono prese in

considerazione solamente per l'anno in corso dietro presentazione dei relativi

documenti probatori.

3.

Se il salario annuo dichiarato diminuisce temporaneamente in

seguito a malattia, infortunio, disoccupazione, maternità o altre ragioni

simili, il salario annuo dichiarato fino a quel momento resta in vigore almeno

finché dura l'obbligo di trattamento economico da parte del datore di lavoro ai

sensi dell'articolo 324a CO oppure finché dura un congedo di maternità di cui

all'articolo 329f CO. L'assicurato può tuttavia richiedere la riduzione del

salario annuo assicurato.

4.

In caso di sospetto di dichiarazione fraudolenta di salari

assicurati fittizi significativamente divergenti, senza valida giustificazione,

dal salario AVS, la fondazione collettiva ha diritto di effettuare le opportune

correzioni.”

Il regolamento dispone

quindi il principio che il salario annuale è determinante per il calcolo del

salario assicurato. Inoltre in linea di massima il salario determinante dal

punto di vista della previdenza professionale è quello determinante ai sensi

dell’AVS, conformemente all’art. 7 cpv. 2 LPP.

Per quanto riguarda lo

stipendio determinante, non è in effetti prevista alcuna particolare deroga

alla nozione di salario determinante secondo la LAVS.

Il

salario assicurato corrisponde in sostanza al salario annuo dichiarato dal

datore di lavoro, comprendente in linea di principio “tutte le retribuzioni

corrisposte regolarmente per la prestazione di un'attività lavorativa

come anche eventuali bonus garantiti per contratto o versati regolarmente

come anche le retribuzioni per ore di lavoro straordinario (…) già concordate

con la persona assicurata all'inizio dell'anno assicurativo come anche altre

componenti accessorie della retribuzione garantite per contratto o versate regolarmente

che rientrano nel salario AVS determinante.” (art. 2.3.1 cifra 3 del

Regolamento).

Vengono

per contro esclusi dal salario annuo dichiarato “eventuali compensi versati solo

occasionalmente, in particolare premi per anzianità di servizio e compensi

analoghi come anche eventuali bonus non garantiti per contratto o versati solo

saltuariamente come anche eventuali retribuzioni per ore di lavoro

straordinario non concordate in precedenza o prestate solo con frequenza

saltuaria come anche altre componenti accessorie della retribuzione

non garantite per contratto o versate solo occasionalmente” (art.

2.3.1

cifra 4 del Regolamento; le sottolineature sono della redattrice).

Al

fine di escludere dal salario determinante talune parti della retribuzione

versata al dipendente la normativa regolamentare si allinea quindi alla

disposizione regolamentare di cui all’art. 3 OPP2, prevedendo la possibilità di

fare astrazione di taluni elementi del salario versati solo occasionalmente o

saltuariamente. Decisivo appare quindi il carattere non regolare, ma

occasionale di un versamento.

2.8.2

Nella

fattispecie, come anticipato la convenuta sostiene che a decorrere dal gennaio

2015.

le parti avrebbero convenuto una riduzione dell’attività lavorativa

dell’attore dal 100% all’80%, con conseguente riduzione salariale.

Il

dipendente ha tuttavia - incontestatamente - continuato a percepire, per tutto

il 2015, un ammontare pari al salario contrattuale versatogli nel 2014 e dovuto

per un impiego a tempo pieno, di fr. 8'900.- mensili, come risulta dai conteggi

mensili (doc. F). Va ricordato che, come detto, in quel periodo l’assicurato si

trovava in malattia e che di conseguenza la datrice di lavoro percepiva

dall’assicurazione perdita di guadagno __________ - presso la quale l’attore

era e restava assicurato per un impiego a tempo pieno e un salario di fr.

120'700.-- - l’80% del salario assicurato (doc. H; cfr. anche sui certificati di

salario, doc. F).

Con

riferimento alla circostanza – incontestata – che anche per tutto l’anno 2015

la convenuta ha continuato a versare all’attore il salario pieno, come detto la

stessa argomenta che la differenza (del 20%) tra il salario corrispondente ad

un’attività a tempo pieno e quello dovuto per un lavoro all’80% veniva in

realtà versata a titolo di “gratifica”, e questo per premiare il dipendente per

la lunga e buona collaborazione e in ogni modo nella convinzione che la

malattia sarebbe durata per breve tempo.

L’attore

contesta che sia stata concordata a quella data una riduzione del pensum

lavorativo e del salario, ritenuto che una siffatta modifica sarebbe potuta

diventare effettiva tutt’al più al rientro dopo la sua malattia.

Ora,

il tema - controverso - di sapere se le parti nel gennaio 2015 abbiano

effettivamente e validamente concordato una riduzione del pensum lavorativo dal

100% all’80% e, nell’affermativa, con effetto da quale momento, e quindi di

conseguenza una riduzione del salario del 20%, può in questa sede anche rimanere

aperto.

In

effetti, a mente di questo Tribunale per la determinazione del salario soggetto

a contribuzione LPP deve comunque fare stato il salario effettivamente

corrisposto all’attore. In effetti, la differenza del 20% del salario versata

all’attore nel 2015 non potrebbe comunque essere considerata un compenso occasionale

non rientrante, giusta la normativa legale e regolamentare applicabile, nel

salario annuo dichiarato soggetto a contribuzione LPP.

In

effetti, a prescindere dal fatto che del versamento di una “gratifica”

non si trova alcuna menzione nella documentazione agli atti, segnatamente

nemmeno nei certificati mensili di salario, il versamento in questione non

soddisfa la qualifica di una siffatta prestazione.

Secondo

l’art. 322d cpv. 1 CO in effetti la gratificazione costituisce una “retribuzione

speciale”, assegnata dal datore di lavoro in aggiunta al salario, in “determinate

occasioni” particolari, “come Natale o la fine dell’esercizio annuale”

(art. 322d cpv. 1 OR). Di principio una gratificazione viene del resto versata

alla fine di un anno e non regolarmente ogni mese.

Secondo

la dottrina il pagamento di importi determinati, versati a un lavoratore senza

alcuna riserva, come ad esempio la tredicesima mensilità, i supplementi fissi

d’autunno o di fine anno, le indennità di arricchimento sono giuridicamente da

considerare come salario e devono quindi essere trattati come tali (Pierre

Engel, Contrats de droit suisse, Berna 2000, p. 316).

In

generale, i versamenti particolari versati al dipendente, di importo prefissato

e sui quali il lavoratore ha un diritto vengono considerati dalla

giurisprudenza salario (Steiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag,

Praxiskommentar zu Art. 31§9-362 OR, 2012, n. 3 all’art. 322d; cfr. anche DTF

129.

III 278 consid. 2). In effetti, secondo il TF l’attribuzione di una

gratificazione deve di principio dipendere in una certa misura dalla volontà e

dall’apprezzamento del datore di lavoro, ritenuto che un importo stabilito in

anticipo e in modo fisso non costituisce una gratificazione, ma va considerato

salario; deve in altre parole in ogni modo esistere un carattere di prestazione

speciale (DTF 136 III 313 consid. 2; 129 III 276 consid. 2; cfr. anche

Steiff/von Kaenel/Rudolph, op. cit., n. 9 all’art. 322d).

Secondo

la dottrina e la giurisprudenza da una gratificazione, la quale, come detto, costituisce

in ogni modo di principio salario determinante ai sensi dell’AVS (Brechbühl,

op. cit., all’art. 7 BVG n. 43segg), può essere fatta astrazione nel calcolo

del salario annuale determinante per la previdenza professionale obbligatoria

soltanto quando essa non ha un carattere “regolare”, poichè in tal caso va

considerata parte integrante del salario e, quindi, imputata al salario annuale

determinante per la previdenza professionale (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG

n. 45, Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 3 OPP2 n. 2). Può quindi essere

segnatamente considerata un elemento occasionale del salario, esclusa come tale

dal salario soggetto a contributi, una gratificazione che viene versata solo

occasionalmente e a dipendenza dell’andamento degli affari: in effetti sulla

stessa non esiste una pretesa giuridica, essa viene versata solo

volontariamente e il relativo importo non è fissato in anticipo (Stauffer, op.

cit., n. 567). Determinante è quindi il criterio dell’”occasionalità”,

condizione che peraltro per la dottrina fa segnatamente difetto anche nel caso

in cui la gratificazione viene versata (regolarmente) una volta all’anno per

almeno tre anni consecutivi senza riserve, poiché in questo caso diventa una

parte costitutiva del salario soggetto alla LPP (Vetter-Schreiber, op. cit.,

all’art. 8 BVG n. 2).

In

ogni modo, sulla questione di sapere se è possibile fare astrazione dalle

gratificazioni nel calcolo del salario annuale determinante per la previdenza

professionale obbligatoria, va detto che il fatto che una prestazione sia

qualificata come gratificazione o che esista un diritto soggettivo non gioca

alcun ruolo. Il solo criterio determinante è il carattere regolare o non

regolare di questa prestazione: se la stessa ha un carattere regolare, in

quanto parte integrante del salario, deve essere imputata al salario annuale

determinante per la previdenza professionale (Brechbühl, op. cit., all’art. 7

BVG n. 45).

Nel

caso concreto la parte di 20% del salario che la convenuta vorrebbe qualificare

come gratificazione non soggetta a contributi LPP è stata incontestatamente versata

ininterrottamente, ogni mese, dal mese di gennaio al mese di ottobre 2015

inclusi. L’importo risulta chiaramente essere stato fissato in anticipo e non

avrebbe subito alcuna modifica, non dipendendo lo stesso dall’andamento degli

affari, dal verificarsi di alcuna circostanza particolare o da altre evenienze non

determinabili in anticipo.

Tutto

ben considerato quindi, la regolarità e le altre circostanze del versamento in

questione escludono il criterio - determinante per poter considerare la

prestazione una gratificazione non soggetta a contributi LPP - dell’occasionalità.

Come tale va quindi di principio considerata come parte integrante del salario

versato all’attore anche ai fini della LPP.

Del

resto anche la circostanza che l’importo stesso corrispondesse esattamente al

20% mancante del salario e che tale parte non sia stata menzionata separatamente

nei certificati di salario, ossia in modo distinto dal salario vero e proprio

(contrariamente ai fr. 7'000.- nel 2014 e ai fr. 5'000.- nel 2015 versati a

titolo di “gratifica”, cfr. doc. B, C F), suscitano ulteriormente la

sensazione che nella realtà nulla sia mutato, successivamente al mese di

gennaio 2015, quanto al versamento del salario dell’attore.

Tale

parte del versamento, non certo irrilevante costituendo addirittura un quinto

del salario mensile, era quindi da considerare costitutiva della retribuzione

versata al dipendente sulla base del contratto di lavoro con la CV 1.

Questa

conclusione si giustifica anche alla luce e in applicazione della normativa

regolamentare applicabile in concreto.

Sia

nuovamente ricordato che nella previdenza sovraobbligatoria il salario annuale

soggetto a contribuzione si calcola secondo le disposizioni regolamentari

dell’istituto di previdenza, in assenza delle quali fa stato il salario giusta

l’AVS. Una deroga da questa definizione deve comunque risultare in maniera

sufficientemente chiara dal regolamento (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n.

47; STF B 120/06 del 10 marzo 2008).

In

effetti, nella specie, tale versamento, che come detto è stato effettuato con

regolarità tutti i mesi dell’anno 2015, parrebbe costituire tutt’al più una

retribuzione “versata regolarmente” rispettivamente una “componente

accessoria della retribuzione garantita per contratto o versata regolarmente

che rientra nel salario AVS determinante” ai sensi dell’art. 2.3.1 cifra 3

del regolamento. Non è per contro possibile ricondurre il versamento in

questione ad una delle categorie di “compensi versati solo occasionalmente”

ai sensi della cifra 4 del medesimo art. 2.3.1. Trattasi a non averne dubbio,

se non di salario a tutti gli effetti, quantomeno di una parte integrante del

salario versato al lavoratore che, come tale, va quindi imputata al salario

annuale determinante per la previdenza professionale (Brechbühl, op. cit.,

all’art. 7 BVG n. 45).

A

ulteriore conferma delle predette conclusioni occorre anche rilevare che, come

anticipato, risulta che nel 2014 l’assicurato, oltre al salario annuale

convenuto di fr. 115'700.- versato in 13 mensilità di fr. 8'900.- cadauna,

aveva percepito anche una gratifica di fr. 7'000 versatagli una tantum (doc. B;

cfr. anche doc. C). Nel 2015 gli è pure stata versata, separatamente e con

indicazione del tutto distinta sul conteggio salariale mensile, una gratifica

di fr. 5'000.-- (cfr. doc. B e doc. F). Tali importi, che figurano giustamente

compresi nel salario annuo nel certificato di salario annuale (doc. B), non sono

stati annunciati alla fondazione LPP e non fanno parte del salario assicurato LPP.

In questo caso correttamente, costituendo essi importi versati una tantum, una

volta all’anno, e a titolo occasionale e per una circostanza particolare in

aggiunta al salario.

Del

resto sia sottolineato che nel certificato di salario per il mese di ottobre

2015.

(l’ultimo mese del rapporto di lavoro tra le parti), figurano oltre alla

posizione “salario mensile” (fr. 8'900) quella di “tredicesima”

(fr. 7'416.65) e quella di “gratifica” (fr. 5'000) (doc. F). Ci si può

legittimamente chiedere se la tesi sostenuta in questa sede dalla convenuta non

sia in qualche modo quantomeno messa in discussione da tale certificato. Lo

stesso dimostra in effetti che la datrice di lavoro fosse ben consapevole della

diversa qualifica da dare ai diversi versamenti ai dipendenti, distinguendo

chiaramente tra “Salario mensile”, “Tredicesima” e “Gratifica”.

Quindi, qualora essa avesse effettivamente voluto corrispondere all’attore un

ammontare di natura diversa da quella di “Salario mensile”, è

ragionevole pensare che l’avrebbe indicato correttamente anche nei conteggi

salariali redatti alla sua attenzione.

Tutto

ben considerato quindi, a mente del TCA, a prescindere dalle reali ed effettive

intenzioni delle parti, anche volendo per ipotesi ammettere, come sostiene la

convenuta, che essa volesse in qualche modo usare un trattamento di favore nei

confronti dell’attore, facendogli una “cortesia”, ciò non muta al fatto che l’importo

in questione sia da considerare come una parte del salario convenuto e sempre

fino a quel punto versato.

Una

diversa conclusione risulterebbe del resto in urto con la genesi dell’art. 7

cpv. 2 LPP, che stabilisce che viene tenuto di principio conto per la LPP del

salario determinante giusta la LAVS, essendo consentite deroghe solo in ragione

di elementi di retribuzione irregolari o di natura eccezionale, e

questo al fine di assicurare che il salario imputabile presenti il grado di

stabilità indispensabile al buon funzionamento del sistema del secondo pilastro

(Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 36 con riferimento al Messaggio del

Consiglio Federale relativo alla LPP, FF 128 I 221segg). Del resto, come è

stato dianzi esposto, secondo la dottrina e la giurisprudenza, l’ammissibilità

della non considerazione di elementi del reddito per il salario imputabile ai

fini della LPP deve essere apprezzata in modo restrittivo (Brechbühl, op. cit, all’art.

7.

BVG n. 36).

A

non averne dubbio il versamento del 20% del salario nella fattispecie, comunque

lo si voglia definire e a prescindere dagli accordi tra le parti che possono

essere stati conclusi, rispettivamente di come esse abbiano interpretato le

discussioni tenutesi in gennaio 2015, non ha le caratteristiche per venir

considerato un “elemento occasionale del salario”, “una retribuzione

speciale per determinate occasioni” ai sensi dell’art. 322d CO,

suscettibile di poter venire esclusa dal salario determinante LPP giusta il

regolamento, che cita compensi versati “solo occasionalmente” o “saltuariamente”,

analogamente, per esempio, ai premi di fedeltà, alle gratifiche annuali in

base alle cifre d’affari raggiunte, ai regali d’anzianità, ai supplementi per i

lavori in squadra, ai supplementi per lavoro supplementare domenicale, ai

regali per il Natale o la fine dell’esercizio annuale (cfr. anche l’art. 2.3.1

cifra 4 del Regolamento citato sopra al consid. 2.8.1).

Trattasi

nei casi enumerati di prestazioni la cui natura eccezionale e occasionale, non

predefinita in anticipo, e il cui ammontare certamente inferiore alla quota

salariale - tutt’altro che irrilevante - in discussione in questa sede, manifestamente

ben evidenziano la diversa considerazione ai fini della definizione del salario

soggetto alla LPP.

A

ragione pertanto l’attore pretende che la parte salariale equivalente alla

differenza del 20% sul salario di fr. 115'700.--, pari a fr. 23'140.--, venga considerata

come facente parte non solo del salario determinante AVS, ma anche del salario

annuale lordo determinate per la previdenza professionale, non potendo venir

esclusa dall’obbligo assicurativo giusta la LPP, né in forza della legge e

neppure del regolamento.

2.9

Da

queste conclusioni non è possibile discostarsi sulla base delle allegazioni

della convenuta, le quali si riferiscono peraltro per lo più alla questione,

non decisiva in questo contesto, di sapere se e nell’affermativa con quali

modalità e a far tempo da quale data le parti abbiano pattuito una diminuzione

del pensum lavorativo dell’attore.

Innanzitutto evidentemente la

convenuta non può appellarsi all’attestato di previdenza emesso dalla Fondazione

__________ in data 9 febbraio 2015, che riporta un

salario assicurato di fr. 92’560, considerato come lo stesso sia stato redatto

sulla base dei dati forniti dalla CV 1 medesima (doc. 6).

Del resto, la comunicazione del

salario annuo da registrare per l’attore di fr. 92'560, unitamente alla lista

dei salari 2015 inviata dalla datrice di lavoro all’istituto di previdenza nel

febbraio 2015, anche volendo considerarla avvenuta nella convinzione che

l’assicurato riprendesse la capacità lavorativa piena, sarebbe in ogni modo

stata da correggere alla luce dell’evoluzione della malattia per l’assicurato

che, come noto, non ha più potuto far ritorno al lavoro.

Risulta poi irrilevante in

questa sede il fatto, addotto dalla convenuta, che l’attore non abbia nulla

eccepito al ricevimento del certificato assicurativo dell’istituto di

previdenza nel febbraio 2015, certificato che menzionava la riduzione del

pensum lavorativo all’80% (doc. 6 e doc. E) rispettivamente che non si sia

chiesto come mai egli ricevesse il salario al 100% malgrado una trattenuta LPP

calcolata su un salario all’80%.

In proposito va in ogni modo detto

che, come anticipato al consid. 2.4, un salario assicurato alla previdenza

professionale che non è conforme alla legge o al regolamento è in ogni caso da

correggere, anche se è stato versato per un certo periodo.

Una successiva correzione del

salario assicurato deve avvenire anche quando alla persona assicurata è stato

indicato il salario annuo errato sul certificato assicurativo e lei non abbia reclamato.

In effetti, un’applicazione errata delle norme regolamentari (o di legge) non

viene sanata dal fatto che la persona assicurata non reagisce ad una

informazione che le viene fornita. Inoltre, la semplice attestazione dell’istituto

di previdenza, che ha solo carattere informativo, non può venir qualificata come

offerta a non applicare correttamente le norme regolamentari (STF B 58/00

consid. 3 del 30 aprile 2002; cfr. anche Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 8

BVG n. 2).

Nella fattispecie, stante, per

i motivi esposti ai considerandi che precedono, la necessità di considerare

anche la parte salariale equivalente alla differenza del 20% sul salario di fr.

115'700.-, come facente parte del salario determinate per la previdenza

professionale, la mancata reazione dell’assicurato al ricevimento del certificato

assicurativo non ha rilevanza alcuna.

Né permettono di modificare

queste conclusioni nemmeno determinate affermazioni dell’attore espresse

durante l’istruttoria civile, giacché nulla mutano alla necessità di procedere

alla correzione dell’effettivo salario assicurato. Sia peraltro solo osservato

che il convenuto ha in ogni modo reagito, segnalando alla datrice di lavoro la

necessità di una correzione, allorquando nel giugno 2015 ha preso conoscenza

della discrepanza tra il salario da lui effettivamente percepito e quello indicato

sull’attestato di previdenza.

Del resto già si è detto che

non ha rilevanza la questione di sapere se e nell’affermativa con effetto a

partire da quale data le parti avessero convenuto una riduzione del pensum

lavorativo all’80%. Determinante nella specie è in effetti, come detto, il

salario effettivamente versato all’assicurato.

Sia solo in questa sede

rilevato che a mente di questo Tribunale appare quantomeno improbabile che

l’attore avesse effettivamente inteso concordare una riduzione del pensum

lavorativo e, quindi, di salario, proprio in un momento in cui egli già si

trovava in incapacità lavorativa a motivo di una problematica psichica di evoluzione

imprevedibile.

Del resto quantomeno singolare

è il fatto che tale riduzione sia quindi stata messa in atto proprio nel

momento in cui l’attore era passato da un’inabilità lavorativa parziale a una

totale. Una simile ipotesi urta contro il più elementare buon senso,

considerato peraltro come in ogni modo il lavoratore durante la malattia avesse

il diritto di ricevere il salario pieno e la datrice di lavoro quello di

percepire le indennità giornaliere dall’assicurazione perdita guadagno.

Appare francamente più

ragionevole ipotizzare che la riduzione dell’attività lavorativa, ipotesi che

l’attore stesso ammette di aver preso in considerazione, doveva tutt’al più

diventare attiva nel momento in cui egli avesse ripreso a lavorare a tempo

pieno.

2.10

Alla luce di quanto precede,

questo TCA, richiamato il principio dianzi enunciato per cui in linea di

massima il guadagno soggetto a contributi in materia di previdenza

professionale è definito in funzione del guadagno effettivamente realizzato

dall’assicurato, ritiene che nella specie il salario assicurato per la

previdenza professionale di AT 1 nel 2015 vada fissato nei fr. 8'900.- mensili da

lui effettivamente percepiti.

Ne

discende quindi che il datore di lavoro a torto non ha incluso una parte (il

20%) del salario versato al proprio dipendente nel guadagno determinante ai fini

LPP e non ha di conseguenza versato tutti i contributi previdenziali da lui dovuti

per l’attore per l’anno 2015 conformemente alle sopra richiamate disposizioni

legali e regolamentari. Per quanto precede, il guadagno assicurato annuo per la

previdenza professionale dell’attore per il 2015 ammonta all’importo già

annunciato per l’anno 2014 e, quindi, a fr. 115'700.--.

Con riferimento al fatto che

l’assicurato durante il 2015 sia stato sostanzialmente in malattia, come è

stato esposto (cfr. consid. 2.4), giusta l’art. 8 cpv. 3 LPP, se nell’anno di

riferimento l'interessato non ha fruito completamente della sua

capacità di guadagno a causa di malattia, infortunio o per altri motivi

analoghi, il salario coordinato vigente continua ad essere valido fintanto che

sussiste l’obbligo del datore di lavoro di continuare a pagare il salario. In

altre parole, in queste eventualità, il salario assicurato è calcolato in base

a un salario corrispondente a una capacità di guadagno completa (cfr.

analogamente l’art. 2.3.3 cifra 3 del Regolamento).

Ne consegue che, in

accoglimento della petizione, la ditta CV 1 è tenuta ad annunciare alla Fondazione

__________ per il 2015 un salario annuo lordo di fr. 115'700.- . Di conseguenza

è tenuta a versare i contributi previdenziali dovuti per il proprio ex

dipendente AT 1per il periodo da gennaio a ottobre 2015 determinati sulla base

di tale salario annuo di fr. 115’700.-. Resta riservato il recupero da parte della

datrice di lavoro della parte dei contributi a carico dell’attore.

2.11

La presente procedura è gratuita (art. 73 cpv. 2 LPP in relazione

all’art. 20 cpv. 1 Lptca).

L’attore,

vittorioso in causa e patrocinato dal suo legale, ha diritto all'importo di fr.

2'000.- per ripetibili.

Per questi

motivi

dichiara

e pronuncia

1.

La

petizione è accolta.

§ È

fatto obbligo alla CV 1 di assicurare AT 1 presso la Fondazione __________ per

l’anno 2015 per il salario annuo lordo di fr. 115'700.-, con conseguente obbligo

di versare alla Fondazione __________ il saldo dei contributi previdenziali ancora

dovuti per il già dipendente AT 1 per il periodo gennaio - ottobre 2015.

2.

Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato.

La

CV 1 verserà a AT 1 fr. 2'000.- di ripetibili (IVA inclusa).

3.

Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti