35.2005.90

Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

22 maggio 2006Italiano58 min

Source ti.ch

Fatti

I due

redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve

però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.

giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella

determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una

valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che

occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

Il TFA ha

avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto

di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può

esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua

residua capacità lavorativa (STFA del 30 giugno 1994 nella causa P., U 25/94).

perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno

computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al

mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro

particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato

esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare

che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito

corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991

U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale

della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se,

sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego,

esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la

propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

Termine: reddito da invalido

La misura

dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in

funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come

l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

Secondo

la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno

considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria.

Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti

hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla

media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due

redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss.,

consid. 5a, b).

Nel

valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla

in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del

mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato,

nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si

controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA

del 30 giugno 1994 succitata).

Specifica

dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui

all'art. 28 cpv. 4 OAINF:

Se a causa della sua età l'assicurato non

riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della

capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti

per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un

assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità."

Considerandi

II.

Termine: reddito conseguibile senza invalidità:

Nel

determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto

possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà

l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si

sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992

nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse

per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o

se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile

(cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).

grado d'invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il

reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico,

conseguibile da invalido.

2.4

Nella

presente fattispecie, l’assicuratore infortuni convenuto – fondandosi

sull’apprezzamento 11 marzo 2003 espresso dal medico __________, dott. __________,

spec. FMH in chirurgia (doc. 97, p. 4), da lui stesso aggiornato il 7 ottobre

2004.

(doc. 155), dopo che la pratica era rimasta sospesa nell’attesa della

decisione dell’UAI in merito al diritto a provvedimenti professionali - ha

dichiarato l’assicurato in grado di esercitare, a tempo pieno e con un

rendimento completo, un’attività lavorativa che non richieda

l’alzare/trasportare pesi oltre i 45 kg fino all’altezza dei fianchi,

rispettivamente, oltre i 10 kg sopra l’orizzontale, oppure mansioni da eseguire

in modo duraturo sopra la testa.

Nel

quadro della procedura di opposizione, l’assicurato ha prodotto una relazione

medico-legale, datata 14 febbraio 2005, del dott. __________, spec. in medicina

legale e delle assicurazioni a __________, secondo il quale RI 1 presenta una

capacità lavorativa ridotta anche in attività di tipo medio-leggero:

In primo luogo egli è totalmente inabile

alla sua specifica attività lavorativa di muratore nell'edilizia, con

conseguente importante dequalificazione professionale.

In secondo luogo egli presenta una incapacità

lavorativa ridotta anche in attività di tipo medio-leggero.

Egli ha ottenuto risultati assai scadenti sia nel

montaggio di orologi, sia nell'attività di operaio meccanico, sia in un

tentativo con il responsabile AI di attività agricola nelle viticulture.

Tenuto conto della menomazione permanente alla

spalla ed all'arto superiore destro, con scarsa destrezza manuale (in soggetto

destrimane), vi è certamente un parziale riverbero anche nelle attività di

operaio di fabbrica, di magazziniere, di aiuto meccanico.

Tenuto conto di tali considerazioni, il grado di

incapacità lucrativa effettiva complessiva supera certamente la semplice

dequalificazione professionale ed è quantificabile in misura pari al 35%

(trentacinque per cento) della sua totale capacità."

(doc.

168)

considerazioni espresse dal dott. __________ sono state criticamente commentate

dal dott. __________, per quanto concerne tanto la descrizione dello stato

clinico, quanto la valutazione dell’esigibilità lavorativa:

Il dott. __________ che in data 14.2.2005 ha

redatto un rapporto sulle condizioni di salute di RI 1 (per conto dell'assicurato

o dell'OCST) contrasta sia nei referti sia nella valutazione in modo importante

con quanto documentato (anche fotograficamente), in __________ durante un esame

clinico-strumentale della durata complessiva di più ore, permettendo un

confronto dettagliato con l'esame di chiusura dell'11.3.2003.

Per quanto riguarda l'esame clinico del dott. __________

manca innanzitutto uno stato ortopedico-traumatologico dettagliato

(segnatamente della spalla destra), non conoscendo neanche l'effettivo raggio di

mobilità, tanto meno un confronto con la spalla contro-laterale.

Indipendentemente da questo vengono indicate

delle riduzioni grossolane (riduzione di ¼, di 1/3 ecc.) che non corrispondono

per niente con i nostri risultati documentati solo qualche mese prima.

Mancano pure delle quantificazioni elementari

dell'arto superiore interessato, come le circonferenze, quantificazione della

forza bruta ecc..

Delle indicazioni generiche, come resistenza

ipovalida, presa ipovalida, o "come da sofferenza della cuffia dei

rotatori", non permettono dei giudizi conclusivi, in mancanza di quantificazione

dei deficit e in mancanza dei test specifici (p. es. per la cuffia dei

rotatori).

Lo stato clinico del dott. __________

effettivamente si esaurisce essenzialmente nella descrizione dei vari disturbi

dell'assicurato, poiché referti tutti soggettivi ed influenzabili direttamente

dal signor RI 1 stesso.

Parimenti la valutazione di un'incapacità

lavorativa ridotta pure in un'attività di tipo medio-leggero, non può

trovare in nessun modo il nostro consenso, in quanto il dott. __________ si fa

proprie delle considerazioni di natura non medica, ovvero un orientatore

dell'AI ritiene effettivamente il signor RI 1 non più adatto per dei lavori di

produzione, tuttavia non per motivi infortunistici ma ragioni ben

evidenti, come lentezza di comprensione, mancanza di scolarità, strutturazione

della persona, ecc..

Solo in questa maniera il dott. __________ può

valutare l'assicurato non idoneo nemmeno per montaggio di orologi, risp. operaio

di fabbrica, magazziniere o aiuto-meccanico.

Sono tutte delle considerazioni comunque che non

fanno parte di un apprezzamento dell'esigibilità di lavoro,

nell'ambito dell'assicurazione sociale contro gli infortuni."

(doc.

170)

Sempre

durante la procedura di opposizione, in data 8 giugno 2005 il ricorrente ha

consultato il dott. __________.

specialista in chirurgia ortopedica ha dapprima affermato di non poter

confermare le constatazioni cliniche contenute nella relazione medico-legale

del dott. __________:

Con riferimento al quadro clinico riscontrato in

data odierna, per quanto attiene all'aspetto funzionale della spalla destra non

posso confermare le limitazioni pluri-direzionali attestate dal dr. __________

nella sua relazione medico-legale del 14.2.2005. In effetti, come già descritto

negli ultimi esami medico-__________, la funzione della spalla destra risulta

essere equivalente alla sinistra al di sopra dell'orizzontale e in rotazione

esterna, costantemente deficitaria per contro in rotazione interna."

(doc.

179)

seguito, a proposito della questione dell’esigibilità lavorativa, egli ha

indicato, riferendosi a quanto osservato durante il periodo di accertamento

pratico presso il __________ di __________, che RI 1 presenta un’incapacità

lavorativa del 50% nelle attività prese in considerazione dall’CO 1 per

stabilire il reddito da invalido (fatta eccezione per l’attività di controllore

di abbonamenti, esigibile in misura completa):

Contrariamente alle affermazioni espresse dal

medico __________ nell'apprezzamento medico del 22.5.2005, le considerazioni

espresse dall'orientatore AI nel giudicare l'operato del signor RI 1 non si

limitano a ritenere dei motivi non infortunistici quali la lentezza di

comprensione, la mancanza di scolarità, oppure la strutturazione della persona.

Il rapporto della signora __________,

responsabile dell'accertamento e dell'orientamento, datato 29.7.2004 fa in

effetti un chiaro riferimento inequivocabile al fatto che "il danno alla

salute è risultato essere un importante limite (nelle attività produttive, in

orologeria, in officina meccanica, una giornata con un viticoltore, …)".

Anche il rapporto di osservazione nel settore

della meccanica, firmato dai signori __________ e __________ in data 20.7.2004,

fa riferimento a una compromissione determinante dell'attività da parte del

danno alla salute (vedi tabella a pagina 2). Nel complemento al rapporto di

osservazione essi annotano: "… i risultati ottenuti sono inferiori alle

aspettative in quanto i dolori che egli dichiara di avere lo costringono a

interrompere l'attività. Per quanto riguarda il danno alla salute emergono

notevoli difficoltà nei movimenti, dovute all'impossibilità di poter lavorare

con la spalla destra… si nota un grande affaticamento fisico quando usa il

braccio destro, per esempio quando deve limare o sbavare dei pezzi, oppure

quando deve svolgere dei lavori in serie al trapano".

Se quindi i valori di sforzo massimo ritenuti in

occasione dell'esame medico-__________ di chiusura dell'11.3.2003 possono venir

condivisi anche in occasione della visita odierna, l'esperienza pratica

acquisita durante il soggiorno presso il __________ ha tuttavia messo in

evidenza i limiti della resistenza agli sforzi dell'arto superiore destro del

signor RI 1.

Questo aspetto specifico risulta quindi essere in

contrasto con le considerazioni espresse all'esigibilità di lavoro quando il

medico __________ riteneva che "adibito a delle attività professionali

adatte, l'assicurato invece può lavorare sull'arco di tutta la giornata con un

rendimento del 100% senza necessità di pause supplementari".

- Con riferimento alle attività prese in considerazione nella

decisione del 25.1.2005 per la determinazione del guadagno presumibile, quella

di controllore di abbonamenti risulta ragionevolmente essere esigibile in

misura completa e sull'arco di tutta una giornata lavorativa.

Alla luce delle

osservazioni fatte durante il periodo di accertamento pratico richiesto dalla

competente Assicurazione Invalidità, contenute nei rapporti citati al paragrafo

precedente, le attività di operaio di fabbrica, magazziniere o aiuto-meccanico

industriale risulterebbero de facto non essere esigibili in misura completa e a

tempo pieno come preconizzato dalla CO 1, in relazione con le limitazioni

somatiche.

Gli esempi di attività lavorativa riportati dalla

CO 1 nella sua decisione del 25.1.2005 risultano essere molto generici, senza

precisazione dell'effettivo mansionario di un operaio nell'ambito di una tale

attività.

Volendo mantenere lo stesso grado di generalità,

ritengo ragionevole considerare una riduzione della capacità lavorativa

nell'ordine di grandezza del 50%."

(doc.

179)

In corso

di causa, l’Istituto assicuratore convenuto ha prodotto un apprezzamento

medico, datato 2 dicembre 2005, del dott. __________, spec. FMH in chirurgia,

attivo presso la __________ di __________.

Secondo

il medico di fiducia dell’CO 1, la limitazione della capacità lavorativa in

attività adeguate, sostenuta dal dott. __________, non trova alcuna

correlazione sul piano oggettivo:

Bezüglich angeblicher Einschränkung der

zumutbaren Arbeitsfähigkeit argumentiert Herrn Dr. __________ vorwiegend mit

den Verhaltens-Beobachtungen durch medizinische Laien bei der beruflichen

Abklärung im __________ (Akt 149). Eine fundierte ärztliche Begründung kann er

dafür nicht geben. Für die behauptete Einschränkung von 50% findet sich im

Status kein entsprechendes Korrelat. Zudem bestünde auch ein offensichtlicher

Widerspruch zu einem Integritätsschaden von höchstens 5% brutto. Wir sehen nach

objektiven Kriterien weiterhin keinen angemessenen körperlichen Grund, warum

eine angepasste Arbeit nicht ganztags und mit normaler Leistung zumutbar sein

sollte. Hinweis auf die plausiblen __________ Beurteilungen vom 11.03.2003 und

07.10.2004

Konkret sind auch die von der Administration ausgewählten

DAP-Beispiele (Akt 164) aus versicherungsmedizinischer Sicht unfallbedingt ohne

weiteres voll zumutbar."

(doc.

182)

In data

20.

marzo 2006, davanti alle parti, il dott. __________ è stato sentito dal

Presidente del TCA (XIII).

In primo

luogo, il sanitario privatamente consultato dall’assicurato ha avallato la

diagnosi e le limitazioni funzionali, così come erano state formulate dal

medico __________ dell’CO 1 (cfr. XIII, p. 2: “Il presidente del TCA chiede al

teste, con riferimento al rapporto del 20 giugno 2005, quali diagnosi ha posto.

Il dr. __________ risponde che effettivamente non ha posto nel suo rapporto

nessuna diagnosi ma che si riallaccia integralmente a quella posta dai

medici dell'CO 1.” (…). Il presidente del TCA rilegge le esigibilità di

lavoro contenute nel rapporto dell'11.3.2003 del Dr. __________ e sottolinea

che i limiti (intesi come sforzi puntuali) sono effettivamente quelli indicati

in tale rapporto.” – il corsivo è del redattore).

secondo luogo, il dott. __________ ha relativizzato, siccome generica,

l’affermazione secondo cui la capacità lavorativa in attività adeguate sarebbe

limitata al 50% (cfr. XIII, p. 2: “Il presidente del TCA chiede al dr. __________

se davvero si può ritenere l'assicurato abile al lavoro in attività leggere

adeguate soltanto al 50% o se, come lui dice nel rapporto, è stato generico in

quanto l'CO 1 stesso è stato generico nella descrizione delle attività. Il

Dr. __________ risponde che effettivamente è così, con riferimento anche

alla parte di rapporto nella quale si rileva che non era indicato un

mansionario specifico.” – il corsivo è del redattore).

In terzo

luogo, lo specialista in chirurgia ortopedica ha sostenuto che le DPL elaborate

dall’CO 1 non contengono tutte le informazioni necessarie per valutare, con

cognizione di causa, l’esigibilità lavorativa di un assicurato:

Il presidente del TCA chiede al dr. __________,

anche con riferimento a valutazioni mediche abitualmente contenute negli

incarti del TCA per problemi alla spalla analoghi a quelli dell'assicurato e

con sforzi massimi esigibili inferiori, per quale motivo non può essere preteso

nel caso concreto un lavoro leggero adeguato in misura del 100%.

Lo specialista risponde che le DAP sono generiche

e non sempre considerano la lesione che ha l'assicurato. In altre parole non

riesco ad estrapolare sempre della DAP cosa l'assicurato deve fare: ad esempio

se il braccio è contro il corpo oppure no, quali movimenti ripetitivi egli deve

svolgere.

(…).

Il teste sottolinea pure di non avere detto che

le attività considerate dall'CO 1 sono inesigibili, ma di non avere sufficienti

elementi per ritenere che l'assicurato le può svolgere con un rendimento

completo."

(XIII, p.

2.

- il corsivo è del redattore)

Fuori

discussione la piena capacità lavorativa di RI 1 nell’attività di cui alla DPL

n. 2315 (controllore di abbonamenti), il dott. __________ ha così commentato le

restanti quattro occupazioni:

(…)

DAP 2597 Il dr. __________

sottolinea che senz'altro, per quel che riguarda le esigenze

fisiche il lavoro, è compatibile con il danno alla salute. Egli rileva

tuttavia che dalla scheda non emerge che tipi di movimento

l'assicurato deve effettuare, per cui non è possibile concludere solo sulla

base di questa descrizione che il lavoro è esigibile a tempo pieno. La

rappr. dell'CO 1 sottolinea che decisiva invece è la questione

dell'esigibilità fisica e che per il resto si tratta di un problema di

organizzazione sul posto di lavoro.

Il Dr. __________ precisa che

se il movimento fosse quello di tenere sollevato e muovere

frequentemente il braccio spostato dal tronco durante tutta la giornata per

effettuare i compiti assegnatigli, il

rendimento non potrebbe essere del 100%.

L'ora di lavoro continuo comunque l'assicurato la regge, per

il resto occorre inserire delle pause.

DAP 2440 Il lavoro

consiste nel caricare e scaricare stoccaggi di merce tramite muletto (pag.

2). Per il resto l'avv. RA 2 sottolinea che i pesi da portare

sono conformi a quanto fissato dal dr. __________.

Il dr. __________ sottolinea che relativamente alla descrizione

di questo posto di lavoro mancano riferimenti più precisi a dove deve

essere stoccata la merce, se in alto o in basso.

Al riguardo il presidente del TCA rileva comunque che nella

descrizione sotto "esigenze fisiche" si indica che "solo

di rado si devono sollevare dei pesi oltre l'altezza del torace".

DAP 2479 L'avv. RA

2.

sottolinea che le esigenze fisiche sono conformi a quanto stabilito

dal dr. __________.

Il Dr. __________, sugli effetti concreti, si riallaccia a

quanto emerge dai rapporti dell'orientatore professionale. Si tratta di

vedere cosa deve fare l'assicurato mentre la macchina lavora, se deve

muovere costantemente il braccio con una rotazione oppure no.

Se così non fosse, sarebbe esigibile al 100%. In questo contesto è

possibile che vi siano dei tempi morti mentre la macchina lavora, ciò

che può essere equiparato ad una pausa. Potrebbero entrare in considerazione

delle pause più prolungate nella seconda parte della giornata, a

dipendenza dal tipo di attività da svolgere.

DAP 2513 A questo

proposito il Dr. __________ sottolinea in particolare che l'attività

sarebbe pienamente esigibile se il lavoro fosse svolto all'altezza

dei fianchi o della vita. Più problematico sarebbe invece se il

lavoro venisse svolto all'altezza delle spalle o del torace.

In particolare è problematica la necessità di mantenere questa

posizione per periodi prolungati."

(XIII, p.

termine dell’udienza, il Presidente del TCA ha assegnato all’Istituto

assicuratore un termine di 10 giorni per presentare una presa di posizione del

dott. __________ a proposito delle obiezioni sollevate dal dott. __________

(cfr. XIII, p. 4).

Con referto

del 27 marzo 2006, il dott. __________ si é quindi riconfermato nella tesi

secondo cui tutte e cinque le attività lavorative proposte dall’CO 1 sono

pienamente esigibili tenuto conto dello status oggettivabile a livello

della spalla destra (status che non ha del resto neppure giustificato il

riconoscimento di un’indennità per menomazione all’integrità):

Vom "Verbale di udienza" des

Tessiner Gerichts vom 20.03.2006 wurde Kenntnis genommen. Neue medizinische

Aspekte ergeben sich nicht. Auch Herr. Dr. __________ bestätigt prinzipiell die

Richtigkeit der __________ Zumutbarkeits-Beurteilung vom 11.03.2003 (Akt 97).

Bei seiner Kontrolle vom 07.10.2004 (Akt 155) konnte Kollege __________ diese

Einschätzung bestätigen.

Was die 5 DAP-Beispiele in Akt 164 betrifft, so

hatte ich dazu bereits am 02.12.2005 klar Stellung genommen. Auch Herr Dr. __________

hält diese Arbeitsplätze an sich für geeignet, meint aber, teilweise sei keine

volle Leistung möglich? Immerhin hält er nicht mehr an seiner offensichtlich

übertriebenen Einschätzung vom 08.06.2005 fest (angeblich nur 50%

Arbeitsfähigkeit).

Dies stünde auch im Widerspruch zum

unbestrittenen Fehlen eines erheblichen Integritätsschadens. Die Einwände von

Herrn Dr. __________ sind rein theoretisch, insbesondere kann er sie nicht mit

konkreten Diagnosen und Befunden begründen. Es sei daran erinnert, dass auch

der Privatgutachter keine Muskelatrophie an der rechten Schulter feststellen

konnte. Die Rotatoren-manschette ist eindeutig intakt. Die

Schulter-Beweglichkeit ist frei (Abduktion bds bis 160°), nur leichte

Einschränkung der Innenrotation rechts. Wir sehen darum weiter keinen

angemessenen objektiven Grund, warum alle 5 in Akt 164 beschriebenen

Arbeitsplätze nicht ganztags und mit 100% Leistung zumutbar sein sollten (keine

zusätzlichen Pausen nötig).

Der Unterzeichnete stützt sich bei seiner

ergänzenden Beurteilung auf Akten und Röntgenbilder sowie seine langjährige

Erfahrung als Chirurge und Versicherungsmediziner. Entscheiden sind jedoch die

kompetenten kreisärztlichen Untersuchungsberichte."

(XIV bis)

Da parte

sua, il chirurgo ortopedico privatamente consultato dall’assicurato ha così replicato:

" La

presa di posizione del dr. __________ non apporta nessuna precisazione

ulteriore sulle attività ritenute esigibili da parte della CO 1.

Non si tratta concretamente di mettere in dubbio l’esperienza

chirurgica e quella medico-assicurativa degli attori coinvolti, ritengo

tuttavia non possano venire scotomizzate (in parte anche interpretate in

maniera per lo meno fuorviante) le considerazioni espresse dall’orientatore AI

sulla base in particolare di un periodo prolungato di osservazione al lavoro

pratico. In questo contesto veniva in particolare puntualizzata un’aumentata

affaticabilità nell’esecuzione di lavori ripetitivi, anche se leggeri, come per

esempio nella limatura o sbavatura di pezzi, oppure nello svolgimento di lavori

in serie al trapano.

Non ritengo possano neppure venir sottaciute le considerazioni

espresse dal prof. __________ nel referto del 6.1.2003, quando riteneva una

capacità lavorativa del 50% in un posto di lavoro strutturato in maniera

ideale."

(doc. D 1)

2.5

Chiamata ora a pronunciarsi,

questa Corte osserva, in primo luogo, che il dott. __________

ha esplicitamente riconosciuto che le limitazioni funzionali legate al danno

alla spalla destra, sono quelle descritte dal dott. __________ in occasione

della visita medica di chiusura dell’11 marzo 2003 (XIII, p. 2 e doc. 97).

Quindi, impossibilità di alzare/trasportare pesi oltre i 45 kg fino all’altezza

dei fianchi, rispettivamente, oltre i 10 kg sopra l’orizzontale, oppure di

eseguire dei lavori in modo duraturo sopra la testa.

D’altronde,

le limitazioni descritte dal dott. __________ sono quelle che si riscontrano,

normalmente, in assicurati che hanno lamentato un danno alle spalle: in

sostanza, si tratta dell'impossibilità di sollevare, rispettivamente, di

trasportare pesi anche solo relativamente importanti nonché d'ingaggiare l'arto

superiore interessato in mansioni da eseguire al di sopra dell'orizzontale

(cfr., fra le tante, STCA del 23 novembre 1998 nella causa O., 35.1998.63 e

STCA del 29 luglio 1999 nella causa C., 35.1998.117, confermata dal TFA con

pronunzia del

3.

gennaio 2000, U 296/99).

Il dott. __________,

da parte sua, non ha affatto preteso che il caso sub judice presenta

delle particolarità che imporrebbero una diversa valutazione dell’esigibilità

lavorativa.

secondo luogo, il TCA ritiene che le critiche generali sollevate dal dott. __________

nei riguardi delle DPL elaborate dall’CO 1, non possano essere seguite.

particolare, non condivisibile appare la sua affermazione secondo cui, citiamo:

“… non riesco ad estrapolare sempre della DAP cosa l'assicurato deve fare: ad

esempio se il braccio è contro il corpo oppure no, quali movimenti ripetitivi

egli deve svolgere.” (XIII).

Secondo

questo Tribunale, le DPL forniscono invece una descrizione puntuale delle

esigenze fisiche richieste dal posto di lavoro in questione (specificando pure

la frequenza con la quale ogni singola mansione deve venir svolta), che corrispondono

del resto a quelle che vengono utilizzate dai medici __________ dell’CO 1 per

tracciare l’esigibilità lavorativa in occasione delle visite di chiusura (per

una esposizione dettagliata del contenuto delle DPL, cfr. Stefan A.

Dettwiler, "Suva «DAP»t" nicht im Dunkeln. Invalidenlohnbemessung

anhand konkreter Arbeitsplätze (DAP) in SZS 2006, pag. 7 seg.).

Ora, le

attività considerate dall’Istituto assicuratore convenuto, così come vengono

descritte dalle relative DPL, rispettano manifestamente i limiti funzionali

indicati dal medico di circondario (e avallati esplicitamente dal dott. __________).

Inoltre,

per quanto concerne specificatamente l’attività di magazziniere presso la ditta

__________ di __________, la relativa DPL (n. 2440) fornisce una risposta

chiara all’interrogativo sollevato dal sanitario consultato dall’insorgente

(cfr. XIII: “Il dr. __________ sottolinea che relativamente alla descrizione di

questo posto di lavoro mancano riferimenti più precisi a dove deve essere

stoccata la merce, se in alto o in basso.” – il corsivo è del redattore),

nella misura in cui essa prevede che soltanto di rado il lavoratore è

chiamato a sollevare/trasportare pesi oltre l’altezza del torace.

discorso analogo vale per la professione di aiuto meccanico industriale presso

la ditta __________ di __________: dalla DPL n. 2479 si evince in effetti che

movimenti di rotazione nell’ambito della manipolazione di attrezzi sono

infrequenti.

Anche in

relazione alla possibilità di introdurre delle pause supplementari durante il

tempo di lavoro, visto che a detta del dott. __________ il problema

risiederebbe piuttosto nella resistenza, le DPL sono esplicite: tutte e cinque

la prevedono.

L’accenno

fatto dal dott. __________ alla valutazione espressa il 6 gennaio 2003 dal

Prof. dott. __________ (cfr. doc. D 1: “Non ritengo possano neppure

venir sottaciute le considerazioni espresse dal prof. __________ nel referto

del 6.1.2003, quando riteneva una capacità lavorativa del 50% in un posto di

lavoro strutturato in maniera ideale.”), non può essere di soccorso all’assicurato.

effetti, leggendo l’affermazione del dott. __________ nel suo contesto, si

evince chiaramente che egli intendeva in realtà riferirsi all’abituale attività

di muratore e non ad altre attività sostitutive adeguate (doc. 85: “Herr RI 1

ist der Ansicht, dass mit der vorhandenen Schulterfunktion eine brauchbare

Arbeitsleistung als Maurer nicht erreicht werden kann. Meines Erachtens dürfte bei optimal strukturiertem

Arbeitsplatz eine 50%ige Arbeitsleistung erreicht werden können.” – il corsivo

é del redattore).

Parimenti

inconferenti appaiono gli esiti del periodo di osservazione (17 maggio-31

agosto 2004) compiuto presso il __________ di __________.

In primo luogo,

occorrerebbe che le mansioni proposte a RI 1 fossero veramente compatibili con le

limitazioni funzionali segnalate dal medico __________ dell’CO 1, aspetto che

però non emerge con sufficiente chiarezza dal rapporto di osservazione del 29

luglio 2004, in cui si parla genericamente di “attività produttive”, di

“orologeria”, di “officina meccanica”, nonché di “giornata con un viticoltore”

(allegato al doc. 149).

In secondo luogo, e ciò

risulta chiaramente dal rapporto di fine sorveglianza del 6 agosto 2004, se

l’osservazione non è stata coronata da successo è anche a causa delle “scarse

conoscenze scolastiche di base”, nonché della “lentezza di comprensione e di

esecuzione relativa alla dinamica di personalità dell’assicurato” (doc. 149).

Tutto ben

considerato, questa Corte è quindi dell’avviso che, da un punto di vista

medico, RI 1 è in grado di esercitare, a tempo pieno e con un rendimento

completo, le attività lavorative designate dall’CO 1.

2.6

Si tratta

ora di esaminare le conseguenze del danno alla salute dal profilo economico.

Per

quanto concerne il reddito da valido, sulla scorta dei dati che

figurano all'incarto (cfr. doc. 158 e 164), l'insorgente avrebbe guadagnato,

nel 2004 (cfr., a questo proposito, DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467, p.

511ss.), qualora non fosse rimasto vittima dell’infortunio assicurato, un

importo annuo di fr. 62'381.80.

Tale

importo, del resto, non è stato contestato dall'assicurato e può pertanto

essere fatto proprio da questo Tribunale.

2.7

Per quanto

riguarda invece il reddito da invalido, la giurisprudenza

federale si fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75

seg. e in DTF 129 V 472 seg..

Nella prima sentenza di

principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da

invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale

concreta dell'interessato. Qualora difettino indicazioni economiche effettive,

possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti

dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura al

caso i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende

dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto

(limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio,

nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi

che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato,

al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico

permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire

sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora

rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione

globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente

motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo

apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.

Nella

seconda sentenza di principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché

il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei

salari DPL.

In quella

sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque

DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale

dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza

dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più

basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento. In tale contesto

l'Alta Corte ha inoltre rilevato:

(…).

Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass

die SUVA die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen

DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte

Person Gelegenheit hat, sich hiezu zu äussern

(vgl. Art. 122 lit. a UVV, gültig gewesen bis

31.

Dezember 2000

[AS 2000 2913] und Art. 26 Abs. 1 lit. b VwVG, BGE

115.

V 297 ff.). Allfällige Einwendungen der versicherten Person

bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im

Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die

SUVA im Einspracheentscheid damit auseinander setzen kann. Ist die SUVA nicht

in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im

Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die SUVA

hat diesfalls im Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu

ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die

Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die

Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs

einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen."

(DTF succitata, consid. 4.2.2)

Su questi

temi, cfr. D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel

campo delle assicurazioni sociali, in RDAT II-2001, p. 593ss. (p. 602-606); D.

Cattaneo, La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle

assicurazioni sociali, in RDAT II-2003, p. 621-623 e in L’autonomia del

disabile nel diritto svizzero, Ed. Istituto delle assicurazioni sociali e

Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona 2004, p. 128-131.

2.8

Partendo

dalla constatazione che l'applicazione di dati salariali statistici

validi per tutta la Svizzera - quali quelli utilizzati dal TFA si rivela essere

discriminante per gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono

notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, ritenuto che il reddito

da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati

nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale, in una

sentenza del 4 settembre 2000 nella causa R., pubblicata in RDAT I-2001, p.

250ss. e in SVR 2001 IV n. 35 – in seguito costantemente confermata ed

applicata in tutti i settori delle assicurazioni sociali (assicurazione per

l'invalidità, assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le

malattie) - sentito preliminarmente il parere dell'allora direttore dell’Ufficio

federale di statistica, dottor __________, ha così precisato la propria

giurisprudenza:

" In

data 26 luglio 2000 il Presidente del TCA ha inviato al dottor __________,

direttore dell'Ufficio federale di statistica, uno scritto del seguente tenore:

"(…)

Il Tribunale federale delle

assicurazioni in una recente, chiara giurisprudenza prescrive di fondarsi, in

molti casi, sulle vostre inchieste allorché dobbiamo determinare il reddito da

invalido ancora conseguibile da lavoratori non qualificati con problemi di

salute, che sono abili al lavoro soltanto in attività leggere adeguate.

Al riguardo vengono in particolare

utilizzati i salari fissati nella tabella TA1 (ad esempio fr. 4294.-- nel 1996,

cfr. "L'enquête suisse sur la structure des salaires

1996" pag. 17, e per la giurisprudenza, Pratique VSI 2000 pag. 85).

Al fine di applicare la giurisprudenza

federale, in modo corretto, nel Cantone Ticino (considerato che l'altro termine

di paragone per fissare il grado di invalidità è sostanzialmente il salario conseguito

nel nostro Cantone dall'assicurato prima dell'insorgenza del danno alla

salute), mi occorre sapere:

- possiamo

utilizzare il valore statistico medio (ad es. fr. 4294.-- nel 1996) così come è

anche per il Cantone Ticino? Per quale motivo?

- In caso di

risposta negativa:

Perché no? Quale

coefficiente di riduzione occorre applicare, al salario citato, per adattarlo

alla situazione del nostro Cantone?

(…)." (cfr. doc. V bis)

Il dottor __________ ha così

risposto in data 14 agosto 2000:

" (…)

Benché il campione dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari sia

definito per poter disporre di risultati rappresentativi a livello nazionale, è

possibile ottenere anche una serie d'indicatori salariali per singole entità

regionali, beninteso nel rispetto dei criteri di validità e di qualità

statistiche ed evidentemente ad un livello di aggregazione superiore. I valori

dell'indagine sulla struttura dei salari del 1996 che Lei cita nella sua

lettera possono dunque essere utilizzati legittimamente, dal punto di vista

statistico, per il Cantone Ticino.

In allegato Le invio tre tabelle relative ai salari mediani per l'anno 1998

(ultimi risultati disponibili), ripartiti in base al sesso e al livello di

qualificazione richiesto dal posto occupato.

I valori specifici per il Cantone Ticino sono i seguenti:

- Nel 1998

(settore pubblico e settore privato), il salario lordo mediano per un uomo

esercitante attività semplici e ripetitive (livello 4) era di 3'813.-- franchi

al mese (cfr. tabella TA13).

- È ancora

possibile precisare che il 50% dei lavoratori dipendenti di questa stessa

categoria guadagnava fra 3060 e 4704 franchi. Considerando unicamente il

settore privato, il salario mediano (sempre per la stessa categoria di

lavoratore dipendente) era di 3'611 franchi (cfr. TA 14).

A titolo di confronto Le invio anche

la tabella TA1 relativa ai salari mediani della Svizzera (settore privato),

ripartiti stavolta per settore economico (…)." (cfr. doc. V bis)

Al fine di non

discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono

notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da

non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati

nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale ha quindi

deciso che nell'applicazione dei dati statistici occorre utilizzare la tabella

che riflette i salari versati nella nostra regione, sulla base della seguente

argomentazione:

" Se

si ignorasse questo aspetto, sostenendo per ipotesi che siccome la LAINF è una

legge federale occorre riferirsi ad un unico dato salariale statistico valido

per tutto il paese (ad esempio fr. 4628.-- nel 1998 per un uomo, cfr. TA1; DTF

124.

V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85), si finirebbe per utilizzare dati

salariali irrealistici ed in definitiva giungere ad un risultato che non

garantisce l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V 36; DTF 126 V 48; STFA

del 22 maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126 I 76)."

Su questi

argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia …, in RDAT II-2003,

p. 618-621 e in L’autonomia del disabile nel diritto svizzero, Ed. Istituto

delle assicurazioni sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona 2004, p.

124-128;

D. Cattaneo, "La contribution du Tribunal des assurance du Canton du Tessin

à la jurisprudence suisse en matière de securité sociale", in CGRSS n°

33-2004, p. 19 seg. (28-33).

Nell’ambito

di una procedura ricorsuale attualmente pendente dinanzi al TFA (causa U

56/03), la Presidente della Corte federale, giudice Leuzinger, il 28 aprile

2006.

ha informato le parti (e questo Tribunale) che, citiamo:

… la Corte plenaria del Tribunale federale delle

assicurazioni ha stabilito l’inapplicabilità dei valori regionali (Tabella TA13)

di cui all’inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS) – edita

dall’Ufficio federale di statistica – per la determinazione del reddito

ipotetico da invalido."

consegue che il reddito da invalido andrà d’ora in poi determinato in

applicazione dei valori nazionali (Tabella TA1) oppure, se del caso,

soddisfatte le condizioni di cui alla DTF 129 V 472, in base alle DPL elaborate

dall’INSAI.

2.9

Per

determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato, l'assicuratore LAINF

convenuto ha compiuto in sede amministrativa degli accertamenti presso alcune

aziende ticinesi. Dai medesimi risulta che nelle attività leggere che

l'assicurato sarebbe in grado di esercitare tenuto conto dei postumi residuali

che interessano la spalla destra, e meglio l’operaio addetto al controllo delle

punte per trapani di dentisti presso la __________, il magazziniere presso la __________,

l’aiuto meccanico industriale presso la __________, l’operaio di fabbrica

presso la __________ e, infine, il controllore di abbonamenti presso la __________,

i dipendenti di tali ditte percepivano in media, nel 2004, un reddito annuo

pari a fr. 49'215.40 (cfr. doc. 164).

D’altro

canto, sempre in conformità alla giurisprudenza evocata, l'assicuratore

infortuni ha fornito informazioni sul numero globale dei posti di lavoro che

entrano in linea di conto alla luce degli impedimenti presentati

dall'assicurato, sul salario massimo e minimo, così come sul salario medio.

effetti, dalla tabella prodotta in allegato al doc. 164 si evince che sono 87 i

posti di lavoro che entrano in considerazione, che i salari minimo e massimo

ammontano, rispettivamente, a fr. 26’025.-- e a fr. 59'854.--, e infine che

quello medio è di fr. 45'159.--.

relazione all’esigenza di rappresentatività del reddito da invalido stabilito

in base alle DPL (cfr. DTF 129 V 472), il TCA osserva che il valore considerato

dall’assicuratore LAINF convenuto (fr. 49'215.40) è superiore di circa il 9%

rispetto alla media dei salari medi (fr. 45'159.--).

Interrogato

in merito, l’CO 1 ha osservato quanto segue:

Nella sentenza di principio di cui al DTF 129 V

472, il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché il reddito da invalido

possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL, ossia che

l’assicuratore infortuni è tenuto a produrre almeno 5 DPL, come pure a fornire

indicazioni sul numero globale dei posti di lavoro che entrano in linea di

considerazione a dipendenza dell’impedimento concreto, sul salario massimo e

minimo, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.

Tali condizioni adempiute, il reddito da invalido

può validamente essere stabilito sulla base delle DPL, essendo la

rappresentatività dello stesso data.

Il TFA non pone per contro esigenze in merito al

fatto che il reddito da invalido ritenuto debba situarsi al di sotto o al di sopra

della media dei salari medi.

Nel caso in rassegna, atteso che le 5 DPL

ritenute adempiono chiaramente i quesiti posti dalla giurisprudenza di cui

sopra, il reddito da invalido ritenuto dalla convenuta sulla base appunto delle

5.

DPL di cui al doc. 164 merita piena conferma.

Per completezza e a titolo informativo, le

segnaliamo che l’CO 1 ha sviluppato una propria prassi in merito, così come

dettagliatamente descritta dall’avv. Stefan A. Dettwiler della __________ dell’CO

1.

in: SZS/RSAS 50/2006, p. 6ss., in particolare p. 12ss."

(XVII)

Da parte

sua, __________, nell’articolo pubblicato in SZS 2006 pag. 7 seg., ha sostenuto

che un margine del 10% (e, in determinati casi, anche maggiore) rientra nel

margine di apprezzamento di cui dispone l’amministrazione:

Anhand der vom EVG verlangten vier qualitativen

Anforderungen der Abfrage kann abgeschätzt werden, in welchem Bereich die fünf

ausgewählten DAP-Blätter liegen. Die CO 1 erachtet das der Vewaltung zustehende

Ermessen – Spezialfälle ausgenommen – ohne weiteres als gewahrt, wenn das aus

den fünf massgeblichen DAP-Blätter ermittelte Invalideneinkommen nicht mehr als

10% vom Durchschnitt der Durchschnittslöhne abweicht. Es besteht deshalb kein

Anlass, die fünf massgebenden DAP-Blätter genau im bzw. unterhalb des

Durchschnittsbereiches auszuwählen, wie kürzlich das Tessiner

Sozialversicherungsgericht entschieden hat. Bei den DAP-Blättern handelt es

sich um konkrete Arbeitsstellen und nicht Tabellenlöhne. Es würde auch keinen

Sinn machen, fünf DAP-Blätter auszuwählen, wenn ohnehin auf den

Durchschnittslohn der DAP-Abfrage abgestellt werden müsste.

Aber auch eine Abweichung von mehr als 10% vom

Durchschnitt ist in begründeten Fällen ohne weiteres möglich. So kann dadurch

einem tiefen/hohen Valideneinkommen oder auch Spezialkenntnissen eines

Versicherten Rechnung getragen werden. Dies ist jedoch einlässlich zu

begründen. Hierbei ist auch auf die Schadenminderungspflicht des Versicherten

zu verweisen. Unter strender Handhabe dieser Pflicht könnten auch fünf DAP-Blätter

mit dem jeweils höchstens Lohn verwendet werden. Dies würde jedoch die

Schadenminderungspflicht zu sterk strapazieren, und es bestünde die gefahr

eines Missbrauchs der DAP-Datenbank."

(Stefan

A. Dettwiler, in SZS 2006 pag. 12 seg.)

riguardo, va innanzitutto precisato che, nella sua sentenza del 19 ottobre 2005

nella causa J., inc. n. 35.2005.34, citata dall’autore del menzionato articolo,

il TCA ha semplicemente indicato che, situandosi il reddito da invalido preso

in considerazione dall’CO 1 al di sotto della media dei salari medi, la

questione della rappresentatività non creava problemi di sorta.

Il TCA ha infatti

testualmente affermato:

" Alla luce della giurisprudenza di cui alla DTF 129 V 472ss.,

le cinque DPL prodotte in causa sono numericamente sufficienti.

D’altro canto, sempre in conformità alla giurisprudenza evocata, l'assicuratore infortuni ha fornito informazioni sul numero globale

dei posti di lavoro che entrano in linea di conto alla luce degli impedimenti

presentati dall'assicurato, sul salario massimo e minimo, così come sul salario

medio.

In effetti, dalla tabella prodotta in allegato al

doc. 132 si evince che sono 20 i posti di lavoro che entrano in considerazione,

che i salari minimo e massimo ammontano, rispettivamente, a

fr. 35'321.-- e a fr. 62'701.--, e infine che quello medio è di

fr. 46'822.--.

Da quanto precede, risulta che il reddito da

invalido considerato dall’INSAI (fr. 46'726.40) si situa sotto questa media

(fr. 46'822.--), ragione per la quale esso è rappresentativo."

Questa Corte,

contrariamente a quanto esposto da __________, non ha invece mai deciso che,

per essere rappresentativo il reddito desunto dalle DPL debba in ogni caso

essere inferiore o uguale alla media dei salari medi.

D’altra parte, a proposito

di quanto affermato dall’assicuratore infortuni convenuto

nel suo scritto del 12 aprile 2006 (il TFA non pone per contro

esigenze in merito al fatto che il reddito di invalido ritenuto debba situarsi

al di sotto o al di sopra dei salari medi", il TCA ritiene che l'esigenza,

imposta dalla giurisprudenza federale all'assicuratore che utilizza le DPL, di

dover fornire informazioni sul numero globale dei posti di lavoro che entrano

in linea di conto, sul salario massimo e minimo, così come sul salario medio,

non costituisce un esercizio fine a sé stesso.

Se l’Alta

Corte ha posto queste esigenze qualitative è evidentemente per consentire all'assicurato

(e di conseguenza all'autorità di ricorso in caso di contestazione) una

verifica della rappresentatività del reddito da invalido ritenuto con lo scopo

di calcolare il grado dell’invalidità.

Certo in

pratica non è possibile pretendere che il reddito da invalido risultante

dall’applicazione delle DPL si situi sempre esattamente nella media dei salari

medi. Di conseguenza va riconosciuto all’amministrazione un certo margine di

apprezzamento.

La prassi

instaurata dall’Istituto assicuratore convenuto, secondo la quale sono di

principio leciti scostamenti sino al 10%, così può dunque essere fatta propria

da questo Tribunale (in questo contesto, cfr. pure la STCA del 20 aprile 2006

nella causa S., inc. n. 35.2005.73, consid. 2.5.9., in cui questa Corte ha

ratificato uno scostamento di circa il 5% dalla media dei salari medi).

Ciò non

significa però che l'Istituto assicuratore può sistematicamente fissare

il reddito da invalido al di sopra della media dei salari medi. Tale modo di

agire snaturerebbe infatti il senso della giurisprudenza federale.

conclusione, nella concreta evenienza, il reddito da invalido è stato

validamente determinato in base alle DPL.

Esso

ammonta a fr. 49'215.40.

Decurtazioni

sul reddito da invalido stabilito in applicazione delle DPL non possono entrare

in linea di conto, considerato il sistema stesso su cui si fonda questa

modalità di fissazione del reddito (cfr. DTF 129 V 472, consid. 4.2.3).

Il grado

di invalidità del ricorrente - stabilito confrontando i fr. 49'215.40 al

reddito che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuto

l’infortunio, e cioè fr. 62'381.80 - è del 21.10%, arrotondato al 21% secondo

la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121, consid. 3.2. = SVR 2004 UV Nr. 11

p. 41 (cfr. anche SVR 2004 UV Nr. 12 p. 44 in cui il TFA ha stabilito che la

giurisprudenza appena menzionata, secondo la quale il risultato aritmeticamente

esatto del grado di invalidità va arrotondato per eccesso o per difetto alla

prossima cifra espressa in percentuale intera secondo le regole applicabili in

matematica, è applicabile immediatamente, nel senso che essa si estende a

decisioni contestate che, dal punto di vista temporale, sono state emanate

prima della pubblicazione della sentenza in questione).

Nella

misura in cui, con la decisione su opposizione impugnata, l’CO 1 ha

riconosciuto a RI 1 una rendita di invalidità del 21%, il suo ricorso deve

essere respinto.

2.10

A titolo

abbondanziale, il TCA osserva che l’assicurato non potrebbe pretendere una

rendita di un’entità maggiore, neppure se si volesse, per pura ipotesi di

lavoro, determinare il grado della sua invalidità in applicazione dei dati

statistici (e non in base alle DPL dell’CO 1).

proposito, è indubbio che, al di là di quelle ritenute dall’assicuratore

infortuni convenuto, sul mercato generale del lavoro esistono delle attività,

essenzialmente di controllo e di sorveglianza, nel settore industriale e dell’artigianato,

che RI 1 sarebbe in grado di esercitare, a tempo pieno e con un rendimento

completo, nonostante i postumi residuali che interessano il suo arto superiore destro

(cfr., del resto, XIII, p. 2: “Ci sono effettivamente delle attività che sono

fattibili al 100%, ad esempio quella di controllore è esigibile al 100%.”).

Conformemente

alla giurisprudenza federale di cui si è detto al considerando 2.8. in fine,

per la determinazione del reddito ipotetico da invalido tornano applicabili i

dati statistici nazionali contenuti nella Tabella TA 1.

Orbene -

utilizzando i dati forniti dalla succitata tabella elaborata dall'Ufficio

federale di statistica - il ricorrente, svolgendo nel 2004 una professione che

presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a proposito della

rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001

U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in

media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'588.

Riportando

questo dato su 41.7 ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata

in La Vie économique, 1/2-2006, p. 94), esso ammonta a fr. 4'783 mensili

oppure a fr. 57'396 per l'intero anno (fr. 4'783 x 12, ritenuto che la quota di

tredicesima è già compresa, cfr. STFA del 18 febbraio 1999 nella causa B., U

274/98, p. 5 consid. 3a).

2.11

In ossequio

alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze

specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute,

età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado

d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad

una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita

ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto delle varie

particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (cfr. DTF 126 V

80.

consid. 5b/cc).

In una

sentenza del 25 luglio 2005 nella causa J., I 147/05, consid. 2, il TFA ha

proceduto ad una riduzione del 15% sul reddito statistico da invalido,

trattandosi di un assicurato straniero, nato nel 1953 e al beneficio di un

permesso di domicilio, che, a causa del danno alla salute, era stato giudicato

in grado di svolgere un’attività adeguata in misura del 60%.

La nostra

Corte federale ha ritenuto suscettibili di incidere sul livello di reddito

ancora conseguibile dall’assicurato, gli impedimenti funzionali derivanti dal

danno alla salute (10%), così come il fatto di poter lavorare soltanto a tempo

parziale (5%):

2.4

Aufgrund der zu Recht nicht bestrittenen

Auffassung der Gutachter des Instituts Y.________ vom 4. April 2003 ist dem

Beschwerdegegner die angestammte Tätigkeit als Schweisser nicht mehr zumutbar,

während körperlich leichte bis intermittierend mittelschwere adaptierte

Tätigkeiten zu 60% zumutbar sind (d.h. wechselbelastende Tätigkeiten ohne

Heben, Stossen und Ziehen von Lasten über 5 bis 10 kg repetitiv und vereinzelt

über 15 kg, ohne Überkopftätigkeiten und ohne Tätigkeiten in gebückter Haltung

mit Rotation der Wirbelsäule). Aufgrund dieser Einschränkungen sind keine

triftigen Gründe ersichtlich, um von einem leidensbedingten Abzug abzusehen;

dies wird von der Beschwerde führenden Verwaltung denn auch nicht bestritten.

2.5

Entgegen der Auffassung im kantonalen

Entscheid ist die Nationalität hier zu vernachlässigen angesichts der Tatsache,

dass die statistischen Löhne aufgrund der Einkommen der schweizerischen und der

ausländischen Wohnbevölkerung erfasst werden (AHI 2002 S. 70) und der

Beschwerdegegner kein Saisonnier ist, sondern über die

Niederlassungsbewilligung C verfügt (Urteil S. vom 16. April 2002, I 640/00

[Zusammenfassung in HAVE 2002 S. 308]). Damit gehört der Versicherte vielmehr

einer Ausländerkategorie an, für welche der monatliche Männer-Bruttolohn im

Anforderungsniveau 4 sogar etwas über dem entsprechenden, nicht nach dem

Merkmal der Nationalität differenzierenden Totalwert liegt

(Lohnstrukturerhebung 2000 S. 47 Tabelle TA12 sowie Lohnstrukturerhebung 2002

S. 59 Tabelle TA12). Es ist denn auch dieser Totalwert die massgebende

Vergleichsgrösse und nicht etwa das Einkommen der Schweizer (wie es die

Vorinstanz angenommen hat), da sich Tabellenlöhne aus den Einkommen der In- und

Ausländer zusammensetzen.

2.6

Die IV-Stelle führt in der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar zu Recht aus, "dass Teilzeitangestellte

nicht zwingend weniger als Vollzeittätige verdienen (zum Beispiel in

Beschäftigungsbereichen, in denen Teilzeitarbeit Nischen auszufüllen vermag,

die arbeitgeberseits stark nachgefragt und dementsprechend entlöhnt werden

...)." Jedoch wird das Invalideneinkommen hier allein aufgrund

statistischer Angaben festgesetzt, so dass die statistisch erhärtete Tatsache

der Lohneinbusse von teilzeitarbeitenden Männern im massgebenden

Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) zu berücksichtigen

ist (vgl. Lohnstrukturerhebung 2000 S. 24 T8 sowie Lohnstrukturerhebung 2002 S.

28.

T8), auch wenn in diesem Rahmen der prozentuale Minderverdienst nicht

schematisch dem Abzug gleichzusetzen ist (vgl. BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa).

2.7

Damit sind im Rahmen des Abzuges die

leidensbedingten Einschränkungen des Versicherten (vgl. Erw. 2.4) sowie die

Möglichkeit, nur noch Teilzeit arbeiten zu können (Erw. 2.6 hievor), zu berücksichtigen.

Da die IV-Stelle in Verfügung und Einspracheentscheid keinen Abzug wegen

Teilerwerbstätigkeit berücksichtigt hat, obwohl dies angemessen gewesen wäre,

lag für das kantonale Gericht ein triftiger Grund vor, sein Ermessen an die

Stelle desjenigen der Verwaltung zu setzen; die abweichende Ermessensausübung

erweist sich deshalb insoweit als näher liegend (vgl. Erw. 2.3 hievor).

Indessen hat die Vorinstanz zu Unrecht auch den Ausländerstatus des

Beschwerdegegners berücksichtigt (Erw. 2.5 hievor). Die IV-Stelle hat jedoch

die leidensbedingten Einschränkungen - angesichts der Beschwerden - mit einem

Abzug von 10% vom Tabellenlohn berücksichtigt; wird auch der Tatsache Rechnung

getragen, dass der Beschwerdegegner nur noch teilerwerbstätig sein kann, erscheint

- gesamthaft gesehen - das Ermessen der Vorinstanz als näher liegend. Damit

hatte diese genügend triftige Gründe, um vom Abzug der Verwaltung abzuweichen,

so dass ein solcher in Höhe von 15% vorzunehmen ist, was zu einem

Invaliditätsgrad von 52% und damit zum Anspruch auf eine halbe Invalidenrente

führt."

(STFA

succitata).

un’altra pronunzia del 25 luglio 2005 nella causa Y., U 420/04, consid. 2 -

riguardante un assicurato straniero, nato nel 1961 e al beneficio di un

permesso di domicilio, totalmente abile in attività lavorative leggere da un

profilo dell’impegno fisico - lo stesso TFA ha nuovamente applicato una

decurtazione del 15% (“Dem Beschwerdegegner sind aus medizinischer Sicht

unbestrittenermassen keine schweren Arbeiten mehr zumutbar (vgl. Erw.

2.5.1

hievor), sodass er den bisher ausgeübten Tätigkeiten nicht mehr nachgehen

kann. Mit den von der SUVA verfügten 15% wird sowohl dem

Verlust, Schwerarbeit leisten zu können, als auch der leidensbedingten

Einschränkung, die für sich nicht sehr ausgeprägt ist, angemessen Rechnung

getragen”).

In una sentenza del 25 aprile 2005 nella causa R., inc. 35.2004.104,

il TCA ha fornito alcune indicazioni circa le modalità secondo le quali deve

essere applicata la riduzione percentuale sul reddito statistico da invalido,

argomentando:

Su quest’ultimo punto, il TCA ha attentamente

esaminato alcune recenti sentenze federali e ne ha ricavato l’impressione di

una prassi non sempre coerente.

A titolo di esempio, in una sentenza del 14

febbraio 2005 nella causa T., I 594/04, consid. 2.3, il TFA ha indicato che

l’età dell’assicurato (47 anni al momento del rilascio della decisione

impugnata) non rappresentava un fattore di riduzione, stabilendo inoltre che i

lavoratori ausiliari, su un mercato equilibrato del lavoro, vengono richiesti a

prescindere dalla loro età e quindi che, in queste attività, l’età di per sé

non influisce sul livello retributivo.

Per conto, in una pronunzia del 20 gennaio 2005

nella causa R., I 138/04, consid. 4.3., la stessa Alta Corte federale ha

applicato una riduzione sul reddito statistico da invalido, trattandosi di un

assicurato di 35 anni, dichiarato completamente abile in attività semplici e

ripetitive nel settore dei servizi, “en regard de l’âge de l’assuré et

des limitations résultant de l’atteinte à sa santé” (la sottolineatura è del

redattore).

In un’altra sentenza del 23 febbraio 2004 nella

causa M., B 67/04, consid. 3.3.2 - concernente un assicurato di 54 anni al

beneficio di un permesso di domicilio - l’Alta Corte non ha ritenuto che l’età

costituisse un fattore di riduzione.

Del resto, con riferimento all’art. 28 cpv. 4

OAINF (cfr. consid. 2.4.), la giurisprudenza federale ha stabilito che questa

disposizione torna applicabile agli assicurati che, alla data di inizio della

rendita di invalidità, hanno un’età attorno ai 60 anni (cfr. DTF 123 V 419

consid. 1b; SVR 1995 UV 35, p. 105 consid. 2b).

Al fine di garantire l’uguaglianza di trattamento

fra assicurati (circa la necessità di introdurre dei criteri obiettivi allo

scopo di evitare disparità di trattamento, cfr. DTF 123 V 104 consid. 3e, DTF

115.

V 138ss. consid. 6-7, 405ss., consid. 4-6; STFA del 24 febbraio 2005 nella

causa S., U 80/04, consid. 4.2.1), questo Tribunale – chiamato peraltro, in

talune circostanze, a direttamente quantificare la riduzione percentuale (cfr.,

ad esempio, la STFA del 25 febbraio 2003 nella causa P., U 329 + 330/01) – e

visto che il problema si pone in modo analogo in alcuni importanti settori

delle assicurazioni sociali (assicurazione per l’invalidità, previdenza

professionale, assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le

malattie), ritiene di dover fornire le seguenti indicazioni.

Ad ognuno dei fattori di rilievo indicati dalla

giurisprudenza federale corrisponde una decurtazione del 5%.

Per quanto riguarda specificatamente la riduzione

percentuale legata alla limitazione addebitabile al danno alla salute,

l’esistenza, in un caso concreto, di impedimenti di una particolare gravità,

che in genere limitano l’assicurato anche nell’esercizio di un’attività

sostitutiva, può comunque giustificare l’applicazione di una riduzione più

elevata (cfr., in questo senso, la STFA del 16 febbraio 2005 nella causa C., I

559/04, consid. 2.2, in cui la Corte federale ha avallato la riduzione decisa

dall’amministrazione (15%), trattandosi di un assicurato abile soltanto

parzialmente in attività leggere, la STFA del 17 febbraio 2005 nella causa B.,

I 1/04, consid. 4.3.4, in cui è stata applicata una decurtazione del 10% per

tenere conto delle difficoltà legate al danno alla salute e la STFA del 23

febbraio 2005 nella causa B., I 632/04, consid. 4.2.2, in cui è stata

confermata una riduzione del 15% per ragioni di salute).

La presenza cumulativa di più fattori legittima

l’applicazione della riduzione massima del 25% (cfr., in questo senso, la STFA

del 4 febbraio 2003 nella causa S., U 311/02, consid. 4.3).

Nella già citata sentenza del 23 febbraio 2004

nella causa M., il TFA ha applicato una deduzione globale del 15% motivata

dagli impedimenti legati al danno alla salute, ritenendo assenti gli altri

fattori di riduzione (anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di

dimora, grado di occupazione)."

(STCA

succitata, consid. 2.11.)

2.12

Nella presente

fattispecie, l'importo stabilito dall'Istituto assicuratore convenuto a

titolo di reddito da invalido, ammonta a fr. 49'215.40

(consid. 2.9.).

Esso corrisponde a una

riduzione leggermente inferiore al 15% del reddito statistico desunto dalla

Tabella TA 1 (fr. 49'215.40 rappresentano infatti l’85.7%

di fr. 57'396), ciò che alla luce delle specifiche circostanze

del caso concreto (statuto di frontaliere e impedimenti legati al danno alla

salute) e dei precedenti giurisprudenziali, appare senz’altro adeguata.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso

é respinto.

2.- Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3.- Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di

diritto amministrativo al Tribunale

federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster