35.2005.13

Sentenza su rinvio del TFA. Vittima di un trauma contusivo alla spalla (rottura cuffia rotatoria). Diritto alla rendita di invalidità. Applicazione metodo del raffronto dei redditi.

31 agosto 2005Italiano57 min

Source ti.ch

Fatti

I due

redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve

però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.

giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella

determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una

valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che

occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

Il TFA ha

avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto

di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può

esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua

residua capacità lavorativa (STFA del 30 giugno 1994 nella causa P., U 25/94).

perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno

computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al

mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro

particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato

esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare

che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito

corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991

U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale

della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se,

sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità di impiego,

esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la

propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

Termine: reddito da invalido:

La misura

dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in

funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come

l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

Secondo

la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno

considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria.

Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti

hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla

media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due

redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p.

97ss., consid. 5a, b).

Nel

valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla

in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del

mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato,

nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si

controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA

del 30 giugno 1994 succitata).

Specifica

dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui

all'art. 28 cpv. 4 OAINF:

Se a causa della sua età l'assicurato non

riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della

capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti

per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un

assicurato di mezza età vittima di una danno alla salute della stessa gravità."

Considerandi

II.

Termine: reddito conseguibile senza invalidità:

Nel

determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto

possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà

l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si

sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992

nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse

per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o

se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile

(cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).

grado d'invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il

reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico,

conseguibile da invalido.

2.5

Nella

presente fattispecie, l’aspetto relativo all’esigibilità lavorativa non è più

in discussione.

effetti, con la sentenza del 22 maggio 2001, nel frattempo cresciuta in

giudicato, il TCA aveva già accertato che RI 1 è in grado di svolgere,

nonostante i postumi residuali dell’infortunio assicurato, un’attività

sostitutiva adeguata, a tempo pieno e con un rendimento completo (cfr. doc.

3/18), ciò che costituisce un punto fermo che non può essere rimesso in

discussione in questa sede.

richiesta d’allestimento di una perizia medica giudiziaria destinata a,

citiamo: “accertare le attività confacenti ed il relativo grado di esigibilità

…” (I, p. 6), si appalesa pertanto come superflua.

Litigiosa

è, per contro, l’entità del reddito da valido, così come quella del reddito da

invalido.

2.6

Con la

decisione formale del 1° giugno 2004, l’assicuratore infortuni convenuto -

richiamati dal liquidatore della __________ segnatamente i conteggi di salario

dei dipendenti di quest’ultima, relativi agli anni successivi al 1994

(1995-1998; cfr. doc. 3/41 e allegati) – ha quantificato in fr. 29'510.—

(minimo), rispettivamente, fr. 31'200.— (massimo), il reddito annuo che

l’insorgente avrebbe realizzato nel 1996, qualora non fosse rimasta vittima dell’evento

traumatico del mese di febbraio 1994 (cfr. doc. 3/6, p. 4).

Nel 1994,

prima del noto infortunio, RI 1, lavorando quale ragazza-office, percepiva un

reddito mensile lordo pari a fr. 2'270.— (fr. 29'510.--/anno; cfr. conteggi di

salario acclusi al doc. 3/41).

Dalla

documentazione presente all’inserto emerge che alle dipendenze della citata

società lavoravano altri/e ragazzi/e-office, in particolare, __________

(assunto nel dicembre 1992) e __________ (assunta nel maggio 1994).

Il primo,

nel 1995 (perlomeno nei primi tre mesi), guadagnava fr. 2'270.—/mese, mentre,

nel 1996, fr. 2'400.--/mese (doc. 3/41).

Anche la

seconda dipendente, nel 1995, percepiva fr. 2'270.—/mese, mentre, nel 1996

(anno in cui ha lasciato il posto di lavoro), fr. 2'400.--/mese (doc. 3/41).

Tutto ben

considerato, valutate le prove secondo il consueto criterio della

verosimiglianza preponderante (cfr. DTF 125 V 195 consid. 2, DTF 121 V 6 consid. 3b, 47 consid. 2a, 208

consid. 6b; cfr., pure, Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi

sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 320 e A. Rumo-Jungo, Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die

Unfallversicherung, Zurigo 2003, p. 343), questa Corte è dell’avviso che il

reddito da valido relativo all’anno 1996, possa essere quantificato in fr.

2'400.--/mese (oppure in fr. 31'200.--/anno), ritenendo che i dati

salariali riguardanti il ragazzo-office __________, in

particolare per il fatto che egli ha iniziato la propria attività presso la __________

nello stesso anno di RI 1 (1992), rappresentino un riferimento attendibile.

Tale

valutazione è tanto più plausibile se si considera che nell’ambito della

precedente procedura ricorsuale, il TCA, interpellato direttamente l’ex datore

di lavoro, aveva accertato che l’insorgente, nel 1999, avrebbe

conseguito un salario annuo lordo pari a fr. 34'450.--, ovvero fr. 2'650.—/mese

x 13 mensilità (cfr. STCA del 22.5.2001, consid. 2.2.6.).

2.7

Per quanto

riguarda invece il reddito da invalido, questo Tribunale osserva quanto segue.

Trattandosi della

determinazione del reddito ipotetico da invalido conseguibile da manodopera

maschile nel Cantone Ticino in attività leggere e non qualificate, svolte a

tempo pieno e con rendimento completo in un mercato del lavoro equilibrato,

questo Tribunale, utilizzando dati salariali concreti, ha stabilito, in una

sentenza di principio pubblicata in SVR 1996, UV N° 55 p. 183, che il reddito

annuo ammonta:

per il 1992 fr. 34'000.--

per il 1993 fr. 34'500.--

per il 1994 fr. 35'000.--

per il 1995 fr. 35'000.--

Lo scrivente TCA ha, poi,

escluso cambiamenti nella remunerazione e ritenuto, anche per il 1996,

l'importo di fr. 35'000.-- (STCA 27 agosto 1996 in re M.). Simile aumento è,

poi, stato escluso anche per il 1997 (STCA 18 marzo 1998 in re O.), per il 1998

(STCA 19 giugno 1998 in re M.) e per il 1999 (cfr. STCA 28 gennaio 2000 in re

C.).

Per alcuni anni, questi

parametri sono stati approvati dal TFA, in particolare nella sentenza

pubblicata in RAMI 1998 U 292 pag. 223 (= SVR 1998 UV N° 6 p. 15s.).

In una sentenza del 27

ottobre 1999 nella causa S., pubblicata in SVR 2000 IV N° 21, il TCA ha

riconfermato la propria giurisprudenza, dopo avere constatato che i salari di

riferimento sarebbero praticamente identici anche utilizzando i risultati

dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari dell'ufficio federale di

statistica (cfr. DTF 124 V 324 = Pratique VSI 1999 pag. 51 seg.; Pratique VSI

2000.

pag. 84-85) riducendoli, se del caso, conformemente a quanto stabilito

dall'Alta Corte (cfr. DTF 124 V 323-324 = Pratique VSI 1999 pag. 55-56;

Pratique VSI 2000 pag. 85-86).

La giurisprudenza federale

relativa alla fissazione del reddito da invalido è stata oggetto

di una completa verifica da parte del Tribunale federale delle assicurazioni

(cfr., a tale proposito, D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e

giurisprudenziali nel campo delle assicurazioni sociali, in RDAT

II-2001, p. 593 segg. (p. 602-606)).

In una sentenza del 30

giugno 2000 nella causa B. (I 411/98) - pervenuta al TCA il 24 luglio 2000 -

l'Alta Corte si è in particolare così espressa riguardo alle conclusioni del

suo esame:

" (…)

3.

- b) Contrariamente all'UAI, l'autorità giudiziaria cantonale ha

invece proceduto al prescritto confronto dei redditi. Per quel che riguarda, in

particolare, il reddito ipotetico d'invalido, essa, facendo capo alla propria

giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di riferimento

ai fini del calcolo della capacità di guadagno residua, finora più volte

confermata dal Tribunale federale delle assicurazioni, ha ritenuto l'importo di

fr. 35'100.‑, che corrispondeva nel 1994 alla retribuzione annua media

conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati non

qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate (SVR 1996 UV

no. 55 pag. 186 consid. 2.11). Orbene, la questione dei salari medi fondati su

dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce,

è stata oggetto di una recente sentenza del 9 maggio 2000 del Tribunale

federale delle assicurazioni nella causa A. (I 482/99), destinata alla

pubblicazione.

4.

- In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza

stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato, in

primo luogo, la situazione salariale concreta in cui versa l'assicurato.

Qualora i dati economici effettivi difettino per l'inattività di quest'ultimo,

possono essere ritenuti, conformemente alla giurisprudenza, i dati forniti

dalle statistiche salariali.

La questione di sapere se e in quale misura i salari medi

fondati su dati statistici devono essere ridotti dipende dall'insieme delle

circostanze personali e della situazione professionale del caso concreto (limitazione

addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di

permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione

è tenuta a valutare globalmente facendo un uso corretto del potere di

apprezzamento che le compete. La Corte ha precisato, al riguardo, come una

riduzione complessiva massima del 25% del salario statistico permettesse di

tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito di

lavoro.

Questa Corte ha poi ancora rilevato, nella medesima

sentenza, che nell'ambito dell'esame della riduzione globale da operare -

percentuale che è stimata e deve essere succintamente motivata

dall'amministrazione -, il giudice delle assicurazioni sociali non può senza

valido motivo sostituire il proprio apprezzamento a quello

dell'amministrazione. (n.d.r., in quella sentenza il TFA ha operato una

riduzione del 15% invece del 40% effettuata dai giudici cantonali).

5.

- Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo

cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro

equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti

allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle circostanze

specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa le

esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata.

In queste condizioni, il giudizio di prima istanza e la decisione

amministrativa devono essere annullati, nel senso che gli atti sono rinviati

all'Ufficio ricorrente perché, stabilito il tasso d'invalidità fondandosi sulla

recente giurisprudenza di questa Corte, statuisca di nuovo sul diritto ai

provvedimenti professionali in lite."

(STFA succitata)

La nostra Corte federale

ha pure emesso numerose sentenze in materia d'assicurazione contro gli

infortuni. Si tratta di fattispecie in cui questo TCA aveva proceduto a

quantificare il reddito da invalido in applicazione della suesposta prassi, a

discapito della valutazione operata dall'INSAI sulla base dei dati risultanti

dalla documentazione sui posti di lavoro (DPL).

La prima di queste

pronunzie è stata emanata nella causa INSAI c/ L., U 181/98 e reca la data del

22.

maggio 2001. Essa è stata successivamente confermata con i seguenti giudizi:

STFA 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 286/98; 31 maggio 2001 nella

causa INSAI c/ M., U 275/98; 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 279/98;

11.

giugno 2001 nella causa INSAI c/ M., U 17/99; 11 giugno 2001 nella causa

INSAI c/ S., U 285/98; 19 giugno 2001 nella causa INSAI c/ P., U 271/98; 21

giugno 2001 nella causa R. c/ INSAI, U 349/98; 27 giugno 2001 nella causa INSAI

c/ B., U 362/98; 28 giugno 2001 nella causa INSAI c/ C.-D. C., U 18/99; 2

luglio 2001 nella causa INSAI c/ F., U 4/99; 9 luglio 2001 nella causa INSAI c/

M., U 142/99; 10 luglio 2001 nella causa UAI c/ C. e INSAI c/ C., I 442/99 + U

256/99; 18 luglio 2001 nella causa G. c/ INSAI e INSAI c/ G., U 154 + 163/99;

19.

luglio 2001 nella causa INSAI c/ T., U 190/99; 27 luglio 2001 nella causa

INSAI c/ B., U 252/99; 31 luglio 2001 nella causa G., U 311/99; 5 ottobre 2001

nella causa INSAI c/ B., U 165/00; 5 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ I., U

91/00; 10 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ C., U 217+225/00; 16 ottobre 2001

nella causa M., U 301/00; 13 febbraio 2002 nella causa INSAI c/ L., U 41/00; 19

febbraio 2002 nella causa INSAI c/ C., U 99/00; 19 febbraio 2002 nella causa

INSAI c/ C., U 268/00; 5 marzo 2002 nella causa INSAI c/ CE fu M., U 155/00; 15

marzo 2002 nella causa A. c/ INSAI e INSAI c/ A., U 220 + 238/00; 18 marzo 2002

nella causa INSAI c/ K., U 239/00; 18 marzo 2002 nella causa INSAI c/ P.S., U

235/00; 24 aprile 2002 nella causa INSAI c/ R., U 240/00; 30 aprile 2002 nella

causa INSAI c/ P., U 241/00; 8 maggio 2002 nella causa C.-F., U 449/00; 23

maggio 2002 nella causa Winterthur Assicurazioni c/ D., U 234/00).

Sostanzialmente, il TFA ha

approvato i dati salariali utilizzati dall'INSAI, dopo avere anche verificato,

in applicazione della DTF 126 V 75ss., che, nel caso di specie, l'importo

ritenuto dall'assicuratore LAINF appariva plausibile alla luce dei dati dedotti

dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari edita dall'Ufficio federale

di statistica, considerata la possibilità di ridurre il salario statistico fino

al limite massimo del 25%:

" (…)

Ai fini di stabilire le ripercussioni economiche

dell'impossibilità, per l'assicurato, di svolgere la precedente attività, le

istanze inferiori hanno fatto capo ad un paragone dei redditi, come lo

prescrive l'art. 18 cpv. 2 LAINF, già citato. Per quel che riguarda, in

particolare, il reddito ipotetico da invalido, i primi giudici, in modifica di

quanto stabilito nel provvedimento amministrativo impugnato e prevalendosi

della propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario

di riferimento per il calcolo della capacità di guadagno residua, hanno

ritenuto l'importo di fr. 35'000.--, che corrispondeva negli anni dal 1994 al

1998.

alla retribuzione annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese

da operai o impiegati non qualificati con problemi di salute in attività

leggere adeguate. Orbene, la questione dei salari medi fondati su dati

statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce, è

stata oggetto di una recente sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni

pubblicata in DTF 126 V 75 segg.

c) In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza stabilito

che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo

luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato. Qualora

difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla

giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La

questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati

statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze

personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno

alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,

grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare

globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del

25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità

suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle

assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a

pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che

l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido

motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi

dell'assicurazione.

d) Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un

mercato del lavoro equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in

attività confacenti allo stato di salute è valutato senza particolare

riferimento alle specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non

soddisfa manifestamente le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata

(nello stesso senso: sentenze 19 aprile 2001 in re P., I 226/00, 31 gennaio

2001.

in re R., I 10/00 e 30 giugno 2000 in re B, I 411/98). Il giudizio

querelato non può quindi essere tutelato.

e) Per determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato, l'istituto ricorrente ha compiuto degli accertamenti

presso alcune aziende del Cantone Ticino appurando come in attività leggere,

che anche l'interessato sarebbe in grado di esercitare dal profilo sanitario, i

dipendenti di tali ditte percepissero un reddito annuo medio pari a fr. 42'030.--.

Orbene, il Tribunale federale delle assicurazioni può aderire alla valutazione

del guadagno ipotetico di invalido operata dall'INSAI. L'importo stabilito

appare plausibile alla luce dei dati statistici sulla struttura dei salari

editi dal competente Ufficio federale - dati secondo i quali la retribuzione

annua media dei lavoratori di sesso maschile attivi in occupazione semplici e

ripetitive nel settore privato ammontava, nel 1997, a fr. 54'245.-- (fr.

4'294.-- : 40 x 41,9 x 12 x 100,5%) - quando si consideri come, ai sensi della

giurisprudenza in DTF 126 V 75 sopra indicata, le specifiche circostanze del

caso concreto siano suscettibili di comportare una riduzione del salario

statistico fino, realizzate tutte le premesse, al limite massimo del 25%.

3.

- In tali condizioni, ritenuto che il reddito ipotetico

conseguibile senza invalidità (fr. 50'568.-- annui) non è mai stato contestato

dalle parti in causa, la decisione amministrativa in lite che riconosce

all'opponente il diritto ad una rendita calcolata su un'invalidità del solo 17%

merita di essere ristabilita."

(STFA 22 maggio 2001 nella causa L.

c/ INSAI, p. 4ss.)

L'Alta Corte nelle

sentenze menzionate non aveva comunque risolto la questione di principio a

sapere quale deve essere, in materia di assicurazione contro gli infortuni, il

rapporto tra i dati dell'Ufficio federale di statistica (ai quali il TFA fa

costantemente riferimento nella giurisprudenza pubblicata, cfr. DTF 124 V

323-324 e DTF 126 V 75) e le DPL (cfr. D. Cattaneo, Novità e tendenze …, in

RDAT II-2001 p. 604-605).

Tale questione è stata

invece affrontata in una sentenza del 28 agosto 2003 nella causa C., U 35/00 +

U 47/00, pubblicata in DTF 129 V 472ss. (= RAMI 2003 U 494, p. 383ss.), in cui

il TFA - dopo avere sottolineato le difficoltà che comporta il volere imporre

un ordine di priorità fra dati statistici e DPL, siccome

ognuno dei due metodi presenta vantaggi e svantaggi (cfr. DTF 129 V 477,

consid. 4.2.1) - ha definito quali sono i presupposti che devono essere

soddisfatti affinché il reddito da invalido possa essere validamente

determinato sulla base dei salari DPL:

(…).

Weil die Invaliditätsbemessung aufgrund

hypothetischer Vergleichseinkommen und unter Berücksichtigung des in Betracht

fallenden (ausgeglichenen) allgemeinen Arbeitsmarktes zu erfolgen hat, müssen

die DAP auch im konkreten Einzelfall repräsentativ sein. Es genügt daher nicht,

wenn lediglich ein einziger oder einige wenige zumutbare Arbeitsplätze

angegeben werden, weil es sich dabei sowohl hinsichtlich der Tätigkeit als auch

des bezahlten Lohnes um Sonder- oder Ausnahmefälle handeln kann. Unbeachtlich

ist, ob der Arbeitsplatz frei oder besetzt ist, weil die Invaliditätsbemessung

auf der Fiktion eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes beruht (BGE110 V 276 Erw.

4b; AHI 1998 S. 291 Erw. 3b). Wenn die Vorinstanz eine Mindestzahl von fünf

zumutbaren Arbeitsplätzen voraussetzt, so erscheint dies in quantitativer

Hinsicht in der Regel als genügend. Im Hinblick auf die geforderte

Repräsentativität der DAP-Profile und der daraus abgeleiteten Lohnangaben hat

der Unfallversicherer im Sinne einer qualitativen Anforderung jedoch,

zusätzlich zur Auflage von mindestens fünf DAP-Blättern, Angaben zu machen über

die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Fragekommenden dokumentierten

Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den

Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden

Gruppe. Damit wird auch die Überprüfung des Auswahlermessens hinreichend

ermöglicht, und zwar in dem Sinne, dass die Kenntnis der dem verwendeten

Behinderungsprofil entsprechenden Gesamtzahl behinderungsbedingt in Frage

kommender Arbeitsplätze sowie des Höchst-, Tiefst- und Durchschnittslohnes im

Bereich des Suchergebnisses eine zuverlässige Beurteilung der von der SUVA

verwendeten DAP-Löhne hinsichtlich ihrer Repräsentativität erlaubt. Das

rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass die SUVA die für die

Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen DAP-Profile mit den

erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte Person Gelegenheit

hat, sich hiezu zu äussern (vgl. Art. 122 lit. a UVV,

gültig gewesen bis 31. Dezember 2000 [AS 2000 2913] und Art. 26 Abs. 1 lit. b VwVG, BGE 115 V 297 ff.). Allfällige

Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens und der

Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im

Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die SUVA im Einspracheentscheid

damit auseinander setzen kann. Ist die SUVA nicht in der Lage, im Einzelfall

den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den

DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die SUVA hat diesfalls im

Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu ermitteln. Im

Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die

Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die

Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs

einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen."

(DTF succitata, consid. 4.2.2)

riguardo, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia del disabile: esempi

scelti dalle assicurazioni sociali, in RDAT II-2003, p. 621-623 e in

L’autonomia del disabile nel diritto svizzero, Ed. istituto delle assicurazioni

sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona 2004, p. 128-131.

2.8

Partendo

dalla constatazione che l'applicazione di dati salariali statistici

validi per tutta la Svizzera - quali quelli utilizzati dal TFA (cfr., fra le

più recenti, STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00 e del 30 aprile

2002.

nella causa P., U 241/00) - si rivela essere discriminante per gli

assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più

bassi rispetto alla media nazionale, ritenuto che il reddito da non invalido è

quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro

Cantone senza il danno alla salute, questo TCA, in una sentenza del 4 settembre

2000.

nella causa R., pubblicata in RDAT I-2001, p. 250ss. e in SVR 2001 IV n. 35

- successivamente confermata in più di un'occasione (cfr., ad esempio, STCA del

17.

aprile 2001 nella causa B. e del 22 maggio 2001 nella causa M.) - sentito

preliminarmente il parere dell'allora direttore dell’Ufficio federale di

statistica, dottor __________, ha così precisato la propria giurisprudenza:

" In

data 26 luglio 2000 il Presidente del TCA ha inviato al dottor __________,

direttore dell'Ufficio federale di statistica, uno scritto del seguente tenore:

"(…)

Il Tribunale federale delle

assicurazioni in una recente, chiara giurisprudenza prescrive di fondarsi, in

molti casi, sulle vostre inchieste allorché dobbiamo determinare il reddito da

invalido ancora conseguibile da lavoratori non qualificati con problemi di

salute, che sono abili al lavoro soltanto in attività leggere adeguate.

Al riguardo vengono in particolare

utilizzati i salari fissati nella tabella TA1 (ad esempio fr. 4294.-- nel 1996,

cfr. "L'enquête suisse sur la structure des salaires 1996" pag. 17, e

per la giurisprudenza, Pratique VSI 2000 pag. 85).

Al fine di applicare la giurisprudenza

federale, in modo corretto, nel Cantone Ticino (considerato che l'altro termine

di paragone per fissare il grado di invalidità è sostanzialmente il salario

conseguito nel nostro Cantone dall'assicurato prima dell'insorgenza del

danno alla salute), mi occorre sapere:

- possiamo

utilizzare il valore statistico medio (ad es. fr. 4294.-- nel 1996) così come è

anche per il Cantone Ticino? Per quale motivo?

- In caso di

risposta negativa:

Perché no? Quale

coefficiente di riduzione occorre applicare, al salario citato, per adattarlo

alla situazione del nostro Cantone?

(…)." (cfr. doc. Vbis)

Il dottor __________ ha così

risposto in data 14 agosto 2000:

" (…)

Benché il campione dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari sia

definito per poter disporre di risultati rappresentativi a livello nazionale, è

possibile ottenere anche una serie d'indicatori salariali per singole entità

regionali, beninteso nel rispetto dei criteri di validità e di qualità statistiche

ed evidentemente ad un livello di aggregazione superiore. I valori

dell'indagine sulla struttura dei salari del 1996 che Lei cita nella sua

lettera possono dunque essere utilizzati legittimamente, dal punto di vista

statistico, per il Cantone Ticino.

In allegato Le invio tre tabelle relative ai salari mediani per l'anno 1998

(ultimi risultati disponibili), ripartiti in base al sesso e al livello di

qualificazione richiesto dal posto occupato.

I valori specifici per il Cantone Ticino sono i seguenti:

- Nel 1998

(settore pubblico e settore privato), il salario lordo mediano per un uomo

esercitante attività semplici e ripetitive (livello 4) era di 3'813.-- franchi

al mese (cfr. tabella TA13).

- È ancora

possibile precisare che il 50% dei lavoratori dipendenti di questa stessa

categoria guadagnava fra 3060 e 4704 franchi. Considerando unicamente il

settore privato, il salario mediano (sempre per la stessa categoria di

lavoratore dipendente) era di 3'611 franchi (cfr. TA 14).

A titolo di confronto Le invio anche

la tabella TA1 relativa ai salari mediani della Svizzera (settore privato),

ripartiti stavolta per settore economico (…)." (cfr. doc. Vbis)

Al fine di non

discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono

notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da

non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati

nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale ritiene che

nell'applicazione dei dati statistici occorre utilizzare la tabella che

riflette i salari versati nella nostra regione.

Se si ignorasse questo

aspetto, sostenendo per ipotesi che siccome la LAINF è una legge federale

occorre riferirsi ad un unico dato salariale statistico valido per tutto il

paese (ad esempio fr. 4628.-- nel 1998 per un uomo, cfr. TA1; DTF 124 V 323;

Pratique VSI 2000 pag. 85), si finirebbe per utilizzare dati salariali

irrealistici ed in definitiva giungere ad un risultato che non garantisce

l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V 36; DTF 126 V 48; STFA del 22

maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126 I 76).

Del resto, il TFA, nella

sua giurisprudenza, ha per lungo tempo giustamente e regolarmente tenuto conto

dei salari vigenti nel Cantone in cui opera l'assicurato (cfr. RCC 1989 pag.

485.

"du Canton concerné"; sentenza del 26 agosto 1998 nella causa

K.W. citata in SVR 1996 UV Nr. 55 pag. 185: "Im Wohnsitz Kanton des

Beschwerdegegners (Thurgau)".

Nella sentenza pubblicata

in SVR 2000 IV Nr. 21, il TCA ha al riguardo precisato:

" La

necessità di adattare i salari medi nazionali alla situazione del Ticino

risulta peraltro implicitamente nella risposta del Consiglio di Stato del 28

settembre 1999 ad una interrogazione dell'On. Ricciardi del 14 agosto 1999

«Bassi salari e reddito famigliare» con la quale chiedeva di pubblicare, dati

disponibili per documentare la situazione relativa al reddito e alle

condizioni sociali della famiglie in Ticino, nonché di presentare i dati

aggiornati sui livelli salariali nel nostro Cantone:

«(…)

Su scala federale la statistica

ufficiale fornisce diversi dati che permettono di conoscere l'evoluzione e la

struttura dei salari in Svizzera.

A livello regionale, le informazioni di

cui si dispone sono molto ridotte e riguardano unicamente la struttura dei

salari, i cui dati vengono rilevati ogni due anni. Si ricorda al lettore che

nel 1994 la statistica è stata sottoposta a profonda revisione, e per

quell'anno, eccezionalmente. Il Ticino ha potuto disporre di informazioni

supplementari.

Il calcolo dei dati regionali (grandi

regioni) si basa tuttavia sullo schema di ponderazione dell'economia svizzera,

schema che, come noto, presenta diversità anche importanti rispetto al Ticino.

Non si è certi tuttavia in che misura

questo accorgimento provochi delle distorsioni nei dati pubblicati.

Per i prossimi anni è inoltre probabile

che l'UST, ritenuta l'importanza della tematica in questione, riesca a mettere

a disposizione delle regioni un numero più elevato di informazioni. Per il

Ticino si tratterebbe in questo caso di applicare ai dati lo schema di

ponderazione della struttura economica cantonale»."

Va pure ricordato che,

secondo il TFA, occorre prendere in considerazione il salario, risultante dalla

tabella, di un uomo, se si tratta di un assicurato, e di una donna se si tratta

di un'assicurata (cfr. Pratique VSI 2000 p. 84-85):

Dans ce cas, en raison des inégalités de salaires

entre les deux sexes révélées par les statistiques, il faut se référer, pour

les femmes, aux salaires des femmes et, pour les hommes, aux salaires des

hommes. Il n'est pas question de se baser sur une valeur moyenne entre les

salaires des femmes et des hommes (…)."

(STCA

succitata - la sottolineatura è del redattore)

In una

sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (inc. n. 35.2003.6), il TCA ha

inoltre sottolineato come il TFA, che ha posto il principio della priorità dei

dati statistici nazionali rispetto a quelli regionali - in alcune sue pronunzie

ha confermato il reddito da invalido fissato sulla base di valori regionali.

esempio, in una sentenza del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00 - sentenza

che è poi stata ripresa in più di un giudizio federale (cfr., per es., la STFA

del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 4c, parzialmente

pubblicata in DTF 128 V 174s.) - il TFA ha considerato non censurabile

l'applicazione dei dati relativi alla regione "Svizzera orientale"

(TA 13), siccome più favorevoli all'assicurata rispetto al dato nazionale (cfr.

consid. 3c/aa: "Obwohl das Eidgenössische Versicherungsgericht

grundsätzlich die gesamtschweizerischen Werte heranzieht, ist vorliegend auch

nicht zu kritisieren, dass der Berechnung zu Gunsten der Beschwerdeführerin die

tieferen Werte der Region Ostschweiz (TA 13) zu Grunde gelegt worden

sind").

Parimenti, nelle sentenze del 30 novembre 2001 nella causa R., I

226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., I 764/01, l'Alta Corte ha

valutato il reddito da invalido facendo capo al valore afferente al Cantone

Ticino, rispettivamente, alla regione lemanica.

un'altra sentenza, datata 13 giugno 2003, la nostra Massima Istanza ha

ricordato segnatamente che, citiamo: "… le circostanze del caso concreto

determinano quale sia la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto

ammissibile ad esempio applicare la tabella TA7, che indica i valori per una

determinata attività, se così facendo è possibile determinare in maniera più

precisa il reddito da invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non

pubblicato in DTF 128 V 174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non

criticabile applicare la tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione

alle grandi regioni (sentenza del 10 agosto 2001 in re R. consid. 3c/aa, I

474/00, del 27 marzo 2000 in re P. consid. 3c, I 218/99, del 28 aprile 1999 in

re T. consid. 4c, I 446/98)" (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I

475/01, consid. 4.4.).

TFA ha ancora ribadito i medesimi concetti in una sentenza del 20 aprile 2004

nella causa K., I 871/02, consid. 6.3. e in una sentenza del 26 agosto 2004

nella causa C., I 355/03, consid. 7.4.

Su questi

argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia …, in RDAT II-2003,

p. 618-621 e in L’autonomia del disabile nel diritto svizzero, Ed. Istituto

delle assicurazioni sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona 2004, p.

124-128; D. Cattaneo, "La contribution du Tribunal des assurance du Canton

du Tessin à la jurisprudence suisse en matière de securité sociale", in

CGRSS n° 33-2004, p. 19 seg. (28-33).

2.9

Relativamente

al reddito ancora esigibile dall'assicurata, l'assicuratore LAINF convenuto ha enunciato

le considerazioni seguenti:

Seppure non dimostrato per esclusione assoluta

(per tale motivo vi si fa allusione come valore minimo), come d'altronde

riconosciuto anche dalle istanze superiori, il salario realizzabile dalle donne

nel Ct. Ticino in attività semplici/ripetitive esercitate a tempo pieno e non

richiedenti alcuna qualifica particolare, ammontava (nel 1998) al minimo a CHF

2'799.00 mensili, rispettivamente a CHF 36'387.00 annui (13

mensilità).

In considerazione dell'aumento medio del 4% dei

salari tra il 1996 ed il 1998, si deduce che il salario per la stesa categoria

nel 1996 corrispondesse al minimo a CHF 2'690.00 mensili,

rispettivamente a CHF 34'970.00 annui (13 mensilità)"

(doc.

3/6).

2.10

In concreto,

in applicazione della giurisprudenza federale, occorre dunque, in assenza di

dati salariali concreti, basarsi sui valori statistici e, concretamente,

sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 1996, edita dall'Ufficio

federale di statistica.

Conformemente

alla prassi di questa Corte, secondo cui la priorità deve essere attribuita ai

valori statistici regionali (rispetto a quelli raccolti a livello nazionale,

cfr. consid. 2.8.), tornano applicabili i dati afferenti al Ticino contenuti

nella tabella TA13.

Orbene -

utilizzando i dati forniti dalla succitata tabella elaborata dall'Ufficio

federale di statistica - la ricorrente, svolgendo nel 1996 una professione che

presuppone qualifiche inferiori nel settore privato ticinese (a

proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato,

cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto

realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 2'782.--.

Riportando

questo dato su 41.9 ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata

in La Vie économique, 7/8-2005, p. 98), esso ammonta a fr.

2'914.14 mensili oppure a fr. 34'969.68 per l'intero anno (fr. .

2'914.14 x 12, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA

del 18 febbraio 1999 nella causa B., U 274/98, p. 5 consid. 3a).

In sede di ricorso, RI 1 ha fatto valere che il reddito da lei percepito presso la __________

era inferiore a quello minimo, di modo che, in ossequio alla giurisprudenza del

TFA, occorrerebbe ridurre proporzionalmente il reddito conseguibile malgrado

l’invalidità (cfr. I, p. 4).

Qualora,

già prima dell'insorgenza del danno alla salute, il reddito di una persona

assicurata si situi sotto la media dei salari per un'attività equivalente e che

non si possa sostenere che essa si sia volontariamente accontentata di una

retribuzione modesta, si deve ammettere che gli stessi fattori che hanno inciso

negativamente sul reddito da valido potrebbero anche influenzare il reddito da

invalido. Accertato che l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla

media per dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medio

realizzabile sul mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va

ridotto in proporzione (cfr. AHI 1999, p. 329 consid. 1; ZAK 1989, p. 458s.

consid. 3b; STFA del 5 dicembre 2003 nella causa S., I 630/02, consid. 2.2.2 e

del 2 dicembre 2002 nella causa R., I 53/02, consid. 3.3).

proposito, in una sentenza del 20 luglio 2004 nella causa S., I 758/03, l'Alta

Corte ha rilevato quanto segue:

4.3

4.3.1

Pour déterminer la perte de gain subie par le

recourant, les premiers juges ont pris en considération au titre du revenu sans

invalidité, le salaire qu'il réalisait en 1996 au service de son ancien

employeur, à savoir 36'000 fr. Or, le salaire auquel pouvaient prétendre les

hommes qui effectuaient des activités simples et répétitives dans le secteur de

l'industrie alimentaire et des boissons d'élevait, en 1996, à 52'027 fr. ([12 x

4'139 fr.] x 41.9 heures: 40 heures; cf. Enquête suisse sur la structure des

salaires [ESS] 1996, TA 1, p. 17, niveau de qualification 4; voir également La

Vie économique 12/2002, p. 88, tableau B 9.2). Dans la mesure où ce revenu

dépasse de 45 pour cent le gain effectivement réalisé par l'assuré, il convient

de calculer le degré d'invalidité de celui-ci en se référant aux données

statistiques prévalant à l'époque de la décision litigieuse, soit en 2002, et

de prendre en considération un revenu mensuel sans invalidité de 4'388 fr. (cf.

ESS 2002, TA 1, p. 43, niveau de qualification 4).

4.3.2

Pour évaluer le gain d'invalide, il y a lieu,

conformément à une jurisprudence bien établie, de se référer aux données

statistiques lorsque, comme en l'espèce, l'assuré n'a pas repris d'activité

lucrative (ATF 126 V 76 consid. 3b/bb, 124 V 322 consid. 3b/aa). Dès lors,

compte tenu d'un salaire mensuel brut de 4'388 fr. (cf. consid. 4.3.1), sous

déduction de 15 pour cent en regard des limitations liées au handicap subi (ATF

126.

V 79 ss. consid. 5b/aa, ainsi que d'une incapacité de travail du recourant

de 50 pour cent, le revenu mensuel d'invalide déterminant s'élève à 1865 fr.

4.3.3

En comparant ce montant avec le revenu sans

invalidité, on obtient une perte de gain de 2'523 fr. correspondant à un taux

d'invalidité de 57,50 pour cent, ouvrant droit à une demi-rente"

(STFA

succitata).

Nell’ottica dell’applicazione

dei suddetti dettami giurisprudenziali, il TCA osserva che l'Ufficio cantonale di statistica (Ustat), per la prima volta nel

2002, ha elaborato uno studio a partire dai rilevamenti compiuti dall'Ufficio

federale di statistica, che illustra i salari mensili lordi (mediana) in vigore

nel 2000 nel settore privato ticinese, secondo i campi di attività, le

qualifiche richieste e il sesso (cfr. studio pubblicato sulla rivista "Dati,

statistiche e società", 2-2002, p. 13).

Da esso

emerge che, nel 2000, il salario lordo medio percepito da una donna con

qualifiche inferiori in attività dell’industria alberghiera e della

ristorazione, ammontava a fr. 2'933.— (dato ancora da riportare su 41.8 ore).

Ora, nella

concreta evenienza, si è già detto che determinanti sono tuttavia i dati

afferenti all’anno 1996 (cfr. consid. 1.5.).

Interpellati

in proposito da questa Corte (cfr. XIV), i funzionari dell’Ustat, procedendo ad

un’elaborazione dei dati a disposizione (rilevazione

sulla struttura dei salari (RSS) per il Ticino, 2000 e 2002, nonché statistica

dell'evoluzione dei salari per la Svizzera), hanno indicato che, nel 1996, il salario lordo medio percepito da una

donna con qualifiche inferiori in attività dell’industria alberghiera e della

ristorazione, ammontava a fr. 2'728.-- /mese

(utilizzando la RSS 2000) oppure a fr. 2'888.--/mese (utilizzando la RSS 2002):

" (…)

in risposta alla sua richiesta le inoltro un'elaborazione sulla base

della

Rilevazione sulla struttura dei

salari (RSS) per il Ticino, 2000 e 2002 e della

Statistica dell'evoluzione dei

salari per la Svizzera

Entrambe le fonti sono prodotte

dall'Ufficio federale di statistica. La prima fornisce i dati salariali e per

il Ticino esiste dal 2000. La seconda serve per indicizzare al 1996 il dato

della RSS. Quest'ultima è rappresentativa solo a livello nazionale, per cui

l'ipotesi che supporta il calcolo è che l'evoluzione dei salari in Ticino sia

stata nel periodo considerato simile a quella svizzera.

Facendo il calcolo sulla base della

RSS 2000 si ottiene una mediana del salario lordo standardizzata pari a 2728

franchi mensili e un intervallo interquartile che va da 2487 franchi a 3057.

Se lo stesso calcolo viene operato

sui dati RSS 2002, la mediana risulta di 2888 franchi e l'intervallo interquartile

(2705, 3088). Questa differenza rispetto al calcolo precedente deriva dal fatto

che l'evoluzione salariale rilevata con la RSS per il Ticino nel periodo

2000-2002 non è la stessa di quanto rilevato attraverso la statistica

sull'evoluzione dei salari a livello nazionale.

Il calcolo può essere affinato per

anni di esperienza, utilizzando la stessa formula”

(XV).

Questo Tribunale è

cosciente dei limiti insiti nei valori indicati dall’Ustat, tuttavia non è

possibile fare di meglio.

D’altra parte però i dati

forniti appaiono sufficientemente affidabili per determinare un reddito che è

per definizione ipotetico.

Pertanto

- posto che quanto RI 1 avrebbe guadagnato nel 1996, qualora avesse continuato

a lavorare in qualità di ragazza-office presso la __________ (fr. 2'400.--mensili;

cfr. consid. 2.6.), si situa, per ragioni estranee all’invalidità, sotto la

media dei salari per un'attività equivalente (cioè fr. 2'857.58: dato fornito

dall’Ustat sulla base della RSS 2000, ovvero quella più vicina all’anno

di riferimento, riportato su 41.9 ore [cfr. tabella B

9.

, pubblicata in La Vie économique, 7/8-2005, p. 98])

- sono realizzati i presupposti per ridurre il reddito statistico da invalido,

in applicazione della prassi appena menzionata (fr. 34'969.68 decurtati del 16.01% = fr. 29'371.03).

2.11

In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito,

esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile

al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di

dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso,

procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La

riduzione massima consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "…

di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del

lavoro" (cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

In una

recente sentenza del 25 luglio 2005 nella causa J., I 147/05, consid. 2, il TFA

ha proceduto ad una riduzione del 15% sul reddito statistico da invalido,

trattandosi di un assicurato straniero, nato nel 1953 e al beneficio di un

permesso di domicilio, che, a causa del danno alla salute, era stato giudicato

in grado di svolgere un’attività adeguata in misura del 60%.

La nostra

Corte federale ha ritenuto suscettibili di incidere sul livello di reddito

ancora conseguibile dall’assicurato, gli impedimenti funzionali derivanti dal

danno alla salute (10%), così come il fatto di poter lavorare soltanto a tempo

parziale (5%):

2.4

Aufgrund der zu Recht nicht bestrittenen

Auffassung der Gutachter des Instituts Y.________ vom 4. April 2003 ist dem

Beschwerdegegner die angestammte Tätigkeit als Schweisser nicht mehr zumutbar,

während körperlich leichte bis intermittierend mittelschwere adaptierte

Tätigkeiten zu 60% zumutbar sind (d.h. wechselbelastende Tätigkeiten ohne

Heben, Stossen und Ziehen von Lasten über 5 bis 10 kg repetitiv und vereinzelt

über 15 kg, ohne Überkopftätigkeiten und ohne Tätigkeiten in gebückter Haltung

mit Rotation der Wirbelsäule). Aufgrund dieser Einschränkungen sind keine

triftigen Gründe ersichtlich, um von einem leidensbedingten Abzug abzusehen;

dies wird von der Beschwerde führenden Verwaltung denn auch nicht bestritten.

2.5

Entgegen der Auffassung im kantonalen

Entscheid ist die Nationalität hier zu vernachlässigen angesichts der Tatsache,

dass die statistischen Löhne aufgrund der Einkommen der schweizerischen und der

ausländischen Wohnbevölkerung erfasst werden (AHI 2002 S. 70) und der

Beschwerdegegner kein Saisonnier ist, sondern über die

Niederlassungsbewilligung C verfügt (Urteil S. vom 16. April 2002, I 640/00

[Zusammenfassung in HAVE 2002 S. 308]). Damit gehört der Versicherte vielmehr

einer Ausländerkategorie an, für welche der monatliche Männer-Bruttolohn im

Anforderungsniveau 4 sogar etwas über dem entsprechenden, nicht nach dem

Merkmal der Nationalität differenzierenden Totalwert liegt

(Lohnstrukturerhebung 2000 S. 47 Tabelle TA12 sowie Lohnstrukturerhebung 2002

S. 59 Tabelle TA12). Es ist denn auch dieser Totalwert die massgebende

Vergleichsgrösse und nicht etwa das Einkommen der Schweizer (wie es die

Vorinstanz angenommen hat), da sich Tabellenlöhne aus den Einkommen der In- und

Ausländer zusammensetzen.

2.6

Die IV-Stelle führt in der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar zu Recht aus, "dass Teilzeitangestellte

nicht zwingend weniger als Vollzeittätige verdienen (zum Beispiel in

Beschäftigungsbereichen, in denen Teilzeitarbeit Nischen auszufüllen vermag,

die arbeitgeberseits stark nachgefragt und dementsprechend entlöhnt werden

...)." Jedoch wird das Invalideneinkommen hier allein aufgrund

statistischer Angaben festgesetzt, so dass die statistisch erhärtete Tatsache

der Lohneinbusse von teilzeitarbeitenden Männern im massgebenden

Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) zu berücksichtigen

ist (vgl. Lohnstrukturerhebung 2000 S. 24 T8 sowie Lohnstrukturerhebung 2002 S.

28.

T8), auch wenn in diesem Rahmen der prozentuale Minderverdienst nicht

schematisch dem Abzug gleichzusetzen ist (vgl. BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa).

2.7

Damit sind im Rahmen des Abzuges die

leidensbedingten Einschränkungen des Versicherten (vgl. Erw. 2.4) sowie die

Möglichkeit, nur noch Teilzeit arbeiten zu können (Erw. 2.6 hievor), zu

berücksichtigen. Da die IV-Stelle in Verfügung und Einspracheentscheid keinen

Abzug wegen Teilerwerbstätigkeit berücksichtigt hat, obwohl dies angemessen

gewesen wäre, lag für das kantonale Gericht ein triftiger Grund vor, sein

Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltung zu setzen; die abweichende

Ermessensausübung erweist sich deshalb insoweit als näher liegend (vgl. Erw.

2.3

hievor). Indessen hat die Vorinstanz zu Unrecht auch den Ausländerstatus

des Beschwerdegegners berücksichtigt (Erw. 2.5 hievor). Die IV-Stelle hat

jedoch die leidensbedingten Einschränkungen - angesichts der Beschwerden - mit

einem Abzug von 10% vom Tabellenlohn berücksichtigt; wird auch der Tatsache

Rechnung getragen, dass der Beschwerdegegner nur noch teilerwerbstätig sein

kann, erscheint - gesamthaft gesehen - das Ermessen der Vorinstanz als näher

liegend. Damit hatte diese genügend triftige Gründe, um vom Abzug der

Verwaltung abzuweichen, so dass ein solcher in Höhe von 15% vorzunehmen ist,

was zu einem Invaliditätsgrad von 52% und damit zum Anspruch auf eine halbe Invalidenrente

führt.”

(STFA

succitata).

In un’altra pronunzia del 25 luglio 2005 nella causa Y., U 420/04,

consid. 2 - riguardante un assicurato straniero, nato nel 1961 e al beneficio

di un permesso di domicilio, totalmente abile in attività lavorative leggere da

un profilo dell’impegno fisico - lo stesso TFA ha nuovamente applicato una

decurtazione del 15% (“Dem Beschwerdegegner sind aus medizinischer Sicht unbestrittenermassen

keine schweren Arbeiten mehr zumutbar (vgl. Erw. 2.5.1 hievor), sodass er

den bisher ausgeübten Tätigkeiten nicht mehr nachgehen kann. Mit

den von der SUVA verfügten 15 % wird sowohl dem Verlust, Schwerarbeit leisten

zu können, als auch der leidensbedingten Einschränkung, die für sich nicht sehr

ausgeprägt ist, angemessen Rechnung getragen”).

In una sentenza del 25 aprile 2005 nella causa R., inc. 35.2004.104,

il TCA ha fornito alcune indicazioni circa le modalità secondo le quali deve

essere applicata la riduzione percentuale sul reddito statistico da invalido,

argomentando:

Su quest’ultimo punto, il TCA ha attentamente

esaminato alcune recenti sentenze federali e ne ha ricavato l’impressione di

una prassi non sempre coerente.

A titolo di esempio, in una sentenza del 14

febbraio 2005 nella causa T., I 594/04, consid. 2.3, il TFA ha indicato che

l’età dell’assicurato (47 anni al momento del rilascio della decisione

impugnata) non rappresentava un fattore di riduzione, stabilendo inoltre che i

lavoratori ausiliari, su un mercato equilibrato del lavoro, vengono richiesti a

prescindere dalla loro età e quindi che, in queste attività, l’età di per sé

non influisce sul livello retributivo.

Per conto, in una pronunzia del 20 gennaio 2005

nella causa R., I 138/04, consid. 4.3., la stessa Alta Corte federale ha

applicato una riduzione sul reddito statistico da invalido, trattandosi di un

assicurato di 35 anni, dichiarato completamente abile in attività semplici e

ripetitive nel settore dei servizi, “en regard de l’âge de l’assuré et

des limitations résultant de l’atteinte à sa santé” (la sottolineatura è del

redattore).

In un’altra sentenza del 23 febbraio 2004 nella

causa M., B 67/04, consid. 3.3.2 - concernente un assicurato di 54 anni al

beneficio di un permesso di domicilio - l’Alta Corte non ha ritenuto che l’età

costituisse un fattore di riduzione.

Del resto, con riferimento all’art. 28 cpv. 4

OAINF (cfr. consid. 2.4.), la giurisprudenza federale ha stabilito che questa

disposizione torna applicabile agli assicurati che, alla data di inizio della

rendita di invalidità, hanno un’età attorno ai 60 anni (cfr. DTF 123 V 419

consid. 1b; SVR 1995 UV 35, p. 105 consid. 2b).

Al fine di garantire l’uguaglianza di trattamento

fra assicurati (circa la necessità di introdurre dei criteri obiettivi allo

scopo di evitare disparità di trattamento, cfr. DTF 123 V 104 consid. 3e, DTF

115.

V 138ss. consid. 6-7, 405ss., consid. 4-6; STFA del 24 febbraio 2005 nella

causa S., U 80/04, consid. 4.2.1), questo Tribunale – chiamato peraltro, in talune

circostanze, a direttamente quantificare la riduzione percentuale (cfr., ad

esempio, la STFA del 25 febbraio 2003 nella causa P., U 329 + 330/01) – e visto

che il problema si pone in modo analogo in alcuni importanti settori delle

assicurazioni sociali (assicurazione per l’invalidità, previdenza

professionale, assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le

malattie), ritiene di dover fornire le seguenti indicazioni.

Ad ognuno dei fattori di rilievo indicati dalla

giurisprudenza federale corrisponde una decurtazione del 5%.

Per quanto riguarda specificatamente la riduzione

percentuale legata alla limitazione addebitabile al danno alla salute,

l’esistenza, in un caso concreto, di impedimenti di una particolare gravità,

che in genere limitano l’assicurato anche nell’esercizio di un’attività

sostitutiva, può comunque giustificare l’applicazione di una riduzione più

elevata (cfr., in questo senso, la STFA del 16 febbraio 2005 nella causa C., I

559/04, consid. 2.2, in cui la Corte federale ha avallato la riduzione decisa

dall’amministrazione (15%), trattandosi di un assicurato abile soltanto

parzialmente in attività leggere, la STFA del 17 febbraio 2005 nella causa B.,

I 1/04, consid. 4.3.4, in cui è stata applicata una decurtazione del 10% per tenere

conto delle difficoltà legate al danno alla salute e la STFA del 23 febbraio

2005.

nella causa B., I 632/04, consid. 4.2.2, in cui è stata confermata una

riduzione del 15% per ragioni di salute).

La presenza cumulativa di più fattori legittima

l’applicazione della riduzione massima del 25% (cfr., in questo senso, la STFA

del 4 febbraio 2003 nella causa S., U 311/02, consid. 4.3).

Nella già citata sentenza del 23 febbraio 2004

nella causa M., il TFA ha applicato una deduzione globale del 15% motivata dagli

impedimenti legati al danno alla salute, ritenendo assenti gli altri fattori di

riduzione (anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di

occupazione)."

(STCA

succitata, consid. 2.11.)

Questa

Corte constata che la CO 1, in sede di decisione su opposizione impugnata, ha

ritenuto che le circostanze specifiche del caso concreto non giustificassero

alcuna riduzione percentuale del reddito da invalido, riconoscendo soltanto “in

via bonaria” una decurtazione del 10% (doc. 3/3, p. 5s.).

Visto

quanto precede, esiste per il TCA un valido motivo per sostituire il proprio

apprezzamento a quello dell’amministrazione (cfr., in questo senso, la già

citata STFA del 25 luglio 2005 nella causa J., I 147/05, consid. 2.3 e 2.7).

Nel caso

di specie, va innanzitutto osservato che, a dipendenza delle sequele

infortunistiche interessanti il braccio sinistro, l'assicurata è stata

giudicata in grado di esercitare a tempo pieno un'attività sostitutiva (cfr.

consid. 2.5.).

Sempre a

causa del danno alla salute, essa si trova comunque nell’impossibilità di

compiere determinate mansioni, quali sollevare e/o trasportare pesi

relativamente importanti, nonché ingaggiare l'arto superiore interessato in

mansioni da eseguire al di sopra dell'orizzontale (cfr. doc. 3/18, p. 13).

In tali

circostanze, si giustifica una riduzione del 10% per gli impedimenti

addebitabili al danno alla salute.

momento determinante, RI 1 aveva l’età di 53 anni, ciò che non consente una

riduzione supplementare.

L’assicurata

è di nazionalità serba.

Essa

lavora in Svizzera dal 1988, dapprima come cameriera ai piani presso un albergo

di __________, successivamente (dal 1992 e sino al momento dell’infortunio), quale

ragazza “tutto fare” alle dipendenze della __________ (doc. 2/99, p. 3s. e doc.

2/137, p. 10).

Entrata

in Svizzera quale stagionale, a partire dal 1992, essa beneficia di un permesso

di dimora (cfr. doc. 2/9, p. 2 e doc. 2/137, p. 10).

ossequio a quanto stabilito dall’Alta Corte federale nei menzionati giudizi del

25.

luglio 2005 nelle cause J. e Y., nazionalità e tipo di permesso

dell’assicurata non giustificano un’ulteriore decurtazione.

Così come

già sottolineato dal TFA nella sua pronunzia del 13 giugno 2003, RI 1 presenta

inoltre un livello cognitivo molto basso e delle gravi difficoltà linguistiche

(cfr. consid. 4.3.3).

Questi

aspetti legittimano una decurtazione del 5%.

Tutto ben

considerato, il TCA è dell’avviso che con una riduzione globale del 15% si

tenga adeguatamente conto delle specifiche circostanze del caso concreto.

reddito da invalido, tenuto conto di una decurtazione del 15%, ammonta quindi a

fr. 24'965.37 (85% di fr. 29'371.03).

conclusione, il grado di invalidità dell'insorgente - determinato confrontando

i fr. 24'965.37 al reddito che essa avrebbe potuto conseguire se non fosse

intervenuto l’infortunio, e cioè fr. 31'200.-- - risulta essere del

19.

%, arrotondato al 20% secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121,

consid. 3.2. = SVR 2004 UV Nr. 11 p. 41 (cfr. anche SVR 2004 UV Nr. 12 p. 44 in

cui il TFA ha stabilito che la giurisprudenza appena menzionata, secondo la

quale il risultato aritmeticamente esatto del grado di invalidità va

arrotondato per eccesso o per difetto alla prossima cifra espressa in

percentuale intera secondo le regole applicabili in matematica, è applicabile

immediatamente, nel senso che essa si estende a decisioni contestate che, dal

punto di vista temporale, sono state emanate prima della pubblicazione della

sentenza in questione).

Nella

misura in cui, con la decisione su opposizione impugnata, la Swica si è

rifiutata di riconoscere a RI 1 il diritto ad una rendita di invalidità, il suo

ricorso merita di essere parzialmente accolto.

2.11

Parzialmente

vincente in causa, la ricorrente, patrocinata da un avvocato, ha diritto ad

un'indennità per ripetibili da mettere a carico dell'autorità amministrativa

convenuta (cfr. art. 61 lett. g LPGA).

La sua

domanda intesa ad essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria gratuita

diventa pertanto priva d'oggetto (cfr., fra le tante, STFA del 18 agosto 1999

nella causa T., U 59/99 e STFA del 9 aprile 2003 nella causa C., U 164/02).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso

é parzialmente accolto.

§ La

decisione su opposizione impugnata è annullata.

§§ La CO

1 è condannata a corrispondere all’assicurata una rendita di invalidità del 20%

a far tempo dal 1° novembre 1996.

2.- Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La CO 1

verserà all’assicurata l’importo di fr. 1'800.— (IVA inclusa) a titolo di

ripetibili.

3.- Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di

diritto amministrativo al Tribunale

federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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