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Numero d'incarto:

35.2005.83

Data decisione, Autorità:

13.06.2006, TCA

Titolo:

E' legittima solo la compensazione dell'indennità unica per vedova con gli importi delle rendite versati a seguito di una decisione errata il cui diritto alla restituzione non era ancora perento.La somma pari alle prestazioni il cui rimborso è perento va versato alla ricorrente + interessi di mora.

COMPENSAZIONE

DECISIONE

INTERESSI DI MORA

PERENZIONE ANNUALE

RENDITA PER SUPERSTITI

RESTITUZIONE DI PRESTAZIONI

RICONSIDERAZIONE

RIPETIBILI

art. 120segg. CO

art. 29 LAINF

art. 19 cpv. 4 LPGA

art. 25 LPGA

art. 26 LPGA

art. 49 LPGA

art. 53 LPGA

art. 61 let. g LPGA

art. 22 LPTCA

art. 62 OAINF

art. 7 cpv. 1 OPGA

art. 5 PA

Raccomandata

Incarto n.

35.2005.83

rs/td

Lugano

13 giugno

2006

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

composto dei

giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Raffaella Sartoris, vicecancelliera

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 6 ottobre 2005 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 15 luglio

2005 emanata da

CO 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli

infortuni

ritenuto, in

fatto

1.1. __________,

nato nel 1949, di professione cuoco, il 19 ottobre 2003 è deceduto a seguito di

uno scontro frontale tra l’automobile sulla quale viaggiava e un veicolo

sopraggiungente in senso inverso in zona di __________ (cfr. doc. 5A).

1.2. L’__________

- che nel 2004 ha fusionato con la CO 1 - con scritto del 15 dicembre 2003 ha

comunicato alla vedova RI 1, rappresentata dalla __________, che avrebbe

iniziato a versarle degli acconti della rendita per superstiti pari a fr.

1'600.-- mensili e che non appena in possesso della documentazione attestante

il salario sottoposto ad AVS percepito dal marito, nonché del rapporto di

polizia, avrebbe fissato con esattezza l’importo della rendita rilasciando una

decisione formale (cfr. doc. 10).

1.3. Con

decisione del 28 febbraio 2005 la CO 1, avendo accertato che RI 1 non ha

diritto a una rendita vedovile, bensì a un’indennità unica, ha stabilito che

alla stessa andava riconosciuta a tale titolo la somma di fr. 84'258.--, dalla

quale andavano, tuttavia, dedotti gli acconti già versati pari a complessivi

fr. 25'600.-- (cfr. doc. 23=D).

A seguito

dell’opposizione interposta dalla __________ per conto di RI 1 (cfr. doc. 25),

l’assicuratore LAINF, il 15 luglio 2005, ha confermato il contenuto della sua

prima decisione (cfr. doc. E).

1.4. Con tempestivo

ricorso del 6 ottobre 2005, RI 1, patrocinata dall’avv. RA 1, ha chiesto che la

CO 1 venga condannata a versarle l’importo di fr. 25'600.--, quale rimanenza

non ancora saldata dell’indennità unica in capitale di fr. 84'258.--, oltre

interessi del 5% a partire dal 28 febbraio 2005 (cfr. doc. VI; I).

A

sostegno della propria pretesa ricorsuale essa ha addotto:

"

(…)

1. A

detta della CO 1, l'opposizione presentata dalla qui ricorrente, alla decisione

formale del 28 febbraio 2005 (cfr. doc. D), non era meritevole

d'accoglimento, in quanto l'importo versato a favore della signora RI 1 dal 15

dicembre 2003 sino al mese di febbraio del 2005, andava considerato come una

semplice imputazione di quanto versato in forma d'acconto sulla prestazione a

cui la vedova aveva diritto a seguito del decesso del marito ai sensi dell'art.

29 cpv. 3 LAINF.

Ne

conseguiva, sempre a detta dell'assicuratore LAINF, l'inapplicabilità dell'art.

25 LPGA, non trattandosi di una costellazione soggiacente alle regole sulla

restituzione per prestazioni indebitamente riscosse dall'assicuratore.

però, come in occasione dello scritto del 15 dicembre 2003 (cfr. doc. B),

l'__________ si esprimeva in maniera inequivocabile sul diritto ad una rendita

della signora RI 1, lasciando aperta soltanto la questione relativa al quantum

e non quella a sapere se fossero o meno date le condizioni per elargire una

rendita ex art. 29 LAINF, la summenzionata tesi della CO 1, proposta in sede di

decisione su opposizione, non può essere tutelata.

Troppo

semplice sarebbe infatti asserire che lo scritto del 15 dicembre 2003 (cfr. doc.

B) sia da qualificare come un semplice scritto, lasciando intendere che lo

stesso non abbia alcun effetto giuridico, se non quello di aver permesso di

godere di "acconti" in ragione di CHF 25'600.-- prima della

definizione definitiva del caso.

Gli

stessi termini utilizzati dall'allora assicuratore LAINF competente non

lasciano spazio ad una simile interpretazione. Difatti, in occasione dello

scritto del 15 dicembre 2003 (cfr. doc. B), l'__________ così si

esprimeva: "Dalla documentazione in nostro possesso rileviamo che la

vedova, signora RI 1, ha diritto alla rendita in base all'art. 29 della Legge

federale sull'assicurazione contro gli infortuni".

Addirittura,

l'__________ ammetteva, che in base ai dati in loro possesso a quel momento, la

rendita si sarebbe potuta quantificare in CHF 1'625.-- mensili, tanto che di

riflesso venivano accordati fino alla conclusione degli ultimi accertamenti CHF

1'600.-- mensili, sottolineando dunque implicitamente il carattere vincolante

del cosiddetto "semplice scritto" del 15 dicembre 2003 (cfr. doc.

B).

Se

però, l'__________ aveva erroneamente appurato un diritto ad una rendita giusta

l'art. 29 LAINF, tanto da averne definito a grandi linee pure l'ammontare da

corrispondere mensilmente, non si può che classificare il caso come soggiacente

alla norma riguardante la restituzione per prestazioni indebitamente riscosse

dall'assicurato. Difatti, preferendo la rendita all'unica possibilità

consentita nella fattispecie dalla legge, ovvero quella della prestazione in

forma di capitale, l'allora assicuratore LAINF ha proceduto con il versamento

di prestazioni non dovute, così che la restituzione delle stesse è retta

dall'art. 25 LPGA e non può venir eccepita la compensazione di quanto già

versato con l'importo totale dovuto in forma di capitale.

Ne discende che

l'applicabilità dell'art. 25 LPGA è appurata.

2. Giusta

l'art. 25 cpv. 2 LPGA, il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo

un anno a decorrere dal momento in cui l'istituto d'assicurazione ha avuto

conoscenza del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento della

prestazione.

In DTF 124 V 380, il

Tribunale federale osservava come in relazione all'applicazione dell'art. 95

LADI, il termine di perenzione di un anno ha inizio dal momento in cui la cassa

di disoccupazione avrebbe dovuto conoscere i fatti alla base dell'obbligazione

di restituzione, facendo altresì prova dell'attenzione che ragionevolmente si

poteva esigere da lei. Questa giurisprudenza mira dunque ad un doppio

obiettivo: innanzitutto obbligare l'amministrazione a far prova di dili­genza

ed in secondo luogo proteggere l'assicurato nel caso in cui fosse appurata una

manchevolezza in relazione al summenzionato dovere.

Ora, nella sentenza

precedentemente citata (DTF 124 V 380), la nostra massima istanza indicava come non

fosse ragionevole pretendere dall'amministrazione di

svolgere controlli regolari e sistematici

nell'ambito della riduzione dell'orario di la­voro. Il Tribunale federale sottolineava infatti come si sarebbe dimostrato essere complicato, se non sproporzionato, provvedere a dei controlli per così dire "a tappeto".

Questi avrebbero inoltre prodotto dei ritardi nel versamento delle in­dennità, a danno sia dei lavoratori che dei datori di

lavoro interessati.

Ne seguiva che il Tribunale

federale decideva di: "admettre, dans le cas

parti­culier, que le délai d'une année a commencé a courir à réception de

la lettre du 9 janvier 1996, par la quelle l'employeur informait la caisse

qu'il ne tenait aucun décompte de la perte de travail pour la quelle il avait

demandé des indemnités. - Auparavant, la caisse ne disposait d'aucun indice ou

élement lui permettant d'admettre que l'employeur n'était pas à même de fournir

le relevé des heures de travail prétendument perdues"

Ora, il caso in

esame differisce sensibilmente dalla fattispecie trattata in DTF 124 V 380.

Difatti, la svista in cui è incappata l'__________, non trova giustificazione

in una manchevolezza nell'assunzione dei fatti alla base della decisione o in

un'interpretazione, seppur erronea, quantomeno giustificabile e comprensibile

degli stessi, bensì nell'errata applicazione dell'art 29 cpv. 3 LAINF.

Ne deriva, che la summenzionata giurisprudenza non è meritevole di considera­zione nel caso

della ricorrente. Più adeguato risulta invece applicare quanto stabi­lito,

sempre dalla nostra massima istanza, in DTF 122 V 270. Difatti, anche in quel

caso si trattava di decidere sul momento in cui il termine di

cui all'art. 95 cpv. 4 LADI avrebbe cominciato a decorrere

e considerato, come erano state e­largite

delle prestazioni dalla cassa di

disoccupazione, partendo dall'omessa

appartenenza del lavoratore al consiglio d'amministrazione della società

anonima in esame, il Tribunale federale statuì che:" Zwar fällt eine prozessuale Revision der rechtskräftigen Leistungszusprechung

ausser Betracht, weil die Verwaltungsrat­stellung von K. jun. publik war, da

die Namen der Verwaltungsratsmitglieder ei­ner Aktiengesellschaft aus dem

Handelsregister hervorgehen; aus diesem Grund kann nicht von einer

unverschuldeterweise unbekannt gebliebenen neuen Tatsa­che gesprochen werden, was nach der

Rechtsprechung Voraussetzung für die Anerkennung ihrer revisionserheblichen

Rechtsnatur ist".

Questa posizione

trova la sua logica, quanto ovvia, giustificazione considerando che: "Bei einer durch das Handelsregister und die entsprechenden

Bekanntma­chungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt mit Publizität versehenen

Tatsa­che kann indessen für die zumutbare Kenntnis der

Rückerstattungsvoraussetzun­gen nicht ein zweiter Anlass im Sinne dieser

Rechtsprechung, d.h. die Wahrneh­mung der Unrichtigkeit der

Leistungsausrichtung aufgrund eines zusätzlichen In­dizes, verlangt werden.

Vielmehr muss sich die Verwaltung die Publizitätswirkung des Handelsregisters

und die Bekanntmachungen im Schweizerischen Han­delsamtsblatt entgegenhalten

lassen".

Ora, se il discorso fatto vale per quanto iscritto a

registro di commercio, ancor più merita considerazione

laddove si tratta di applicare una semplice norma di legge, per la quale esiste una logica e naturale presunzione di conoscenza, tanto

più che questa non può venir inficiata. Considerato, inoltre, malgrado quanto

cerca di so­stenere l'assicurazione, il ruolo dell'assicuratore LAINF, ovvero di chi agisce anche e soprattutto a favore

del pubblico interesse, ben si comprende come un simile errore non possa

appartenere alla categoria di quelli per i quali: "on ne saurait considérer comme point de départ du délai le moment où la faute

a été commise, mais bien celui auquel

l'administration aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple, à l'occasion d'un contrôle comptable), se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l'attention requise"(DTF 124 V 380).

Ne consegue, che

proprio in ossequio del dovere di diligenza, che l'assicuratore LAINF deve

rispettare e nell'intento di garantire la protezione dell'assicurato nei

confronti di manchevolezze in tale ambito, il termine di un anno, previsto

dall'art. 25 cpv. 2 LPGA, deve nella fattispecie cominciare a

decorrere a partire dallo scrit­to del 15 dicembre 2003 (cfr. doc.

B) e dunque, in considerazione che la prima decisione della CO 1 è datata 28

febbraio 2005 (cfr. doc. D), la pretesa di

restituzione (o "compensazione") da parte dell'attuale assicuratore

LAINF è da considerarsi perenta e pertanto, nemmeno l'eccezione di

compensazione risulta formulabile." (Doc. I)

1.5.

L’assicuratore LAINF, in risposta, ha postulato un’integrale reiezione del

ricorso con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di

diritto (cfr. doc. IV).

in

diritto

2.1. L’assicuratore

LAINF, come visto nei fatti, con decisione formale del 28 febbraio 2005, ha

riconosciuto alla vedova di __________ l’importo di fr. 84'258.-- quale

indennità unica ai sensi dell’art. 29 LAINF.

Quest’ultimo

è stato posto in compensazione con l’ammontare di fr. 25'600.-- pari agli

acconti della rendita vedovile di fr. 1'600.-- mensili erogati a RI 1 per il

periodo dal mese di novembre 2003 al mese di febbraio 2005. Alla ricorrente, a

saldo, è così stato versato unicamente l’importo di fr. 58'658.-- (cfr. doc.

23).

RI 1 ha

contestato tale modo di operare, asserendo che lo scritto del dicembre 2003 sia

da qualificare come decisione.

Infatti con

lo stesso l’Istituto assicuratore LAINF si è espresso in maniera inequivocabile

sul suo diritto a una rendita, il quale è anche stato quantificato sulla base

dei dati in suo possesso in fr. 1'600.-- mensili, peraltro versati fino alla

conclusione degli ultimi accertamenti. E’ stata lasciata aperta solo la

questione relativa al quantum definitivo.

In

seguito è stato ritenuto che la medesima avesse diritto unicamente a

un’indennità unica, per cui a mente della ricorrente il caso soggiace alle

norme riguardanti la restituzione per prestazioni percepite indebitamente,

ossia all’art. 25 LPGA.

Per

quanto concerne il termine di perenzione annuale, la ricorrente ritiene che

esso sia iniziato a decorrere a partire dallo scritto del 15 dicembre 2003.

Siccome la pretesa di restituzione è datata 28 febbraio 2005, essa è perenta e

l’eccezione di compensazione risulta non formulabile (cfr. doc. I ).

La CO 1

sostiene, invece, che in casu lo scritto del 15 dicembre 2003 non configura una

decisione. In effetti a quel momento mancavano alcuni dati importanti. L’Istituto

assicuratore ritiene, quindi, di non essere confrontato con la restituzione di

prestazioni indebitamente percepite ai sensi dell’art. 25 LPGA, bensì solamente

con il computo sul dovuto di acconti ricevuti e non contestati.

Inoltre,

pur ritenendo la non applicabilità dell’art. 25 LPGA, l’assicuratore LAINF ha

precisato che il dies a quo per calcolare la perenzione annuale parte non dal

momento in cui è stato commesso l’errore, bensì dal momento in cui

successivamente l’amministrazione avrebbe potuto accorgersi dello sbaglio se

fosse stata diligente. In concreto questo secondo momento corrisponde

all’emanazione della decisione formale del 28 febbraio 2005. Di conseguenza,

anche nella denegata ipotesi n cui fosse applicabile l’art. 25 LPGA, la

restituzione non sarebbe perenta (cfr. doc. E; IV).

2.2. Il TCA è,

dunque, chiamato a stabilire se l’Istituto assicuratore convenuto fosse o meno

legittimato a porre in compensazione l’ammontare dell’indennità unica

riconosciuta alla ricorrente a seguito del decesso del coniuge di fr. 84'258.--

con l’importo dei versamenti effettuati alla stessa, dal mese di novembre 2003

al mese di febbraio 2005, a titolo di acconti della rendita per superstiti pari

a complessivi fr. 25'600.--.

Preliminarmente

occorre determinare se lo scritto del 15 dicembre 2005 presenti le caratteristiche

di una decisione oppure no.

Nel caso in cui non si

tratti di una decisione, andrà esaminato unicamente se in concreto le

condizioni per procedere alla compensazione siano o meno ossequiate.

Nell’ipotesi in cui, per

contro, il citato scritto sia una decisione, andrà verificato, in primo luogo,

se l’importo degli acconti già versati a titolo di rendita vada o meno

restituito. In secondo luogo, nel caso in cui la restituzione vada ammessa, se

le condizioni per la compensazione siano ossequiate o meno.

2.3. Secondo l'art. 49 LPGA:

" 1Nei

casi di ragguardevole entità o quando vi è disaccordo con l'interessato

l'assicuratore deve emanare per scritto le decisioni in materia di prestazioni,

crediti e ingiunzioni.

2Una domanda relativa a una decisione d'accertamento

deve essere soddisfatta se il richiedente fa valere un interesse degno di

protezione.

3Le decisioni sono accompagnate da un avvertimento

relativo ai rimedi giuridici.

Devono essere motivate se non corrispondono interamente alle

richieste delle parti.

La notificazione irregolare di una decisione non deve provocare

pregiudizi per l'interessato.

4Se prende una decisione che concerne l'obbligo di un

altro assicuratore di fornire prestazioni, l'assicuratore deve comunicare anche

a lui la decisione. Quest'ultimo dispone dei medesimi rimedi giuridici

dell'assicurato."

La LPGA non contempla

espressamente la definizione di decisione, analogamente del resto alle singole

leggi federali in ambito di assicurazioni sociali precedentemente alla LPGA.

La giurisprudenza

antecedente alla LPGA ha però stabilito che per il diritto delle assicurazioni

sociali il concetto di decisione andava determinato in corrispondenza con quello

enunciato all’art. 5 PA. La LPGA non prevede deroghe a questo principio.

Pertanto, in applicazione pure dell’art. 55 cpv. 2 LPGA il quale rinvia a

titolo suppletivo alla legge federale sulla procedura amministrativa, un atto

amministrativo va ritenuto una decisione o meno in riferimento alla nozione di

cui all’art. 5 PA (cfr. DTF 120 V 349; DTF 122 V 368; U. Kieser, ATSG

Kommentar, Schulthess, Zurigo 2003, ad art. 49 n. 2).

La Legge

sulla procedura amministrativa federale all'art. 5 cpv. 1 precisa che

"

Sono decisioni i provvedimenti delle autorità

nel singolo caso, fondati sul diritto pubblico federale e concernenti:

a. la costituzione, la modificazione o

l'annullamento di diritti o di obblighi;

b. l'accertamento dell'esistenza,

dell'inesistenza o dell'estensione di diritti o di obblighi;

c. il rigetto o la dichiarazione d'inammissibilità d'istanze dirette alla

costituzione, alla modificazione, all'annullamento o all'accertamento di

diritti o di obblighi."

Una decisione

amministrativa non va intesa nel senso letterale, ma in quello corrispondente

al suo vero significato giuridico (cfr. DTF 120 V 497; U. Kieser, ATSG

Kommentar, Schulthess, Zurigo 2003, ad art. 49 n. 2).

Una

decisione per essere tale non necessita né dell'indicazione che si tratta di

una decisione né dell'indicazione dei mezzi di diritto, nella misura in cui,

tuttavia, la persona toccata si rende conto della misura presa.

La giurisprudenza e la

dottrina hanno poi precisato che costituisce una decisione l'atto unilaterale

di un'autorità amministrativa che regola una situazione giuridica concreta e

individuale in maniera imperativa (cfr. DTF 122 V 189 consid. 1, 118 V 17

consid. 1, DTF 116 V 319 consid. 1a, DTF 98 Ib 463; KNAPP, Précis de droit

administratif. Ed. Helbing & Lichtenhahn. Quarta edizione.

Basilea 1991, n. 936-955, pag. 214-217; GOSSWEILER, Die Verfügung im

Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, pag. 13ss; BOIS, "La décision

dans le domaine de l'assurance sociale" in Etudes de droit social.

Collezione Le droit de travail en pratique. Vol. 3. Ed. Schulthess Polygraphischer

Verlag. Zurigo 1991, pag. 199; GYGI, Verwaltungsrechtpflege und

Verwaltungsverfahren im Bund, seconda edizione, p. 27).

Conseguentemente

quelle situazioni giuridiche che permettono, in un determinato caso, più

soluzioni possibili o che non regolano i diritti o doveri dell'assicurato non

vanno considerate come decisioni (RCC 1977 p. 162).

Nel caso

concreto lo scritto del 15 dicembre 2003 costituisce, contrariamente a quanto sostenuto

dall’assicuratore LAINF convenuto (cfr. doc. E, IV), una vera e propria

decisione ai sensi della legge e della giurisprudenza, in quanto l’Istituto

assicuratore con lo stesso ha stabilito in maniera imperativa e unilaterale che

la ricorrente aveva diritto a una rendita per superstiti il cui importo è stato

provvisoriamente fissato in fr. 1'600.-- al mese, precisando che l’ammontare

definitivo sarebbe stato determinato una volta completati gli accertamenti

(cfr. doc. 10).

Gli

acconti della rendita sono stati del resto versati mensilmente dal mese di

novembre 2003 fino al mese di febbraio 2005.

Il fatto

che l’assicuratore LAINF non abbia indicato il rimedio di diritto è

irrilevante.

In

effetti tale menzione non è essenziale per determinare se si sia confrontati o

meno con una decisione in quanto tale. L’indicazione del rimedio giuridico

permette piuttosto di distinguere una decisione formale da una informale (cfr.

DTF 129 V 110 consid. 1.2.2.= SVR 2003 ALV Nr. 5 pag. 15; STFA del 19 luglio

2003 nella causa N., C 7/02 in cui l’Alta Corte si è espressa circa i tempi

entro i quali un assicurato può contestare una decisione informale).

In

concreto è ininfluente stabilire se si tratti di una decisione formale o

informale, poiché, come verrà indicato in seguito, i principi validi per la

riconsiderazione si applicano sia alle decisioni formali che a quelle

informali.

2.4. Giusta

l'art. 25 cpv. 1 LPGA le prestazioni indebitamente riscosse devono essere

restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in

buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.

Secondo

l’art. 53 cpv. 1 LPGA le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente

passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l’assicurato o

l’assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova

che non potevano essere prodotti in precedenza.

L’art. 53

cpv. 2 LPGA stabilisce che l’assicuratore può tornare sulle decisioni o sulle

decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se è provato che

erano manifestamente errate e se la loro rettifica ha una notevole importanza.

Fatti

I

principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati

dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto

l’egida della LPGA (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).

L’amministrazione

può dunque riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non

è stata oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è senza dubbio

errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. STFA del 23 marzo 2004

nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00;

STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 28 novembre 2003

nella causa S., C 307/01; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA

del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA del 7 marzo 2003

nella causa D., C 354/01; STFA del 28 febbraio 2003 nella causa M., C 353/01;

STFA del 5 novembre 2002 nella causa C., C 165/02; le STFA del 6 luglio 2001

nelle cause B., C 274/99; I., C 278/99 e O., C 279/99; STFA del 6 giugno 2000

nella causa B., C 407/99, consid. 2; DTF 129 V 110 = SVR 2003 ALV Nr. 5, p. 15;

DTF 127 V 466, consid, 2c, p. 469; DTF 126 V 399 = DLA 2001 N. 37, p. 247; DLA

2000 N. 40, p. 208; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, p. 79 e 80; SVR 1997 ALV Nr.

101, p. 309 consid. 2a e riferimenti).

Dalla

riconsiderazione va distinta la revisione processuale delle decisioni

amministrative.

In questo

caso l’amministrazione deve procedere a una revisione processuale se si

manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una

conclusione giuridica differente (cfr. STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C

227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17

dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T.,

C 81/03; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 6 giugno 2000

nella causa B., C 407/99; DTF 127 V 466, consid. 2c, p. 469 e la giurisprudenza

ivi citata; SVR 1997 ALV Nr. 101, p. 309 consid. 2a e riferimenti; DLA 1998 N.

15, consid. 3b, p. 79 e 80). Tali sono quelle circostanze che già al momento

della decisione principale si sono realizzate, ma che però, nonostante

sufficiente attenzione e senza colpa, sono rimaste sconosciute e non provate

(cfr. STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; DLA 1995, p. 64 consid.

2b e riferimenti; DTF 122 V 134 e seg.).

I

principi validi per la riconsiderazione di una decisione formalmente cresciuta

in giudicato valgono anche nel caso in cui, prestazioni ricevute indebitamente,

sono da restituire a norma dell’art. 25 LPGA, e questo anche se le prestazioni

oggetto di restituzione non sono state erogate con una decisione formale (cfr.

STFA del 28 marzo 2001 nella causa P., U 13/00, e riferimenti ivi menzionati;

DTF 129 V 110=SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15).

Ad esempio, nella sentenza

pubblicata in DTF 129 V 110=SVR 2003 ALV Nr. 5, appena

citata, a proposito delle decisioni di fatto, il TFA ha stabilito che trascorso

un lasso di tempo corrispondente al termine per ricorrere contro una decisione

formale, l'amministrazione può domandare la ripetizione delle prestazioni

concesse mediante una decisione informale rimasta incontestata soltanto alle

condizioni valide per la riconsiderazione o per la revisione processuale

(cambiamento di giurisprudenza).

L'Alta Corte ha, al

proposito, sottolineato che:

"

1.2.1 Auf

unangefochtene formelle Verfügungen darf die Ver­waltung während der

Rechtsmittelfrist zurückkommen, ohne dass die nach Eintritt der Rechtskraft

erforderlichen Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen

Revision erfüllt sein müssen (BGE 124 V 247 Erw. 2 mit Hinweisen). Bei

faktischen Verfügungen, wie z.B. Bezügerabrechnungen, ist der Behörde für ein

voraussetzungsloses Zurückkommen kein längerer Zeitraum zuzubilligen. Der

Verwaltung allein deshalb eine längere Frist ein­zuräumen, um von sich aus

voraussetzungslos auf eine Leistungs­zusprechung zurückzukommen, weil Letztere

nicht in eine formelle Verfügung gekleidet war, sondern in Form einer bloss

faktischen Verfügung erfolgte, würde nämlich zu einer nach Art. 8 Abs. 1 BV

untersagten rechtsungleichen Behandlung führen. Denn allein das mehr oder

weniger zufallsabhängige Kriterium der Form der Leis­tungszusprechung stellt

keinen sachlichen Grund dar, um ansonsten gleiche Situationen in dem Sinne

unterschiedlich zu behandeln, dass der Empfänger oder die Empfängerin einer

faktischen Verfügung monatelang mit denen voraussetzungsloser Rücknahme durch

die Verwaltung rechnen müsste, wohingegen der Adressat oder die Adressatin einer

formellen Verfügung die Gewähr hat, dass die Behörde nach Ablauf der

Rechtsmittelfrist nur unter erschwerten Voraussetzungen - nämlich jenen der

Wiedererwägung oder der prozessualen Revision - auf den Verwaltungsakt

zurückkommen kann (siehe zum Begriff der Rechtsgleichheit BGE 127 I 192 Erw. 5

Ingress, 209 Erw. 3f/aa, 125 14 Erw. 2b/aa, 168 Erw. 2a,178 Erw. 6b).

Wollte man anders entscheiden, müsste überdies allen

Versicherten, denen eine Leistung formlos zugesprochen wird, empfohlen wer­den,

unverzüglich eine anfechtbare Verfügung zu verlangen, obwohl sie mit der von

der Verwaltung getroffenen Lösung einverstanden sind, nur, um nach Empfang der

formellen Verfügung die Be­schwerdefrist ungenutzt verstreichen zu lassen und

sich so gegen ein voraussetzungsloses Zurückkommen der Behörde auf das Ver­altungshandeln

zu schützen (vgl. zum Ganzen auch AJP 1997 S. 741).

1.2.2 Zu keiner anderen

Beurteilung vermag die Tatsache zu führen, dass die rechtsuchende Person selbst

eine faktische Verfü­gung nicht innert der für formelle Verfügungen geltenden

Rechts­mittelfrist zu beanstanden braucht, sondern innert einer nach den

Umständen angemessenen Prüfungs - und Überlegungsfrist eine beschwerdefähige

Verfügung verlangen kann (BGE 126 V 24 Erw. 4b, 122 V 369 Erw. 3). Hinsichtlich

der Beanstandung des Ver­waltungshandelns durch die betroffene Person ist im

Gegensatz zur Rechtslage bezüglich der Voraussetzungen, unter denen die Behörde

von sich aus auf eine Leistungszusprechung zurückkommen kann, eine

unterschiedliche Behandlung formeller Verfügungen auf der einen und faktischer

Verfügungen auf der anderen Seite im Lichte von Art. 8 Abs. 1 BV gerade

geboten. Der Grund für die Dif­ferenzierung liegt darin, dass faktische

Verfügungen anders als for­melle Verfügungen (vgl. für das

Arbeitslosenversicherungsrecht Art. 103 Abs. 2 AVIG) nicht mit einer

Rechtsmittelbelehrung ver­sehen sind, woraus den Betroffenen hinsichtlich der

Beanstandung des Verwaltungshandelns kein Nachteil entstehen darf. Letzteres

wäre indessen der Fall, wenn man Empfängern faktischer Verfü­gungen trotz

Fehlens einer Rechtsmittelbelehrung die für die Anfechtung formeller

Verfügungen vorgesehene Rechtsmittelfrist entgegenhalten wollte (vgl. auch AJP

1997 S. 741). Der Grundsatz der Gleichbehandlung gebietet nicht nur, in den

relevanten Punkten Gleiches gleich, sondern auch in den relevanten Punkten

Ungleiches ungleich zu behandeln (BGE 127 I 192 Erw. 5 Ingress, 209 Erw. 3f/aa,

125 I 4 Erw. 2b/aa, 168 Erw. 2a, 178 Erw. 6b).

1.2.3 Somit ist eine

ohne Bindung an die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen

Revision erfolgende Rück­forderung formlos zugesprochener

Versicherungsleistungen nur während eines Zeitraums möglich, welcher der

Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht. Zu einem späteren

Zeitpunkt bedarf die Rückforderung eines Rückkommenstitels in Form einer

Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision, auch wenn die faktische

Verfügung, z.B. die Taggeldabrechnung, von der versi­cherten Person noch

beanstandet werden kann, mithin noch keine Rechtsbeständigkeit erreicht hat,

die mit der bei formellen Verfügungen mit dem Ablauf der Beschwerdefrist

eintretenden Rechts­kraft vergleichbar wäre. Soweit sich der bisherigen

Rechtsprechung, insbesondere BGE 122 V 369 Erw. 3 und 126 V 23 Erw. 4b, etwas

anderes entnehmen lässt, kann daran nicht festgehalten werden."

Circa

l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,

ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi

pure la STFA del 28 aprile 2003 nella causa C., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6

giugno 2002 nella causa K., C 44/02 e DLA 2000 N. 40, p. 208.

2.5. L’art. 29

LAINF prevede quanto segue:

" 1 Il coniuge superstite ha diritto alla rendita

o all’indennità unica.

2 Se il matrimonio è stato

contratto dopo l’infortunio, il diritto alla rendita sussiste se il matrimonio

venne pubblicato prima dell’infortunio stesso o se al momento della morte

durava da almeno due anni.

3 Il coniuge superstite ha

diritto alla rendita se alla morte dell’altro coniuge ha figli propri o vive in

comunità domestica con altri figli aventi diritto alla rendita in seguito alla

morte di costui ovvero se è invalido per almeno due terzi o lo diventa nel

corso dei due anni successivi. La vedova ha inoltre diritto alla rendita se,

alla morte del marito, ha figli che non hanno più diritto a una rendita o se ha

compiuto 45 anni; se non sono adempiute le condizioni per il diritto alla

rendita, ha diritto all’indennità unica.

4 Il coniuge divorziato è

parificato alla vedova o al vedovo se la vittima dell’infortunio era tenuta a

versargli la pensione alimentare.

5 La rendita o l’indennità

unica può essere ridotta o rifiutata, in deroga all’articolo 21 capoverso 2

LPGA, al coniuge superstite che abbia gravemente trascurato i suoi obblighi nei

confronti dei figli.

6 Il diritto alla rendita

nasce il mese successivo a quello della morte dell’assicurato o qualora il

coniuge superstite diventi invalido per almeno due terzi. Esso si estingue con

il passaggio a nuove nozze, con la morte dell’avente diritto o col riscatto

della rendita."

L’art. 62 OAINF, relativo

al pagamento delle rendite, al cpv. 2 prevede che se l’ammontare della rendita

per i superstiti non può essere fissato entro un mese dalla morte

dell’assicurato, l’assicuratore effettua, se necessario, prestazioni

provvisorie, compensate con la rendita definitiva.

Al riguardo va segnalato

che l’art. 19 cpv. 4 LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003,

contempla la possibilità di corrispondere anticipi se il diritto a ricevere

prestazioni è dimostrato e se il loro versamento tarda (al riguardo cfr. SVR

2005 IV Nr. 40 pag. 149).

Nella

presente evenienza risulta dalla documentazione agli atti che __________, il 23

luglio 1980, aveva contratto un primo matrimonio dal quale sono nati due figli.

Tale unione coniugale è stata sciolta per divorzio. Al momento del decesso né

l’ex moglie, né i due figli avevano più alcun diritto ad alimenti. I due figli,

in particolare, sono indipendenti, in quanto hanno terminato gli studi e

lavorano (cfr. doc. 8; E).

In

seconde nozze l’assicurato ha sposato RI 1. Da questo matrimonio non sono nati

figli. La ricorrente ha, però, un figlio di primo letto, nato il 15 marzo 1985

(cfr. doc. 8, 8D).

Non

avendo figli in comune o perlomeno che hanno diritto a una rendita per orfani

(cfr. testo in tedesco dell’art. 29 cvp. 3 LAINF: “Der überlebende Ehegatte

hat Anspruch auf eine Rente, wenn er bei der Verwitwung eigene

rentenberechtigte Kinder (…)” e testo in francese: "Le conjoint

survivant a droit à une rente lorsque, au décès de son conjoint, il a des

enfants ayant droit à une rente”), né avendo la ricorrente (nata nel 1963)

compiuto 45 anni nel 2003, alla morte del marito, RI 1 non ha diritto a una

rendita per vedova.

Ciò non è

del resto mai stato contestato dalla ricorrente medesima (cfr. in particolare

il ricorso - doc. I - in cui è stato puntualizzato: “…preferendo la rendita

all'unica possibilità consentita nella fattispecie dalla legge, ovvero quella

della prestazione in forma di capitale, l'allora assicuratore LAINF ha

proceduto con il versamento di prestazioni non dovute…”).

Alla

vedova spetta, per contro, un’indennità unica giusta l’art. 29 cpv. 1 e 3

LAINF, come stabilito nella decisione del 28 febbraio 2005 (cfr. doc. 23).

Di

conseguenza l’Istituto assicuratore convenuto, quando nel mese di dicembre 2003

ha riconosciuto alla ricorrente il diritto a una rendita, ha commesso un errore

manifesto e ciò indipendentemente dal fatto che il medesimo abbia indicato, in

relazione all’importo della rendita, che si trattava unicamente di acconti e

che l’ammontare definitivo sarebbe stato determinato dopo una serie di

accertamenti (cfr. doc. 10).

In

effetti questa precisazione riguarda esclusivamente la provvisorietà della

somma della rendita e non il diritto stesso alla rendita.

Del resto

secondo la giurisprudenza una decisione è certamente errata non soltanto allorché

è stata emanata sulla base di norme giuridiche non corrette o inappropriate, ma

anche quando delle disposizioni importanti non sono state applicate o lo sono

state in modo inappropriato (cfr. STFA 1° marzo 2004 nella causa G., I 4/03,

consid. 4.1.; DLA 1996/97 N. 28 pag. 158 consid. 3c).

L’errore

manifesto, in casu, consiste proprio nell’avere applicato in maniera inappropriata

l’art. 29 LAINF, ammettendo, pur avendo a disposizione tutti gli elementi

fattuali necessari, il diritto della ricorrente a una rendita per superstiti,

invece che a un’indennità unica.

Va poi considerato

che la rettifica dei versamenti errati effettuati dall’assicuratore LAINF a

titolo di acconti della rendita per vedova corrispondenti a fr. 25'600.--

riveste un’importanza particolare.

Visto, da

una parte, che lo scritto del 15 dicembre 2003 è una decisione, dall’altra, che

la medesima è manifestamente erronea e che la rettifica riveste un’importanza

rilevante, la decisione del 28 febbraio 2005 deve essere qualificata come

riconsiderazione del precedente provvedimento del dicembre 2003.

Nel caso

in esame l’assicuratore LAINF per correggere l’errore compiuto non aveva

d’altronde altra possibilità che riconsiderare la decisione iniziale.

L’Istituto

assicuratore convenuto, infatti, nel mese di febbraio 2005, non poteva

semplicemente applicare l’art. 62 cpv. 2 OAINF, il quale permette, nel caso in

cui vengano erogate prestazioni provvisorie quando l’ammontare della rendita

non può essere fissato entro un mese dal decesso dell’assicurato, di compensare

tali prestazioni con la rendita definitiva, visto che lo sbaglio compiuto non

concerne l’importo della rendita, bensì il riconoscimento di una rendita invece

dell’indennità unica.

2.6. La

ricorrente, da un lato, ha fatto valere che l’assicuratore LAINF con la

decisione del febbraio 2005 ha operato una riconsiderazione della decisione del

15 dicembre 2005, dall’altra, ha però sostenuto di non essere tenuta alla

restituzione dell’importo percepito a torto, in quanto tale pretesa sarebbe

perenta (cfr. doc. I).

L’art. 25

cpv. 2 LPGA prevede che il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo

un anno a decorrere dal momento in cui l’istituto di assicurazione ha avuto

conoscenza del fatto, a al più tardi cinque anni dopo il versamento della

prestazione. Se il credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto

penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è

determinante.

L’art. 52

cpv. 2 vLAINF, in vigore fino al 31 dicembre 2002, enunciava che il diritto

alla ripetizione si prescrive in un anno dal giorno in cui l’assicuratore ha

preso atto dell’indebito versamento, ma al più tardi in cinque anni dal

versamento stesso.

L’art. 25

cpv. 2 LPGA corrisponde poi anche all’art. 47 cpv. 2 v.LAVS e all’art. 95 cpv.

4 v.LADI. In questi due ultimi casi il termine annuale, contrariamente al

tenore letterale della norma, costituisce un termine di perenzione (cfr. DTF

122 V 270, consid. 5a, pag. 274-275; DTF 119 V 431, consid. 3a, pag. 433, STFA

16 settembre 1997 nella causa CPCAD contro T. SA e TCA, C 69/97). Anche nel

caso dell’art. 25 cpv. 2 LPGA si tratta, quindi, di un termine di perenzione.

Ciò comporta che la giurisprudenza elaborata sotto l’egida del vecchio diritto

continui a trovare applicazione (U. Kieser, ATSG Kommentar, 2003, ad art. 25,

n. 26).

I termini

di perenzione non possono essere né interrotti, né sospesi e devono essere

applicati d’ufficio (cfr. DTF 111 V 135, consid. 3b,

pag. 136; cfr. pure T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Ed. Stämpfli, Berna 1997, N. 36-37, pag. 59-60 e N. 12-13, pag.

311-312).

Statuendo

sull'art. 47 cpv. 2 vLAVS in una sentenza pubblicata in DTF 110 V 304, il TFA

ha precisato che, qualora la restituzione sia addebitabile a un errore

dell'amministrazione, l'anno di perenzione inizia non il giorno in cui l'errore

è stato commesso, bensì quello in cui la medesima autorità avrebbe dovuto, in

un secondo tempo - per esempio in occasione di un controllo contabile -, con

l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle circostanze,

rendersi conto di tale errore (cfr. DTF 110 V 304, consid. 2b, pag. 305-307;

cfr. anche DTF 124 V 380 consid. 1; DTF 122 V 270, consid. 5, pag. 274-277, DTF

111 V 14, consid. 3, pag. 16-17; STFA del 6 luglio 1998 nella causa M.B. I

118/97; DLA 2004 pag. 285 N. 31, consid. 3.1.).

A tale

proposito in una sentenza del 2 settembre 2003 nella causa Cassa di

compensazione del Canton Soletta c/ Cassa pubblica di disoccupazione di Basilea

Campagna e Tribunale cantonale di Basilea Campagna, pubblicata in SVR 2004 ALV

Nr. 5 è stato ribadito che per “momento in cui il servizio di pagamento ne ha

avuto conoscenza” a partire dal quale inizia a decorrere il termine di

perenzione di un anno bisogna intendere il momento in cui l’amministrazione,

dando prova dell’attenzione da essa esigibile, avrebbe dovuto riconoscere che i

presupposti per una restituzione erano dati.

In una

decisione pubblicata in DTF 122 V 270 = SVR 1997 ALV Nr. 82 pag. 247 = DLA

1996/1997, Nr. 23, pag. 130, avuto riguardo all’effetto di pubblicità delle

iscrizioni a registro di commercio, il TFA ha, in particolare, rilevato che:

" (...) Bei einer durch das Handelsregister und die entsprechenden

Bekanntmachungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Art. 931 OR) mit

Publizität versehenen Tatsache kann indessen für die zumutbare Kenntnis der

Rückerstattungsvoraussetzungen nicht ein zweier Anlass im Sinne dieser

Rechtsprechung, d.h. die Wahrnehmung der Unrichtigkeit der Leistungsausrichtung

aufgrund eines zusätzlichen Indizies, verlangt werden. (...)."

(cfr.

SVR 1997 ALV Nr. 82, consid. 5 b) aa) pag. 249)

In quel

caso di specie, ritenuto che l’indennità per lavoro ridotto è versata per un

periodo di conteggio di un mese o di quattro settimane consecutive (cfr. art.

32 cpv. 5 combinato con l’art. 38 cpv. 1 LADI), contestualmente, l’Alta Corte

ha ancora osservato che:

" (...) Es stellt sich somit im Hinblick auf diese periodische

Leistungserbringung die Frage, wie es mit der Verwirkungsfolge in Bezug auf

jene Monatsbetreffnisse zu halten sei, die im Zeitpunkt der zumutbaren Kenntnis

des rechtserheblichen Sachverhalt (Wissen um die Verwaltungsratsstellung) noch

gar nicht zur Ausrichtung gelangt waren. Der Rückforderungsanspruch auf eine

unrechtmässig ausgerichtete monatliche Entschädigung kann solange nicht

Considerandi

verwirken, als diese einzelne Leistungen im Rahmen der gesamten Anspruchberechtigung

tatsächlich noch nicht ausbezahlt war. Dem hat das kantonale Gericht im

Ergebnis zutreffend Rechnung getragen: Bezüglich der länger als ein Jahr vor

Erlass der Verfügung vom 15. November 1994 ausbezahlten

Kurzarbeitsentschädigungen ist der Rückforderungsanspruch der Arbeitslosenkasse

verwirkt, dagegen nicht mit Bezug auf die später (ab Dezember 1993) bis und mit

Juni 1994 ausgerichteten Betreffnisse." (cfr. SVR 1997 ALV Nr. 82, consid.

5.

b) bb) pag. 249-250)

In una

sentenza del 29 aprile 2003 nella causa SECO c/P., P 317/01, il TFA ha ribadito

che nel caso di prestazioni periodiche, allorché l’autorità al momento del

versamento delle prestazioni sia già in possesso dei dati necessari per

calcolare correttamente l’ammontare delle indennità giornaliere dovute, il

termine di un anno di perenzione decorre dal rispettivo versamento.

Per

un'ulteriore conferma della giurisprudenza federale vedi pure STFA del 25

aprile 2005 nella causa S. (C 3/04) consid. 5 e i riferimenti ivi citati e SVR

2006.

AHV Nr. 1 pag. 1.

2.7

In concreto

l’assicuratore LAINF convenuto con il provvedimento del dicembre 2003 ha

riconosciuto alla ricorrente il diritto a una rendita vedovile, come visto, applicando

in modo errato l’art. 29 LAINF.

Nei mesi

successivi l’Istituto assicuratore ha esperito ulteriori accertamenti al fine

di determinare se l’importo della rendita erogata fosse corretto o meno. In

particolare sono stati richiesti alla rappresentante della ricorrente la

documentazione attestante il salario sottoposto ad AVS percepito da __________

e alla Polizia Cantonale il rapporto relativo all’infortunio dell’ottobre 2003

(cfr. doc. 10).

L’__________

ha dato seguito a quanto richiesto il 3 febbraio 2004 (cfr. doc. 13).

Dopo

avere ricevuto tale documentazione, l’assicuratore LAINF, il 4 febbraio 2004,

ha comunicato alla rappresentante della ricorrente che non appena in possesso del

rapporto di Polizia avrebbe emesso la decisione formale e che comunque il

guadagno assicurato di __________ ammontava a fr. 48'650.-- (cfr. doc. 14).

Da ciò si

desume che l’assicuratore convenuto sulla base degli atti inviatigli ha

riesaminato l’importo del guadagno assicurato. Nella decisione del dicembre

2003.

era, in effetti, stato quantificato in fr. 48'750.-- (cfr. doc. 10).

Tale

verifica risulta d’altronde anche da uno scambio di messaggi di posta

elettronica tra la rappresentante della ricorrente e l’assicuratore LAINF (cfr.

doc. 16, 17).

Il

rapporto di Polizia è stato sollecitato al Ministero Pubblico nel mese di settembre

2004.

(cfr. doc. 18) e, secondo quanto indicato dalla CO 1, le è stato inviato

il 18 ottobre 2004 (cfr. doc. E).

Con la

decisione del febbraio 2005 la CO 1 ha assegnato alla ricorrente un’indennità

unica invece di una rendita, avendo accertato che essa non adempiva le

condizioni per poter beneficiare di quest’ultima (cfr. doc. 23).

Riguardo

all’errore commesso, nella decisione su opposizione del 22 marzo 2006

l’assicuratore LAINF convenuto ha espressamente indicato che è stato causato

all’errata comprensione del testo italiano dell’art. 29 LAINF, tutt’altro che

chiaro (cfr. doc. E).

In simili

circostanze e in applicazione della giurisprudenza federale menzionata al

consid. 2.6., se non già dal mese di dicembre 2003, almeno dal mese di febbraio

2004, quando ha ricevuto la documentazione da parte dell’__________ e si è così

chinato nuovamente sulla fattispecie, all’Istituto assicuratore convenuto non

poteva non sorgere il dubbio che in concreto la ricorrente - la cui composizione

familiare gli era peraltro ben nota già dal mese di novembre 2003 (cfr. doc. 8)

- in realtà non avesse diritto a una rendita per superstiti non avendo figli in

comune con __________.

Al

riguardo è importante ribadire che la CO 1 stessa ha ammesso che lo sbaglio è da

attribuire all’errata interpretazione dell’art. 29 LAINF che in italiano non è

per nulla chiaro (cfr. doc. E). Proprio la necessità di dover interpretare tale

articolo, il cui testo risulta ambiguo, e la relativa difficoltà avrebbero

dovuto far dubitare l’assicuratore della soluzione adottata.

L’istituto

assicuratore convenuto avrebbe dovuto conseguentemente procedere a delle

verifiche più approfondite circa il vero senso e lo scopo dell’art. 29 LAINF.

Il

termine di perenzione relativa di un anno ha così iniziato a decorrere dal

febbraio 2004.

Il 28

febbraio 2005, allorché con la relativa decisione gli acconti di rendita

percepiti a torto dal mese di novembre 2003 al mese di febbraio 2005 sono stati

compensati con l’importo dell’indennità unica e quindi è stato stabilito

implicitamente il principio della restituzione, il diritto alla restituzione

delle prestazioni versate dal mese di novembre 2003 al mese di febbraio 2004,

pari a un importo complessivo di fr. 6'400.-- (fr. 1'600.-- x 4 mesi) era,

pertanto, perento.

Gli

acconti erogati per il periodo novembre 2003-febbraio 2004 non sono perciò

più esigibili giuridicamente.

2.8

Per quanto

concerne, invece, gli acconti successivi, e meglio quelli corrisposti dal

mese di marzo 2004 al mese di febbraio 2005, quando è stata emanata la

decisione del 28 febbraio 2005 il diritto di richiederne la restituzione non era

ancora perento.

Infatti

trattandosi di prestazioni periodiche il termine di perenzione di un anno ha

iniziato a decorrere, per ogni acconto, dal momento del relativo versamento

(cfr. consid. 2.6.).

Al

riguardo giova precisare che l’esito della vertenza, da questo profilo, non

muterebbe anche considerando, per pura ipotesi di lavoro, che il termine della

perenzione relativa di un anno ha iniziato a decorrere immediatamente dal mese

di dicembre 2003, ossia dall’emanazione della decisione attinente al

riconoscimento del diritto a una rendita per superstiti, come invocato dalla

ricorrente (cfr. doc. I).

In tal

caso, al momento dell’emissione della decisione del 28 febbraio 2005 sarebbe

stato perento solo il diritto di richiedere la restituzione delle prestazioni

versate alla ricorrente dal mese di novembre 2003 al mese di febbraio 2004.

Il

diritto di pretendere il rimborso degli acconti corrisposti nel periodo marzo

2004-febbraio 2005, trattandosi di prestazioni periodiche (cfr. consid. 2.6.),

non era, per contro, - neppure in questa ipotesi - perento.

2.9

Secondo

dottrina e giurisprudenza la compensabilità di due pretese configura un principio

generale del diritto, previsto, in ambito civile agli art. 120ss CO e

applicabile anche al diritto amministrativo (STFA del 1. settembre 1998 non

pubbl. nella causa M.H pag. 3 consid. 2a; DTF 126 V 315; DTF 130 V 505). Nel

diritto delle assicurazioni sociali, in particolare, il principio è

riconosciuto anche per quegli ambiti che non lo sanciscono specificatamente. In

tale evenienza le disposizioni del CO sono applicabili per analogia (cfr. STFA

del 13 aprile 2006 nella causa G., B 45/05, consid. 6.2.; STFA del 22 luglio

2005.

nell causa L., K 114/03, consid. 6.2.1.; DTF 128 V 53 consid. 4a; DTF 128

V 228 consid. 3b).

Riservate

disposizioni particolari del diritto amministrativo, prestazione e

controprestazione di Stato e cittadino possono quindi essere di regola

compensate. Il principio della compensazione vale in particolare anche nel

diritto delle assicurazioni sociali e anche in quegli ambiti in cui non è

previsto espressamente; la maggior pare dei settori delle assicurazioni

sociali, tuttavia, prevede espressamente una regola in tal senso (STFA del 1.

settembre 1998 nella causa M.H; DTF 110 V 185 consid. 2 e dottrina citata; cfr.

art. 39 cpv. 2 LPP; DTF 114 V 33).

Come nel

diritto privato, nel diritto amministrativo e in particolare nel diritto delle

assicurazioni sociali, una compensazione è possibile se sono adempiuti i

seguenti presupposti: prestazione e controprestazione devono sussistere tra i

medesimi aventi diritto; la pretesa posta in compensazione dev'essere inoltre

scaduta ed esigibile giuridicamente (STFA del 1 settembre 1998 nella causa M.H

pag.-. 4 e dottrina citata; sull'esigibilità cfr. in particolare DTF 126 V

263-264).

Sempre

secondo l'Alta Corte federale, inoltre, il minimo vitale ai sensi del diritto

esecutivo dev'essere rispettato (cfr. STFA non pubbl. del 17 settembre 1991

consid. 5c; DTF 131 V 249 = SVR 2006 IV Nr. 18 pag. 65). Un credito di un

istituto di sicurezza sociale non può essere compensato con una prestazione

dovuta a un assicurato se in questo modo le risorse di quest’ultimo vengono

ridotte al di sotto del minimo vitale (cfr. STFA del 13 aprile 2006 nella causa

G., B 45/05, consid. 6.3.; DTF 128 V 53 consid. 4a).

In

concreto, nel mese di febbraio 2005 gli acconti di rendita corrisposti a RI 1

dal mese di novembre 2003 al mese di febbraio 2004, non essendo più

esigibili giuridicamente (cfr. consid. 2.7.), non potevano essere posti in

compensazione con l’ammontare dell’indennità unica spettante alla medesima.

In relazione

alle prestazioni versate alla ricorrente dal mese di marzo 2004 al mese di

febbraio 2005 per complessivi

fr.

19'200.--, per contro, i primi due presupposti, nel mese di febbraio 2005, erano

senz'altro dati.

Per

quanto concerne il minimo vitale, giova sottolineare, da un lato, che comunque

alla ricorrente a titolo di indennità unica ex art. 29 LAINF, nel 2005, è stata

versata la somma di fr. 58'658.-- (cfr. doc. VI) e che le dovrà essere ancora

corrisposto un importo di indennità unica pari a fr. 6'400.--, come meglio

precisato al consid. 2.10.

Dall’altro,

che essa relativamente alla procedura di opposizione davanti alla CO 1 non ha

postulato l’ammissione al gratuito patrocinio - come peraltro per la pendente

procedura di ricorso dinanzi al TCA. Da ciò va desunto che la stessa nel 2005 non

era in condizioni di indigenza, ma al contrario era in grado di assumersi,

oltre al suo fabbisogno, anche le spese legali, come del resto attualmente.

In simili

condizioni, la compensazione dell’importo dell’indennità unica di fr. 84'258.--

con la somma degli acconti percepiti a torto per il periodo marzo 2004-febbraio

2005.

di fr. 19’200.-- da restituire non ha intaccato il minimo vitale ai sensi

del diritto esecutivo della ricorrente.

L’Istituto

assicuratore convenuto ha, pertanto, effettuato a ragione la compensazione

dell’importo di fr. 19'200.-- (cfr. doc. 23=D).

2.10

Alla luce di

tutto quanto esposto, questa Corte deve concludere che, visto che la CO 1 con

la decisione del febbraio 2005 ha proceduto a dedurre dalla somma dell’indennità

unica di fr. 84'258.-- dovuta alla ricorrente tutti gli acconti delle rendite

percepiti dalla stessa dal mese di novembre 2003 al mese di febbraio 2005 di

complessivi fr. 25'600.-- - quando invece poteva compensare unicamente le

prestazioni erogatele dal mese di marzo 2004 al mese di febbraio 2005 di

fr. 19'200.-- (cfr. consid. 2.7.-2.9.) -, versandole così unicamente l’importo

di fr. 58'658.-- (fr. 84'258.-- - fr. 25'600.--; cfr. doc. 23= D, VI), a RI 1

andrà ancora corrisposto l’importo corrispondente alle prestazioni di cui ha

beneficiato dal mese di novembre 2003 al mese di febbraio 2004 di fr.

6'400.-- [(fr. 84'258.-- - fr. 19'200.--) - fr. 58'658.--], il cui diritto

al rimborso è perento (cfr. consid. 2.7.).

2.11

La ricorrente

ha chiesto anche l’assegnazione di interessi di mora al 5% a partire dal 28

febbraio 2005 (cfr. doc. I).

2.11.1

Fino al 31

dicembre 2002, secondo la costante giurisprudenza del TFA, nel settore delle

assicurazioni sociali per principio non venivano versati interessi di mora, a

meno che la legge non lo prevedesse espressamente (cfr. DTF 131 V 358 consid.

1.2

= RAMI 2005 pag. 443 = SVR 2006 UV Nr. 1; RAMI 2006 KV 356 pag. 40 consid.

4.1

; DTF 119 V 134, 119 V 79 e 113 V 50 con riferimenti; STCA del 19 gennaio

2000.

nella causa A., inc. 30.1999.25).

Questo principio conosceva delle eccezioni.

Infatti, il TFA ha riconosciuto il diritto ad

interessi moratori allorché si riscontravano “circostanze particolari”.

Queste circostanze sono state considerate

realizzate in presenza di manovre illecite o dilatorie degli organi

amministrativi (cfr. DTF 131 V 358 consid. 1.2. = RAMI 2005 pag. 443 = SVR 2006

UV Nr. 1; DTF 101 V 118).

In DTF 108 V 19 consid. 4b (= RCC 1983 pag. 156 consid. 4b) l’Alto Tribunale, dopo avere confermato la propria prassi, ha

aggiunto che per poter attribuire eccezionalmente interessi moratori in assenza

di base legale oltre all’atto illecito era ancora necessario un agire colposo

da parte dell’amministrazione (o di un’autorità di ricorso, cfr. anche DTF 117

V 352 consid. 3, 116 V 327).

Il TFA ha tuttavia rifiutato il versamento

generalizzato di interessi. Tale impostazione era fondata sulla circostanza che

nel diritto delle assicurazioni sociali il riconoscimento di interessi moratori

era giustificato soltanto in via eccezionale e in casi isolati che

particolarmente urtavano il senso del diritto (DTF 113 V 50 consid. 2a, RCC

1990.

pag. 47 consid. 3).

In DTF 101 V 114 il TFA ha inoltre rilevato come

"quant à l'assuré, la règle de l'égalité des parties commande de le

dispenser lui aussi du paiement des intérêts de retard lorsqu'il a defendu ce

qu'il estimait être son droit."

La LPGA,

all'art. 26 cpv. 1, in vigore dal 1° gennaio 2003, prevede che i crediti di

contributi dovuti o di contributi indebitamente riscossi sottostanno

rispettivamente a interessi di mora o rimunerativi. Il Consiglio federale può

prevedere eccezioni per importi esigui e termini di breve durata.

Per il

cpv. 2 dell'art. 26 LPGA sempre che l'assicurato si sia pienamente attenuto

all'obbligo di collaborare, l'assicurazione sociale deve interessi di mora

sulle sue prestazioni dopo 24 mesi dalla nascita del diritto, ma al più presto

12.

mesi dopo che si è fatto valere il diritto.

Nel

Rapporto della Commissione del Consiglio nazionale della sicurezza sociale e

della sanità (FF 1999), a pag. 3949 si afferma:

"

(…)

La Commissione ritiene che gli interessi di mora

siano opportuni in caso di ritardo sia per i contributi che per le prestazioni.

Non vi è alcun motivo di far valere tale normativa solo per uno di questi

aspetti. Interessi di mora possono benissimo essere giustificati in caso di

restituzione di contributi. La Commissione propone pertanto di disciplinare nel

capoverso 1 l'aspetto dei contributi e nel capoverso 2 l'aspetto delle

prestazioni."

Per l'art.

7.

cpv. 1 OPGA il tasso d'interesse di mora è del 5 per cento all'anno.

A

proposito del tasso d'interesse, Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, pag. 306

n. 25 ad art. 26, afferma:

"

Damit kann im Sozialversicherungsrecht

grundsätzlich ein allgemeiner Zinssatz festgesetzt werden, wobei grundsätzlich

bei ausstehenden Beiträgen und verspätet zugesprochenen Leistungen derselbe

Satz gelten soll. Dieser wird mit Art. 7 Abs. 1 ATSV mit 5% bestimmt. Damit ist

aber nicht ausgeschlossen, dass - eine entsprechende gesetzliche Grundlage

vorausgesetzt - im Einzelgesetz gestützt auf weitere Ueberlegungen ein höherer

Zinssatz festgelegt wird. Hätte es an einer Festlegung des Zinssatzes gefehlt,

wäre ebenfalls von einem Satz von 5% auszugehen gewesen, wie es in der ständigen

bisherigen Rechtsprechung bei einer Verzugszinspflicht angenommen wurde (vgl.

SVR 2001 BVG Nr. 16; Rhinow/KRAHENMANN, 93; Zurcher, Verzugszinsen, 197)."

Nel

caso in esame, in applicazione di quanto appena osservato, la ricorrente ha

diritto di principio agli interessi di mora calcolati sulle prestazioni ancora

dovutele (al riguardo cfr. STCA dell’8 giugno 2004 nella causa M., 36.2003.38,

massimata in RtiD I-2005 N. 54 pag. 202).

2.11.2

Va ora

esaminato a partire da quale momento gli interessi sono dovuti.

Ai sensi

dell’art. 26 cpv. 2 LPGA gli interessi sono dovuti dopo 24 mesi dalla nascita

del diritto, ma al più presto 12 mesi dopo che si è fatto valere il diritto.

Il diritto a interessi di

mora in caso di prestazioni arretrate, il cui diritto è nato almeno 24 mesi

prima, sono dovuti in ogni caso al più presto dal 1° gennaio

2003.

(cfr. DTF 131 V 358 = RAMI 2005 pag. 443 = SVR 2006 UV Nr. 1 ).

In

concreto il diritto della ricorrente all’indennità unica è sorto, per

analogia con l’art. 29 cpv. 6 LAINF afferente alla nascita del diritto alla

rendita vedovile, il mese successivo al decesso del coniuge, ossia nel mese di

novembre 2003.

Per

l'art. 7 cpv. 2 OPGA l'interesse di mora è calcolato ogni mese sulle

prestazioni spettanti al beneficiario sino alla fine del mese precedente. Il

suo decorso inizia il primo giorno del mese in cui è insorto il diritto e cessa

alla fine del mese in cui è stato emesso l'ordine di pagamento.

Kieser,

op. cit., pag. 303 n. 21 ad art. 26, a proposito del momento a partire dal

quale l'assicurato ha diritto alla prestazione, rammenta:

"

Das ATSG regelt die Entstehung des Anspruches

auf Leistungen nicht generell, hält aber fest, dass für die geltendmachung des

Anspruchs eine Anmeldung erforderlich ist (art. 29 ATSG). Art. 26 Abs. 1

ATSG knüpft bei der Bestimmung der 24-monatigen Frist nicht an diese Anmeldung

an, sondern bestimmt, dass eine Verzugszinspflicht dann einsetzt, wenn seit der

Entstehung des Anspruchs 24 Monate verstrichen sind. Dies ist im Sinne einer Mindestvoraussetzung

zu verstehen. (…) Wann der Anspruch entsteht, wird vom Einzelgesetz bestimmt.

(….)

Wird die Anmeldung bei einem unzuständigen

Versicherungsträger oder nicht formgerecht eingereicht, stellt sich die Frage,

wann der Anspruch als geltend gemacht betrachtet werden kann. Art. 29 Abs. 3

ATSG stellt für die an die Anmeldung geknüpften Wirkungen in solchen Fällen

dennoch auf die Postübergabe bzw. den Eingang beim (unzuständigen)

Versicherungsträger ab."

Considerando che è possibile beneficiare degli interessi 24 mesi dopo

la nascita del diritto della prestazioni ma al più presto 12 mesi dopo che si è

fatto valere il diritto (in casu quest’ultimo momento corrisponde all’annuncio

di infortunio del 3 novembre 2003, cfr. doc. 5A), nel caso di specie gli

interessi decorrono al più presto dal 1° novembre 2005, ossia 24 mesi dopo il

primo giorno del mese in cui è insorto il diritto alla prestazione (cfr.

consid. 2.11.2).

In simili condizioni, la CO 1 deve versare alla ricorrente interessi

al 5% su fr. 6'400.-- dal 1° novembre 2005.

2.12

Secondo

l'art. 61 lett. g LPGA il ricorrente che vince la causa ha diritto al rimborso

delle ripetibili secondo quanto stabilito dal tribunale delle assicurazioni.

L'importo è determinato senza tener conto del valore litigioso, ma secondo

l'importanza della lite e la complessità del procedimento.

La

disposizione transitoria dell'art. 82 cpv. 2 LPGA stabilisce poi che i Cantoni

devono adeguare la loro legislazione alla presente legge entro cinque anni a

partire dalla sua entrata in vigore. Fino a quel momento sono valide le

prescrizioni cantonali in vigore precedentemente (cfr. DTF 129 V 115).

Al

riguardo l'Alta Corte, in una decisione del 20 agosto 2003 nella causa B., C

56/03, ha, in particolare, sviluppato le seguenti considerazioni:

"

(…)

1.2

Neu verankert Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG für

sämtliche von diesem Gesetz erfassten Regelungsgebiete, einschliesslich die

Arbeitslosenversicherung (Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 AVIG in der seit

1.

Januar 2003 geltenden Fassung), einen Anspruch der obsiegenden Beschwerde

führenden Person auf Ersatz der Parteikosten. Nach der Rechtsprechung ist diese

geänderte prozessrechtliche Norm des Bundesrechts - im Unterschied zu den mit

dem ATSG geänderten materiellrechtlichen Vorschriften - ab dem Tag dessen

Inkrafttretens am 1. Januar 2003 sofort anwendbar geworden; vorbehalten bleiben

anders lautende Übergangsbestimmungen (BGE 129 V 115 Erw. 2.2, 117 V 93 Erw.

6b, 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b; Urteil E. vom 20.

März 2003 [I 238/02] Erw. 1.2). Von den im ATSG enthaltenen Übergangsregelungen

ist allein Art. 82 Abs. 2 ATSG verfahrensrechtlicher Natur. Danach haben die

Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von

fünf Jahren nach seinem Inkrafttreten anzupassen; bis dahin gelten die

bisherigen kantonalen Vorschriften.

§ 28 Abs. 2 des Zuger Gesetzes über den

Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 1. April 1976

(Verwaltungsrechtspflegegesetz; Bereinigte Gesetzessammlung 162.1) sieht vor,

dass im Rechtsmittelverfahren der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine

Parteientschädigung nach Massgabe ihres Obsiegens zuzusprechen ist, ohne

einzelne Gebiete des Verwaltungs-, insbesondere des Sozialversicherungsrechts

hievon auszunehmen. Materiellrechtlich genügt die kantonale Regelung damit den

bundesrechtlichen Vorgaben des Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG. Hinsichtlich des

grundsätzlichen Anspruchs der obsiegenden Partei auf Parteientschädigung (auch)

im Arbeitslosenversicherungsprozess ist der zugerische Gesetzgeber mithin zu

keiner Anpassung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes innert fünf Jahren

gehalten, womit der übergangsrechtliche Art. 82 Abs. 2 ATSG hier - wovon im

vorliegenden Fall auch die Vorinstanz ausgegangen ist - keine eigenständige

Rechtswirkung entfaltet, die

der sofortigen Anwendbarkeit des Art. 61 lit. g

Satz 1 ATSG entgegenstünde. (…)"

(cfr. STFA del 20 agosto 2003 nella causa B., C 56/03, consid. 1)

Secondo

l'art. 22 della legge di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale

delle assicurazioni (LPTCA), il ricorrente che vince la causa ha diritto nella

misura stabilita dal giudice al rimborso delle spese processuali, dei disborsi

e delle spese di patrocinio (cpv. 1). L'importo delle ripetibili è determinato

in relazione alla fattispecie ed alla difficoltà del processo, senza tener

conto del valore litigioso (cpv. 2).

Ora,

visto il tenore dell'art. 22 LPTCA suenunciato e alla luce della giurisprudenza

federale appena illustrata, anche nel nostro Cantone, la regolamentazione

cantonale non deve essere adeguata all'art. 61 lett. g LPGA, in quanto conforme

a quest'ultimo (cfr. DTF 130 V 320 consid. 2.1.).

La ricorrente, vincente parzialmente in causa, è rappresentata da

un avvocato.

Pertanto

la CO 1 verserà alla ricorrente l'importo di fr. 400.-- a titolo di ripetibili

parziali.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso

è parzialmente accolto.

§ La

decisione su opposizione del 15 luglio 2005 è annullata e riformata nel senso

che l’importo dell’indennità unica per vedova spettante a RI 1 di fr.

84'258.-- va posto in compensazione soltanto con la somma degli acconti

erogatile a titolo di rendita dal mese di marzo 2004 al febbraio 2005 pari a

complessivi fr. 19’200.--.

§§ La

CO 1 è quindi condannata a versare alla ricorrente a saldo dell’indennità unica

l’importo di fr. 6'400.-- oltre interessi al 5% dal 1.11.2005.

2.- Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La CO 1

verserà a RI 1 l’importo di fr. 400.-- a titolo di ripetibili parziali (IVA

inclusa).

3.- Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di

diritto amministrativo al Tribunale

federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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