Conguaglio della previdenza professionale a seguito di divorzio. Versamento in contanti del capitale previdenziale causa inizio attività indipendente. Caso d'invalidità parziale: avere da dividere (parte attiva e parte passiva). Conguaglio tramite prelievo sulla parte attiva disponibile

Raccomandata

Incarto

n.

34.2022.11

RG/sc

Lugano

22

settembre 20222

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il vicepresidente

del Tribunale cantonale delle assicurazioni

Giudice Raffaele Guffi

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo nella causa rimessagli

il 15/16 marzo 2022 dalla Pretura di __________ (art. 281 cpv. 3 CPC) e che

oppone

1. AT 1

rappr. da: RA 1

2. AT

2

3. AT

3

a

CV 1

rappr. da: RA 2

conguaglio della previdenza

professionale a causa di divorzio

considerato in fatto e in diritto

1.1

Per sentenza 9 febbraio 2022, passata in giudicato, il Pretore aggiunto

della Distretto di __________ ha pronunziato il divorzio tra AT 1 (nata __________)

e CV 1, unitisi in matrimonio il 3 settembre 1999. Al punto 4 del dispositivo

il Pretore aggiunto ha statuito che “La LPP accumulata durante il

matrimonio, valuta al 19 febbraio 2020, è divisa a metà (art. 122 CC)” ordinando

la trasmissione dell’incarto, dopo crescita in giudicato del divorzio, al

Tribunale cantonale delle assicurazioni (TCA) per il calcolo del riparto (cfr.

I).

1.2

Il 15/16 marzo 2022 la Pretura di __________ ha quindi rimesso la causa allo

scrivente Tribunale (TCA) quale autorità giudiziaria competente ai sensi degli

artt. 25a cpv. 1 LFLP e 73 cpv. 1 LPP (art. 281 cpv. 3 CPC; cfr. II).

1.3 Il TCA ha chiesto agli ex coniugi ed agli istituti

di previdenza e di libero passaggio interessati di determinarsi al proposito,

rispettivamente di fornire le informazioni necessarie ai fini del giudizio

(art. 25a cpv. 2 LFLP). Delle singole risultanze istruttorie e delle relative

prese di posizione delle parti (cfr. IV-XXXV), si dirà più diffusamente, per quanto

occorra, nei considerandi successivi.

Fatti

2.1

La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di

rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’i-struttoria o della

valutazione delle prove). Il TCA può dunque de-cidere nella composizione monocratica

ai sensi dell’art. 49 cpv. 2 LOG (cfr. pro multis STF 9C_699/2014 del 31 agosto

2015, 9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011, 9C_792/2007 del 7 novembre 2008).

2.2 Competente

ratione loci a statuire nel merito della presente causa è lo scrivente Tribunale

quale giudice del luogo del divorzio competente secondo l’art. 73 LPP (art. 25a

cpv. 1 prima frase LFLP).

2.3 Alla presente

causa si applicano le disposizioni di

cui agli artt. 122-124 CC, 5 e 22-25a LFLP e 280-281 CPC menzionati nel

presente giudizio sono quelle in vigore dal 1. gennaio 2017 a seguito della

modifica del Codice civile svizzero del 19 giugno 2015 concernenti il

conguaglio della previdenza professionale in caso di divorzio, la procedura di

divorzio essendo stata promossa con petizione il 19 febbraio 2020 dinanzi alla

Pretura di ___________.

2.4 L’art. 22 LFLP prescrive che in caso di

divorzio le prestazioni d’uscita e le parti di rendita sono divise

conformemente agli articoli 122-124e CC e agli articoli 280 e 281 CPC, precisando

che gli articoli 3-5 LFLP si applicano per analogia.

Per

l’art. 22a cpv. 1 LFLP la prestazione d'uscita da dividere corrisponde per

ciascun coniuge alla differenza tra la prestazione d'uscita aumentata degli

averi di libero passaggio esistenti al momento del divorzio e la prestazione

d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento della

celebrazione del matrimonio. Alla prestazione d'uscita e all'avere di libero

passaggio esistenti al momento del matrimonio vanno aggiunti gli interessi

dovuti al momento del promovimento della procedura di divorzio. I pagamenti in

contanti e le liquidazioni in capitale effettuati durante il matrimonio non

sono computati.

Giusta il nuovo

art. 122 CC, determinante quale dies ad quem per il riparto è il momento del

promovimento della procedura di divorzio, in casu, come detto, il 19 febbraio

2020.

L’art.

22b LFLP disciplina le modalità di calcolo della prestazio-ne d’uscita

esistente al momento del matrimonio in caso di matrimoni anteriori al 1.

gennaio 1995. Il citato disposto di legge presuppone, tra l'altro, l'esistenza

di averi previdenziali al momento del matrimonio, in caso contrario non vi è

prestazione di uscita e tutto l'avere di vecchiaia va considerato accumulato

durante il matrimonio (Vetterli/Keel, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge

in der Scheidung, in AJP 1999, p. 1623; STCA 34.00.27-28 del 12 marzo 2001).

A

norma dell'art. 25a cpv. 1 LFLP se nella procedura di divorzio è impossibile

prendere una decisione sul conguaglio della previdenza professionale giusta gli

artt. 280 o 281 CPC, il giudice del luogo del divorzio competente ai sensi

dell’art. 73 cpv. 1 LPP procede d’ufficio alla divisione sulla base della

chiave di riparto stabilita dal giudice del divorzio (la chiave di ripartizione decisa dal giudice del divorzio è vincolante

per il giudice di cui agli artt. 25a LFLP e 73 LPP; DTF 132 V 337, 130 III 341,

128 V 46 e STF B 48/06 dell’8 marzo 2007) non appena gli sia stata

rimessa la causa. Sia i coniugi che gli

istituti di previdenza professionale hanno qualità di parte in questa procedura

(art. 25a cpv. 2 LFLP). Il giudice impartisce loro un termine adeguato per

inoltrare le rispettive conclusioni. In assenza di conclusioni il giudice

decide in base agli atti (Messaggio sulla revisione del CC del 15 novembre

1995, FF 1996 I 122, 233.46). Come accennato (cfr. supra consid. 2.2), giusta

l’art. 25a cpv. 1 seconda frase LFLP nelle procedure di completamento di una

sentenza straniera di divorzio è considerato luogo del divorzio il luogo della

procedura di completamento (art. 64 LDIP).

2.5 Le prestazioni suscettibili di essere divise nella presente sede sono le

pretese che derivano da un rapporto di previdenza sottomesso alla LFLP, così

come i conti o le polizze di libero passaggio ai sensi della OLP (RS 831.425).

Si tratta quindi di prestazioni della previdenza professionale obbligatoria

(pilastro

2A) e della previdenza

più estesa (pilastro 2B).

Non rientrano invece nel campo

d’applicazione di suddette norme le prestazioni sia del primo (AVS) che del

terzo pilastro (3A e 3B) (sul punto v. in particolare STF B 128/05 del 25

luglio 2006; Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce,

cit., p. 215; Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2005, p. 449 n. 1203).

2.6

2.6.1 Dalla documentazione in atti e dalle

dichiarazioni di parte non risulta che alla data del matrimonio (3 settembre

1999) gli ex coniugi __________ disponessero di averi previdenziali

suscettibili di essere considerati in questa sede ai sensi dell’art. 22a cpv. 1

prima frase LFLP.

2.6.2 Dall’istruttoria di causa è per contro

emerso che a far tempo da febbraio 2001 CV 1 ha accumulato presso la AT 2 una

prestazione d’uscita di fr. 28'339.30, la quale nel novembre 2008 è stata

trasferita su un conto di libero passaggio della Fondazione __________ (cfr.

XXVI). In data 5 dicembre 2008 l’intero avere depositato su suddetto conto di

libero passaggio – nel frattempo aumentato a fr. 29'933.25 – è stato versato in

contanti all’ex marito a motivo d’inizio di attività lavorativa indipendente

(cfr. estratto conto Fondazione __________ sub XXVIII; cfr. anche estratto

conto individuale AVS sub IX), circostanza, questa, in merito alla quale nelle

more della presente procedura la ex moglie nulla ha eccepito (cfr. XXXIII).

Ora, pagamenti in contanti – nel caso

concreto in applicazione dell’art. LFLP 5 cpv. 1 lett. b LFLP – escono

dal circuito previdenziale e non sono quindi più suscettibili di essere

considerati ai fini della divisione nella presente sede (art. 22a cpv. 1 ultima

frase LFLP; DTF 129 V 254, 128 V 48, 125 V 254; Baumann/Lauterburg, Darf’s ein

bisschen weniger sein? Grundsätzliches und Strittiges beim Vorsorgeausgleich,

in: FamPra 2000, p. 213; Walser, Berufliche Vorsorge, in: Das

neue Scheidungsrecht, 1999, p. 58; Schneider/Troillet, Familles et prévoyance

professio-nelle, in SZZ/Cahier spécial 2019, p. 417; STCA

34.2002.02 del

29 gennaio 2003). Il versamento in contanti configura un caso di

impossibilità ai sensi dell’art. 124e cpv.1 CC (cfr. art. 124 vCC) secondo cui

il coniuge debitore deve al coniuge creditore un’indennità adeguata sotto forma

di liquidazione in capitale o di rendita, per la quale è competente il giudice

Considerandi

del divorzio (sul punto cfr. STF 9C_350/2016 del 4 maggio 2017 consid. 5.2; DTF

133.

V 205 consid. 5.3; cfr. anche Geiser, Gestaltungsmöglichkeiten beim

Vorsorgeausgleich, in ZBJV 2017, pp. 19-20).

2.6.3

Dal fascicolo emerge inoltre che alla

data determinante per il riparto (19 febbraio 2020) AT 1 – che a tale momento non aveva ancora

raggiunto l’età di pensionamento e che da luglio 2017 beneficia di una rendita d’invalidità

LPP per un grado d’invalidità del 41% (cfr. doc. 0 incarto pretorile) –

disponeva di una prestazione di fr. 17'569.85 per la parte passiva e fr.

23'761.75 per la parte attiva (cfr. XIX), attualmente depositata, quest’ultima,

su un conto della AT 3 la quale con scritto 19 settembre 2022 ha confermato

l’attuabilità di una divisione (cfr. XXXV).

In caso

d’invalidità parziale, ai fini del riparto e con riferimento all’art. 124 CC – che

disciplina il conguaglio della previdenza nel caso in cui, come nella presente

fattispecie, vi sia, al momento dell’introduzione della procedura di divorzio,

percezione da parte di un coniuge di una rendita d’invalidità prima dell’età

del pensionamento – occorre tener conto sia della prestazione (ipotetica) d’uscita

per la parte interessata dalla rendita (parte passiva), sia dell’avere

previdenziale della parte attiva, le due parti costituendo il sostrato da

dividere e dovendo quindi essere sommate

e divise secondo la regola dell’art. 123 CC, l’applicazione degli artt. 124b e

124d CC entrando pure se del caso in considerazione (Messaggio del 23 maggio

2013.

concernente la modifica del

Codice civile svizzero (Conguaglio della previdenza professionale in caso di

divorzio), FF 2013 4172; Stauffer/Baud,

BSK Berufliche Vorsorge, 2021, Art. 124 ZGB Nr. 32; Jungo/Grütter, FamKomm ZGB,

2017, Art. 124 Nr. 1 ss, 30; StaufferBerufliche Vorsorge, 2019, N. 1710).

Per

il che, l’avere acquisito da AT 1 durante il matrimonio e soggetto a divisione

nella presente sede ammonta a complessivi fr. 41'331.60 (17'569.85 + 23'761.75).

2.6.4

Stante

quanto precede, richiamata la chiave di ripartizione stabilita dal Pretore

(cfr. supra consid. 1.1), considerati i rispettivi averi divisibili accumulati

dagli ex coniugi, a favore di CV 1

spetta a saldo (DTF 129 V 254) un

accredito di fr. 20'665.80 (41'331.60

: 2).

2.7

Per applicazione analogica degli artt. 3 a 5 LFLP, l'avere cui il coniuge ha

diritto deve essere trasferito nella forma vincolata di prestazione di libero

passaggio ai sensi della LFLP e non versato in contanti (art. 22 LFLP;

Schneider/Bruchez,

in SVZ 2000, p. 258). L'importo deve essere accreditato o a un istituto di

previdenza o su un conto o polizza di libero passaggio (STF 9C_610/ 2010 del 6

dicembre 2010).

In

caso di invalidità parziale, onde evitare una possibile riduzione della rendita

in corso del coniuge debitore del conguaglio, è opportuno e ragionevole

prelevare i fondi per conguagliare la previdenza per quanto possibile sulla prestazione

d’uscita disponibile (parte attiva) – rispettivamente su averi di libero

passaggio –, ciò che permette sia di colmare in seguito lacune mediante nuovi

riscatti sia, e soprattutto, di mantenere intatta la prestazione ipotetica,

dovendosi attingere a quest’ultima solo nel caso cui i fondi attivi risultino

insufficienti (sul punto cfr. Leuba/Udry, Partage du 2e pilier: premières

expériences, in Fountoulakis/Jungo (éd.), Entretien de l’enfant et prévoyance

professionnelle, 2018, pp. 1ss, 5; Messaggio cit., FF 2013 4172; Dupont,

Nouveau droit du partage de la prévoyance professionnelle après divorce; in

Schmid (Hrsg.), Gleichstellungsrechtliche Fragen im Sozialversicherungsrecht,

2018, pp. 55ss, 59-60; Stauffer, op. cit., n. 1710).

Ne discende che l’importo

di fr. 20'665.80 dovrà essere versato da parte della AT 3 (a debito del

conto __________ intestato a AT 1) e a favore di CV 1

su conto di libero passaggio da

aprirsi presso l’___________ (artt. 4 cpv. 2 e 22 cpv. 1 LFLP e 60 cpv. 5 LPP).

Nella misura in cui, al momento del versamento, il saldo presente su detto

conto non raggiungesse l’importo di fr. 20'665.80 a motivo di eventuali “oscillazioni

dei corsi” trattandosi di capitale “investito in titoli” (cfr.

comunicazione 19 settembre 2022 della AT 3, cfr. XXXV), il pagamento

residuo sarà a carico della Fondazione AT 2 dove la ex moglie, come visto,

dispone attualmente (valuta 1. giugno 2022) di una prestazione d’uscita

ipotetica (parte passiva) di fr. 21'158’65 (cfr. XIX).

La

somma dovuta di fr. 20'665.80 dovrà essere versata unitamente agli interessi

compensativi – al tasso minimo (per

quanto concerne la parte obbligatoria; STF 9C_227/2009 del 25 settembre 2009)

di cui ai combinati artt. 8a cpv. 1 OLP e 12 OPP2, rispettivamente, nella

misura in cui superiore, a quello praticato dall'istituto debitore –

maturati a far tempo dal 19 febbraio

2020.

e sino al momento dell'effettivo trasferimento (DTF 129 V 255;

STFA

B 73/02 dell’8 aprile 2003, B 113/02 dell’8 luglio 2003).

In

caso di mancato versamento nel termine di 30 giorni dal passaggio in giudicato del

presente giudizio, rispettivamente, in caso di ricorso al Tribunale federale,

dalla pronuncia della relativa sentenza, saranno inoltre dovuti, interessi di

mora giusta i combinati articoli 7 OLP e 12 OPP2 (DTF 129 V 257; STFA B 105/02

del 4 settembre 2003).

2.8

La

procedura è gratuita (art. 73 cpv. 2 LPP, art. 29 cpv. 1 Lptca). Non si

assegnano ripetibili.

Patrocinata in causa da un

avvocato, AT 1 ha instato per la concessione del gratuito patrocinio.

Presupposti per la concessione

del gratuito patrocinio – quale principio generale di procedura valido, anche

in assenza di una relativa specifica norma, in tutti i settori delle

assicurazioni sociali e dedotto dall’art. 29 cpv. 3 Cost. fed. – sono

(cumulativamente) l'esistenza di uno stato d'indigenza e la probabilità di

esito favorevole del processo; l'intervento di un avvocato deve inoltre essere

necessario alla corretta tutela degli interessi del richiedente (DTF 103 V 47

consid. 1b, 98 V 116; Pratique VSI 1989 p. 348 consid. 2a; STFA B 30/05 del 16

ottobre 2006 consid. 5.2.2, B 27/06

del 1. dicembre 2006 consid. 3; Schwarzenbach-Hanhart,

Die Rechtspflege nach dem BVG, in SZS 1983 p. 188; Zünd, Besonderheiten des Verfahrens vor

Sozialversicherungsgericht (u.a. Art. 142 ZGB), in Mosimann (Hrsg.), Aktuelles

in Sozialversicherungsrecht, 2001, pp. 159ss; cfr. anche artt. 2, 3 e 7ss LAG). La giurisprudenza ha avuto modo di

precisare che quest'ultima condizione (necessità di un avvocato) è realizzata

nella misura in cui le questioni controverse non sono di facile soluzione e la

parte o il suo rappresentante civile non possiedono le necessarie conoscenze

giuridiche (cfr. pro multis

DTF

119.

Ia 265s, 103 V 46; Zünd,

cit., pp. 159-160; Müller, Grundrechte in der Schweiz, 1999, pp. 551s; con

particolare riferimento alla procedura di divisione ex art. 25a LFLP e art. 73

LPP v. anche Schwegler, Vorsorgeausgleich bei Scheidung aus

sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in ZBJV 2010, p. 90).

La

fattispecie in esame non ha all’evidenza presentato elementi di particolare

difficoltà dal profilo istruttorio e non ha richiesto conoscenze tali da

rendere necessario un patrocinio in causa. La presente procedura, retta

peraltro dalla massima ufficiale e dal principio inquisitorio (Geiser/Senti,

in: Schneider/Geiser/Gächter (éd), Commentaire LPP et LFLP, 2020, art. 25a, n.

14; Schwegler, op. cit., p. 90), ha potuto essere evasa sulla base dei

documenti, di facile lettura, acquisiti d’ufficio agli atti, senza particolari

interventi delle parti che necessitassero l’assistenza di un legale.

Difettando

una delle condizioni richieste per la concessione del gratuito patrocinio, la

relativa istanza deve di conseguenza essere respinta.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- L’avere

di previdenza acquisito da AT 1

durante il matrimonio e soggetto a

divisione ammonta a fr. 41'331.60.

2.- È

fatto ordine alla AT 3 di versare a debito del conto __________ e a favore di CV

1, su un conto da aprirsi presso la Fondazione ____________, l’importo

di fr. 20'665.80 oltre interessi compensativi dal 19 febbraio 2020, riservato

l’eventuale obbligo di versamento a carico della AT 2 conformemente al considerando

2.7.

3.-

La domanda di gratuito patrocinio di AT 1

è respin-ta.

4.- Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato.

5.- Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto

di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il vicepresidente Il

segretario di Camera

giudice Raffaele Guffi Gianluca

Menghetti