Conguaglio della previdenza professionale. Prelievo per l'abitazione e successivo versamento in contanti dell'avere previdenziale. Decadenza dell'obbligo di restituire il prelievo. Rinvio atti al Pretore per stabilire l'indennità adeguata ex art. 124e CC per l'avere versato in contanti

Raccomandata

Incarto

n.

34.2023.10

rg/sc

Lugano

13 settembre 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il vicepresidente

del Tribunale cantonale delle assicurazioni

Giudice Raffaele Guffi

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo nella causa rimessagli

l’8/9 maggio 2023 dalla Pretura di __________ (art. 281 cpv. 3 CPC; conguaglio

della previdenza professionale a causa di divorzio) e che oppone

AT 1

rappr. da: RA

1

a

CV 1

ritenuto in fatto

e considerato in diritto

1.1 Per

sentenza 9 dicembre 2022, passata in giudicato, il Pretore di __________ ha

pronunziato il divorzio tra AT 1 e CV 1, unitisi in matrimonio il 4 settembre

1992. Al punto 3 del dispositivo il Pretore ha stabilito che “Gli averi di

previdenza accumulati dai coniugi dalla data del matrimonio (4 settembre 1992)

alla litispendenza del divorzio (15 marzo 2019) sono divisi a metà tra i

coniugi ai sensi di legge (…)”, ordinando la trasmissione dell’incarto,

dopo crescita in giudicato del divorzio, al Tribunale cantonale delle

assicurazioni (cfr. I).

1.2 L’8/9 maggio 2023 il Pretore ha

quindi rimesso la causa allo scrivente Tribunale (TCA) quale autorità

giudiziaria competente ai sensi degli artt. 25a cpv. 1 LFLP e 73 cpv. 1 LPP

(art. 281 cpv. 3 CPC; cfr. II).

1.3 Il TCA ha chiesto agli ex coniugi __________

ed agli istituti di previdenza e di libero passaggio interessati di

determinarsi al proposito, rispettivamente di fornire le informazioni

necessarie – di cui si dirà più diffusamente, per quanto occorra, nei

considerandi a seguire – ai fini del giudizio (art. 25a cpv. 2 LFLP).

2.1 La presente vertenza può essere decisa

nella composizione monocratica ai sensi dell’art. 49 cpv. 2 LOG (cfr. pro

multis STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015, 9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011,

9C_792/2007 del 7 novembre 2008).

Competente ratione loci a statuire

nel merito della presente causa è lo scrivente Tribunale quale giudice del

luogo del divorzio competente secondo l’art. 73 LPP (art. 25a cpv. 1 prima

frase LFLP).

2.2 Le disposizioni di cui agli artt. 122-124 CC, 5

e 22-25a LFLP e 280-281 CPC menzionati nel presente giudizio sono quelle in

vigore dal 1. gennaio 2017 a seguito della modifica del Codice civile svizzero

del 19 giugno 2015 concernente il conguaglio della previdenza professionale in

caso di divorzio, la causa di divorzio essendo in casu stata promossa il 15

marzo 2019.

Per l’art. 22a cpv. 1 LFLP la prestazione d'uscita da dividere

corrisponde per ciascun coniuge alla differenza tra la prestazione d'uscita

aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento del divorzio e

la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al

momento della celebrazione del matrimonio. Alla prestazione d'uscita e

all'avere di libero passaggio esistenti al momento del matrimonio vanno

aggiunti gli interessi dovuti al momento del promovimento della procedura di

divorzio. I pagamenti in contanti e le liquidazioni in capitale effettuati

durante il matrimonio non sono computati.

Giusta l’art. 122 CC, dies ad quem

per il riparto è il momento del promovimento della procedura di divorzio (in

casu il 15 marzo 2019).

L’art. 22b LFLP disciplina le

modalità di calcolo della prestazione d’uscita esistente al momento del

matrimonio in caso di matrimoni anteriori al 1. gennaio 1995. Il citato

disposto di legge presuppone, tra l'altro, l'esistenza di averi previdenziali

al momento del matrimonio, in caso contrario non vi è prestazione di uscita e

tutto l'avere di vecchiaia va considerato accumulato durante il matrimonio

(Vetterli/Keel, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, in

AJP 1999, p. 1623; STCA 34.00.27-28 del 12 marzo 2001).

A norma dell'art. 25a cpv. 1 LFLP

se nella procedura di divorzio è impossibile prendere una decisione sul

conguaglio della previdenza professionale giusta gli artt. 280 o 281 CPC, il

giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell’art. 73 cpv. 1 LPP

procede d’ufficio alla divisione sulla base della chiave di riparto stabilita

dal giudice del divorzio (la chiave di

ripartizione decisa dal giudice del divorzio è vincolante per il giudice di cui

agli artt. 25a LFLP e 73 LPP; DTF 132 V 337, 130 III 341, 128 V 46 e STF B 48/06 dell’8 marzo 2007) non appena gli sia stata rimessa la causa. Sia

Fatti

i coniugi che gli istituti di previdenza

professionale hanno qualità di parte in questa procedura (art. 25a cpv. 2

LFLP). Il giudice impartisce loro un termine adeguato per inoltrare le

rispettive conclusioni. In assenza di conclusioni il giudice decide in base

agli atti (Messaggio sulla revisione del CC del 15 novembre 1995, FF 1996 I 122,

233.46). Giusta l’art. 25a cpv. 1 seconda frase LFLP nelle procedure di

completamento di una sentenza straniera di divorzio è considerato luogo del

divorzio il luogo della procedura di completamento (art. 64 LDIP).

2.3 Le prestazioni

suscettibili di essere divise nella presente sede sono le pretese che derivano

da un rapporto di previdenza sottomesso alla LFLP, così come i conti o le

polizze di libero passaggio ai sensi della OLP (RS 831.425). Si tratta quindi

di prestazioni della previdenza professionale obbligatoria

(pilastro 2A)

e della previdenza

più estesa (pilastro 2B).

Non rientrano invece

nel campo d’applicazione di suddette norme le prestazioni sia del primo (AVS)

che del terzo pilastro (3A e 3B) (sul punto v. in particolare STF B 128/05 del

25 luglio 2006; Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce,

cit., p. 215; Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2005, p. 449 n. 1203).

2.4

2.4.1 Dalla documentazione

agli atti e dalle allegazioni delle parti non risulta che alla data del

matrimonio (4 settembre 1992) AT 1

disponesse di averi previdenziali suscettibili di essere considerati ai

sensi dell’art. 22a cpv. 1 seconda frase LFLP (cfr. supra consid. 2.2).

2.4.2 Dal fascicolo emerge per

contro che da luglio 2004 a fine febbraio 2006 egli è stato assicurato a __________

(quale dipendente della __________; cfr. VIII), dove nel settembre 2004 era

stata apportata una prestazione di libero passaggio di fr. 233'066.20 da parte

della __________ e dove il 21 novembre 2005 l’assicurato ha effettuato un

prelievo anticipato per il finanziamento dell’abitazione primaria di fr.

246'000 (cfr. VIII, IX/3-4). Nell’aprile 2006 l’avere di fr. 3'177.55 ancora

depositato presso __________ è stato trasferito su un conto di __________ (cfr.

VIII, XII/1), sul quale nell’aprile 2012 è stato trasferito l’avere di fr.

83'805.70 da parte della __________ (cfr. XII/1). Il conto presso __________

risulta essere stato chiuso nell’aprile 2012 con trasferimento dell’avere ivi

depositato di fr. 87'212.85 alla __________ (cfr. XII). A sua volta nel

settembre 2014 __________ ha versato l’intero avere di spettanza di AT 1 di

fr.130'424.30 su un conto di libero passaggio ad esso intestato presso la __________

(cfr. estratto conto sub IX/1). In data 4 novembre 2015

a AT 1

è stato versato l’intero

avere (fr. 131'359.44) di cui disponeva presso la __________ a motivo d’inizio

d’attività lucrativa indipendente (cfr. IX-1).

2.4.3 Ora, se i coniugi

divorziano prima del sopraggiungere di un caso di previdenza il prelievo

anticipato per il finanziamento dell’abitazione ad uso proprio è considerato

una prestazione di libero passaggio ed è diviso secondo gli artt. 123 CC, 280 e

281 CPC e 22-22b LFLP (art. 30c cpv. 1 e 6 LPP). Infatti, capitali previdenziali prelevati per il finanziamento

dell’abitazione primaria – e per i quali sussiste ancora l’obbligo di rimborso

(art. 30d LPP) al momento del divorzio (DTF 128 V 235 consid. 3b) – non perdono

la loro natura previdenziale ma mantengono il proprio valore nominale sino al

divorzio e devono quindi essere contabilizzati nella prestazione esistente a

tale momento ed essere considerati come una prestazione da dividersi

conformemente agli artt. 122

e segg. CC e 22 e segg. LFLP (art. 30c cpv. 1 e 6 LPP, art. 331e cpv. 6 CO; DTF

133 V 29, 132 V 332, 128 V 230; in argomento vedi Bäder Federspiel,

Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, pp. 261ss, nn. 531ss; Brunner, Die

Berücksichtigung von Vorbezügen für Wohneigentum bei der Teilung der Austrittleistung

nach Art. 122 ZGB, in ZBJV 2000 pp. 536ss).

Tuttavia,

nel caso in disamina – come accennato (cfr. supra consid. 2.4.2) – a motivo

d’inizio d’attività lucrativa indipendente il 4 novembre

2015

a AT 1

è

stato versato l’intero avere previdenziale (fr. 131'359.44) di cui disponeva. Ciò

che da un lato ha avuto come conseguenza l’uscita di tale avere dal circuito

previdenziale e quindi la sua non computabilità ai fini della presente divisione

(art. 22a cpv. 1 ultima frase LFLP; DTF 129 V 254, 128 V 48, 125 V 254), il versamento in contanti configurando

un caso di impossibilità ai sensi dell’art. 124e cpv.1 CC (cfr. art. 124 vCC)

secondo cui il coniuge debitore deve al coniuge creditore un’indennità adeguata

sotto forma di liquidazione in capitale o di rendita, per la quale è competente

il giudice del divorzio (sul punto cfr. STF 9C_350/2016 del 4 maggio 2017

consid. 5.2; DTF 133 V 205 consid. 5.3; cfr. anche Geiser,

Gestaltungsmöglichkeiten beim Vorsorgeausgleich, in ZBJV 2017, pp. 19-20); dall’altro

lato suddetto versamento in contanti ha sancito, al pari del realizzarsi di un caso di previdenza, il venir

meno dell’obbligo (come pure del diritto) di restituzione del capitale

prelevato per il finanziamento dell’abitazione (che in tal caso assume il carattere

di una liquidazione in capitale) (sul punto cfr. BS Kommentar, Berufliche

Vorsorge, Art. 30c BVG n. 67, Art. 30d BVG n. 6 n. 27, Art. 5 FZL n. 70;

Messaggio sulla promozione della proprietà d’abitazione mediante i fondi della

previdenza professionale del 19 agosto 1992, FF 1992 VI 209ss, 242) e dunque la

non computabilità di questo capitale ai fini del conguaglio oggetto

dell’odierno giudizio. Per il resto, in caso di decadenza dell’obbligo di

restituzione il capitale prelevato per il finanziamento dell’abitazione assume

Considerandi

importanza nell’ambito della liquidazione del regime dei beni nella procedura

di divorzio, rientrando segnatamente, nella misura in cui acquisito durante il

regime, nel novero degli acquisti giusta l’art. 197 cpv. 2 cifra 2 CC con parziale

imputazione ai beni propri ex art. 207 cpv. 2 CC (sul punto cfr. BS Kommentar,

cit., Art. 30c BVG n. 68).

2.4.4

Ne

discende in concreto che il capitale di fr. 260'000 prelevato da AT 1 per il

finanziamento dell’abitazione nel novembre 2005, a motivo del versamento in

contanti effettuato nel novembre 2015 non può essere preso in considerazione

nell’ambito del presente giudizio.

Spetterà

se mai alla parte interessata attivarsi, dandosene le condizioni, per ottenere

una revisione della sentenza di divorzio in punto alla liquidazione del regime

dei beni (nè dagli atti nè dalla sentenza di divorzio, di cui allo scrivente

Tribunale il Pretore si è limitato a comunicare unicamente il dispositivo

concernente il conguaglio ex art. 122 CC, è dato di sapere se e come sia stata

disciplinata la liquidazione del regime dei beni matrimoniali), avuto riguardo

a quanto previsto dai citati art. 197 cpv. 2 cifra 2 e 207 cpv. 2 CC

2.4.5

Per quanto concerne invece il capitale

versato in contanti durante il matrimonio, torna

applicabile l’art. 124e CC (cfr. art. 124 CC in vigore sino al 31

dicembre 2016; cfr. Leuba/Udry, Partage du 2e pilier: premières

expériences, in Fountoulakis/Jungo (éd.), Entretien de l’enfant et prévoyance

professionnelle, 2018, p. 26; Grütter, Der neue Vorsorgeausgleich im überblick,

in FamPra.ch 2017, p. 152; Geiser, Gestaltungsmögligkeiten beim Vorsorgeausgleich,

in ZBJV 153/2017,

p. 19) il quale stabilisce che se il conguaglio di fondi della

previdenza professionale è impossibile, il coniuge debitore deve al coniuge

creditore un’indennità adeguata sotto forma di liquidazione in capitale o di

rendita, ritenuto che il giudizio circa l’indennità adeguata in caso

d’impossibilità della divisione compete al giudice del divorzio e non allo scrivente

Tribunale in applicazione degli art. 25a LFLP e 73 LPP (DTF 127 III 437 consid. 2b con riferimenti; JdT 2002 p. 350;

Zünd, Schriftliche Zustimmung zur Barauszahlung der

Austrittleistung an Verheiratete und die Folgen bei gefälschter oder fehlender

Unterschrift, in AJP 2002, pp. 662ss, 664; Schneider/Bruchez, in SVZ 2000, p. 255; Vetterli/Keel, in AJP 1999, p. 1622; Grütter/Summermatter, in FamPra 2002, pp. 641ss, 650; cfr. anche DTF 136 V 226 consid. 5).

Spetterà pertanto al giudice del divorzio – cui gli atti, conformemente

alla giurisprudenza del TF,

devono essere rinviati – riattivare d’ufficio la causa per quanto

attiene alla previdenza professionale statuendo sul diritto dell’ex moglie ad

una equa indennità con riferimento al capitale di fr. 130'424.30 versato

in contanti all’ex marito

(DTF 136 V 225; cfr. anche

Schwegler, Vorsorgeausgleich bei Scheidung aus sozialversicherungsrechtlicher

Sicht, in ZBJV 2010, p. 81; Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et

le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, CEDIDAC 41, 2000, p. p. 259; Bollettino

UFAS n. 63 del 15 gennaio 2003, n. 401/2c p. 12; RVJ 2002 p. 120; STCA 34.2008.19

del 9 giugno 2008; Trezzini, in Commentario pratico al CPC, 2017, 2a ed., vol.

2, art. 281 n. 5).

2.5

2.5.1

Dalle tavole processuali

risulta che al momento del matrimonio CV 1 disponeva di una prestazione

d’uscita di fr. 35’288 presso la __________ dove è stata assicurata sino al 30

giugno 2006 e dove nell’aprile 2006 ha effettuato un prelievo per il

finanziamento dell’abitazione di fr. 102'516 ritenuto che, a seguito

dell’uscita dall’istituto, nell’ottobre 2016 l’avere residuo di fr. 846.25 le è

stato versato in contanti (cfr. XI/1).

2.5.2

Come per l’ex marito (cfr.

supra consid. 2.4.4), anche per quanto riguarda l’avere previdenziale di fr.

102'516 prelevato dall’ex moglie nell’aprile 2006 per finanziare l’abitazione

primaria, spetterà se mai alla parte interessata attivarsi per ottenere una

revisione del giudizio pretorile in punto alla liquidazione del regime dei

beni.

2.5.3

In relazione invece al

versamento in contanti di fr. 846.25 operato da CV 1 nell’ottobre 2016, come

per il versamento in contanti a favore dell’ex marito gli atti devono essere

rinviati al Pretore (cfr. supra consid. 2.4.5).

2.6

Sulla scorta delle considerazioni che

precedono, non è dato procedere a divisione giusta gli artt. 122 CC e 22 e

segg. LFLP.

2.7

La procedura è gratuita (art. 73 cpv.

2.

LPP, art. 29 cpv. 1 Lptca). Non si assegnano ripetibili.

Patrocinato in causa da un

avvocato, AT 1 ha instato per la concessione del gratuito patrocinio.

Presupposti per la concessione

del gratuito patrocinio – quale principio generale di procedura valido, anche

in assenza di una relativa specifica norma, in tutti i settori delle assicurazioni

sociali e dedotto dall’art. 29 cpv. 3 Cost. fed. – sono (cumulativamente)

l'esistenza di uno stato d'indigenza e la probabilità di esito favorevole del

processo; l'intervento di un avvocato deve inoltre essere necessario alla

corretta tutela degli interessi del richiedente (DTF 103 V 47 consid. 1b, 98 V

116; Pratique VSI 1989 p. 348 consid. 2a; STFA B 30/05 del 16 ottobre 2006

consid. 5.2.2, B 27/06 del 1.

dicembre 2006 consid. 3; Schwarzenbach-Hanhart, Die Rechtspflege nach dem BVG, in SZS 1983 p.

188; Zünd, Besonderheiten des Verfahrens vor

Sozialversicherungsgericht (u.a. Art. 142 ZGB), in Mosimann (Hrsg.),

Aktuelles in Sozialversicherungsrecht, 2001, pp. 159ss; cfr. anche artt. 2, 3 e 7ss LAG). La giurisprudenza ha avuto modo di

precisare che quest'ultima condizione (necessità di un avvocato) è realizzata

nella misura in cui le questioni controverse non sono di facile soluzione e la

parte o il suo rappresentante civile non possiedono le necessarie conoscenze

giuridiche (cfr. pro multis

DTF

119.

Ia 265s, 103 V 46; Zünd, cit., pp. 159-160; Müller, Grundrechte in der

Schweiz, 1999, pp. 551s; con particolare riferimento alla procedura di

divisione ex art. 25a LFLP e art. 73 LPP v. anche Schwegler, Vorsorgeausgleich

bei Scheidung aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in ZBJV 2010, p. 90).

La

fattispecie in esame non ha all’evidenza presentato elementi di particolare

difficoltà dal profilo istruttorio e non ha richiesto conoscenze tali da

rendere necessario un patrocinio in causa. La presente procedura, retta

peraltro dalla massima ufficiale e dal principio inquisitorio (Geiser/Senti, in: Schneider/Geiser/Gächter (éd), Commentaire LPP et LFLP, 2020, art.

25a, n. 14; Schwegler, op. cit., p. 90), ha potuto essere evasa sulla base dei

documenti, di facile lettura, per lo più acquisiti d’ufficio agli atti, senza

particolari interventi delle parti che necessitassero l’assistenza di un

legale.

Difettando

una delle condizioni richieste per la concessione del gratuito patrocinio, la

relativa istanza deve di conseguenza essere respinta.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Non

si fa luogo a divisione.

2.- Gli

atti sono rinviati al Pretore di __________ conformemente ai considerandi 2.4.5

e 2.5.3.

3.- Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato. Non si assegnano ripetibili.

4.- La

domanda di gratuito patrocinio di AT 1 è respinta.

5.- Comunicazione agli interessati i

quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto

pubblico al Tribunale federale,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari,

deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere

una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il vicepresidente Il

segretario di Camera

giudice Raffaele Guffi Gianluca

Menghetti