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Diritto a rendita di invalidità negato in applicazione del metodo ordinario del reffronto dei redditi. Sul reddito statistico da invalido applicata una riduzione del 15% circa per "gap salariale". AG

9 dicembre 2008Italiano53 min

Source ti.ch

Fatti

I due

redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve

però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.

giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella

determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una valutazione

medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre,

sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

Il TFA ha

avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto

di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può

esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua

residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).

perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno

computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al

mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro

particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato

esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare

che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito

corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991

U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale

della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se,

sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile

dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua

capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

Termine: reddito da invalido

La misura

dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in

funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come

l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

Secondo

la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno

considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria.

Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti

hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla

media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due

redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p.

97ss., consid. 5a, b).

Nel

valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla

in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del

mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato,

nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si

controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA

del 30 giugno 1994 succitata).

Specifica

dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui

all'art. 28 cpv. 4 OAINF:

Se a causa della sua età l'assicurato non

riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della

capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti

per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un

assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità."

Considerandi

II.

Termine: reddito conseguibile senza invalidità:

Nel

determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto

possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà

l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si

sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992

nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse

per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o

se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile

(cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).

grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra

il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno

ipotetico, conseguibile da invalido.

2.5

Nella

concreta evenienza, dalle tavole processuali emerge che la decisione

dell’amministrazione di considerare RI 1 in grado di svolgere, a tempo pieno e

con un rendimento completo, un’attività compatibile con le limitazioni

derivanti dal danno alla salute infortunistico, alternativa a quella di

agricoltore/casaro, è stata presa essenzialmente sulla base della valutazione

della capacità funzionale eseguita nel mese di luglio 2007 presso la Clinica di

riabilitazione di __________.

occasione della degenza del 9-10 luglio 2007, il dott. __________, spec. FMH in

chirurgia ortopedica, che ha valutato l’insorgente unitamente ai terapisti in

ergonomia __________ e __________, ha diagnosticato, a livello del ginocchio

destro, una sindrome algica sotto carico, un deficit funzionale antalgico in

flessione, come pure un’instabilità in varo e rotatoria, nonché - patologie ritenute

estranee al sinistro del 19 aprile 2006 - un disturbo statico posturale del

rachide con lieve insufficienza della muscolatura del tronco e una lieve

periartropatia tendinotica alla spalla destra (doc. 33, p. 1).

specialista appena menzionato ha quindi affermato che rilevante dal profilo

lavorativo appariva la netta riduzione della caricabilità del ginocchio destro,

mentre che i disturbi di eziologia morbosa esercitavano un’influenza tutt’al

più marginale sulla capacità funzionale complessiva dell’assicurato. Al

riguardo, egli ha però pure sottolineato la, citiamo: “presenza di una certa

autolimitazione dettata dall’apprensione ad effettuare volontariamente certi

movimenti o mansioni per paura di generare dei dolori. Movimenti o mansioni

tuttavia svolti spontaneamente in situazioni diverse.” (doc. 33, p. 6).

Il dott. __________

ha così descritto l’esigibilità lavorativa:

(…).

Con riferimento ai risultati ottenuti:

- l’attività

di agricoltore in proprio svolta precedentemente non risulta più essere

medicalmente esigibile

- l’attività

di casaro risulta essere esigibile nell’ordine di grandezza del 50%

- risultano

essere esigibili in misura completa e sull’arco di tutta una giornata delle

attività lavorative da leggero a medio-pesanti che possono venire svolte in

posizioni prevalentemente sedentarie oppure anche eretta ma con possibilità di

scaricare regolarmente l’arto inferiore dx; che non implichino dei movimenti

frequenti o ripetuti di flessione del ginocchio dx oppure il mantenimento

prolungato di una posizione accovacciata; che non comportino degli spostamenti

su terreni irregolari, sconnessi o declivi; che non comportino il superamento

frequente di scale anche munite di un corrimano e di gradini comodi; … limite

ragionevole del trasporto di pesi situato intorno a spesso una decina/talvolta

una quindicina di kg (vedi tabelle).”

(doc. 33,

p. 6)

Da notare

che una piena capacità lavorativa in attività adeguate era stata riconosciuta

già in precedenza, nell’ordine, dai sanitari della Clinica di riabilitazione di

__________ (al termine della degenza 8-28 marzo 2007 - doc. 31, p. 2) e dal

dott. __________, spec. FMH in medicina interna, in occasione della visita

fiduciaria di controllo del 4 maggio 2007 (doc. 32, p. 4s.: “Lo stato del

paziente risulta stabilizzato ed anche la degenza alla Clinica di __________,

con riabilitazione intensiva, non ha permesso di modificare il quadro clinico.

Il signor RI 1 non può deambulare in discesa o su terreno sconnesso, non può

lavorare su scale e ponteggi, può salire e scendere le scale solo con

difficoltà, non può assumere la posizione accovacciata o inginocchiata. Può

mantenere senza limitazioni la posizione eretta e la posizione seduta, può

deambulare in modo ripetuto su tratti brevi in terreno pianeggiante, non

presenta limitazioni lavorative agli arti superiori. Da subito il Signor RI

1.

è normalmente abile al lavoro in un’attività che rispetti le limitazioni

sopra elencate.” - il corsivo è del redattore).

Nel corso

della procedura di opposizione, l’assicurato ha prodotto una certificazione,

datata 17 marzo 2008, del dott. __________ di __________, medico-chirurgo che

offre consulenze specialistiche in ortopedia, ginecologia, cardiologia,

otoringoiatria-chirurgia maxillo-facciale e plastica, nonché psicologia.

Secondo

questo sanitario, RI 1 presenterebbe un’incapacità lavorativa del 50/60% anche

in, citiamo: “… occupazioni medio-leggere ed in generale per qualsivoglia

attività lavorativa.” (allegato al doc. 42).

In corso

di causa, al TCA è stata trasmessa una perizia di parte elaborata dal dott. __________,

spec. FMH in chirurgia ortopedica.

Dal

profilo diagnostico, lo specialista consultato privatamente dall’assicurato si

è allineato alla valutazione del dott. __________. In effetti, a suo avviso, il

paziente soffre soprattutto di una sindrome da deficit algico funzionale sotto

carico del ginocchio destro (doc. B, p. 1) e, in secondo piano, di dolori

lombari compatibili con una discopatia L5/S1 destra con diminuzione della forza

e riflessi deboli, con polsi periferici ancora presenti (doc. B, p. 2).

Egli ha

quindi proposto l’esecuzione di un’artro-RMN e di un’artro-Tac del ginocchio

destro, nonché di una valutazione degli arti inferiori in carico, come pure di

una radiografia mirata del bacino e di una RMN del rachide lombare (doc. B, p.

4).

proposito dell’esigibilità lavorativa, il dott. __________ ha dichiarato RI 1 non

più in grado di svolgere la sua precedente professione di agricoltore e casaro,

nella misura in cui essa implica la stazione eretta prolungata e mansioni in

flesso-estensione del ginocchio destro. D’altro canto, tenuto conto dell’età

del paziente e della sua bassa scolarità, egli ha definito improponibile una

riconversione professionale, rispettivamente, si è riservato di riaffrontare la

questione una volta a conoscenza degli esiti degli accertamenti propositi (doc.

B, p. 4).

conclusione, il sanitario in questione ha ritenuto che, citiamo: “tenuto conto

dello stato attuale e dei disturbi attuali accusati dal paziente, un’inabilità

lavorativa del 100% nella professione di agricoltore in proprio e casaro e in altri

lavori che necessitino lo stato prolungato della stazione eretta, la posizione

di accovacciamento ed estensione del ginocchio destro ed il sovraccarico e di

tutto l’arto inferiore destro e dell’emicorpo destro.” (doc. B, p. 5).

Nel mese

di ottobre 2008, questo Tribunale ha chiesto al dott. __________ di

pronunciarsi sulle misure diagnostiche proposte dal dott. __________ e,

segnatamente, sulla loro rilevanza nell’ottica di definire l’esigibilità

lavorativa (doc. XVI).

Con

rapporto del 4 novembre 2008, il chirurgo ortopedico ha dapprima criticato l’agire

del sanitario consultato dall’assicurato, il quale non avrebbe mostrato,

citiamo: “… nessun ritegno verso l’aspetto non solo finanziario (economicità e

adeguanza) ma anche verso l’esposizione del paziente a potenziali rischi

(irradiazione, ripetute iniezioni intrarticolari). Vedi in questo contesto in

particolare l’inutile doppione tra un’artro-risonanza magnetica e un’artro-TAC

del ginocchio, peraltro con liquidi di contrasto diversi e necessità di

ripetute iniezioni intrarticolari.” (doc. XVII, p. 1).

D’altro

canto, il dott. __________ ha negato, nonostante la presenza di una zoppia, che

il sinistro assicurato si trovi in relazione di causalità con le alterazioni

degenerative plurisegmentali in sede lombare-inferiore e lombo-sacrale, come

pure con la potenziale futura insorgenza di una coxartrosi (doc. XVII, p. 2).

Per

concludere, egli ha espresso l’opinione secondo la quale, citiamo: “… i

provvedimenti diagnostici proposti dal dr. __________ non siano suscettibili di

condurre con verosimiglianza a nuovi elementi di giudizio rilevanti atti a

invalidare le considerazioni espresse in precedenza sulla capacità lavorativa,

rispettivamente sull’esigibilità medica fondate sulla base di un esame EFL.”

(doc. XVII, p. 2).

2.6

Secondo la

giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale, l'amministrazione è

parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece

nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato

di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282;

DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003, consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in

BJM 1989, p. 30ss.).

Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10, p. 33ss. e RAMI 1999

U 356, p. 572), la nostra Corte federale ha

confermato che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di

un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione

che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente

motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere

degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che

il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore,

non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

Per quel

che riguarda le perizie allestite da specialisti esterni all'amministrazione,

il TFA ha pure loro riconosciuto pieno valore probante, fintantoché non vi sono

degli indizi concreti che facciano dubitare della loro attendibilità (cfr. STFA

U 168/02 del 10 luglio 2003; DTF 125 V 353, consid. 3b/bb).

Infine,

sempre secondo la Suprema Corte, nemmeno la circostanza che il medico di

fiducia si sia pronunciato dopo che l'affare è divenuto contenzioso, non è, di

per sé, sufficiente a suscitare dei dubbi circa la sua imparzialità (cfr. STFA

U 291/99 dell'8 settembre 2000).

2.7

Chiamato a

pronunciarsi nel caso concreto, il TCA ritiene che l’apprezzamento enunciato

dal dott. __________, specialista proprio nella materia che qui interessa e che

vanta una vasta esperienza nel campo della medicina infortunistica e

assicurativa, in base al quale l’assicurato ha conservato una piena capacità

lavorativa in attività sostitutive adeguate, ovvero in attività, per

l’essenziale, leggere dal profilo dell’impegno fisico e da svolgere in

posizione alternata, prevalentemente seduta (cfr. doc. 33), possa validamente

costituire da supporto probatorio al presente giudizio, senza che si riveli

necessario procedere all’atto istruttorio richiesto dal ricorrente (perizia

medica giudiziaria).

Del

resto, l’affidabilità del parere del dott. __________, formulato al termine di

una valutazione della capacità funzionale particolarmente approfondita, così

come lo testimonia il contenuto del rapporto dettagliato allegato al referto

principale dell’11 luglio 2007 (doc. 33, p. 8-13), è avvalorata dal fatto che

una piena capacità lavorativa in attività alternative confacenti era già stata

ammessa, prima di lui, dagli specialisti della Clinica di riabilitazione di __________

(al termine di un periodo di osservazione di circa tre settimane - cfr. doc.

31) e dal dott. __________ (doc. 32).

Per

quanto concerne la perizia di parte del dott. __________ (doc. B), secondo

questo Tribunale, essa non contiene elementi tali da fare sorgere dei dubbi circa

la fondatezza dell’apprezzamento espresso, in modo univoco, dal dott. __________,

dai sanitari di __________ e dal medico fiduciario della CO 1.

effetti, il dott. __________ ha sì negato l’esistenza di una capacità lavorativa

residua nell’attività di agricoltore e casaro (ciò che è irrilevante posto che

l’invalidità è stata determinata riferendosi al mercato generale del lavoro),

come pure in altre professioni che implicano, citiamo: “… lo stato prolungato

della stazione eretta, la posizione di accavacciamento ed estensione del

ginocchio destro ed il sovraccarico e di tutto l’arto inferiore destro e

dell’emicorpo destro.” (cfr. doc. B, p. 5), ma non si è affatto pronunciato in

merito al grado di abilità in professioni che invece ossequiano i limiti

funzionali da lui stesso posti.

È vero

che egli si è riservato di ritornare in argomento non appena a conoscenza degli

esiti degli esami radiologici e strumentali suggeriti (doc. B, p. 4), tuttavia

non si vede come da questi ultimi possano scaturire indicazioni utili alla

definizione dell’esigibilità lavorativa (discorso diverso per la

quantificazione della menomazione all’integrità, che però non è oggetto della

presente procedura), posto che gli impedimenti restano in ogni caso quelli che

sono stati refertati nella perizia del 25 settembre 2008 (principalmente, la

ridotta caricabilità dell’arto inferiore destro).

Nemmeno

il certificato 17 marzo 2008 del dott. __________ (allegato al doc. 42), che si

presenta privo di ogni motivazione, é atto a scalfire il valore probatorio dei

rapporti dei dottori __________ e __________, nonché dei sanitari della Clinica

di riabilitazione di __________.

Del

resto, in una sentenza U 191/99 del 24 gennaio 2001, il TFA ha giudicato in

grado di svolgere a tempo pieno un’attività adeguata - leggera, in posizione

alternata (prevalentemente in quella seduta) e senza necessità di

sollevare/trasportare ripetutamente pesi sopra i 10-15 kg -, un assicurato che

accusava una neuropatia post-traumatica del nervus digitalis plantaris

communis II a sinistra in stato dopo frattura non dislocata alla base del

metatarsale III a sinistra, nonché una sindrome lombovertebrale cronica.

L’Alta

Corte è pervenuta a questa medesima conclusione, ovvero piena abilità con

rendimento completo in attività ergonomicamente idonee che non richiedessero il

sollevamento di pesi superiori ai 15 kg, che permettessero il frequente

cambiamento della posizione del rachide senza movimenti ripetitivi di rotazione

o flessione della colonna vertebrale e senza estensione prolungata del rachide

e, infine, che non comportassero l'utilizzo a più riprese delle scale o dei

lavori su terreni sconnessi, in posizione accovacciata o inginocchiata,

trattandosi di un assicurata affetta da sindrome cervicospondilogena a destra e

lombovertebrale cronica, gonartrosi tricompartimentale con valgismo a destra e

insufficienza legamentare dell'articolazione tibioastragalica a sinistra (cfr.

STFA I 653/05 del 30 maggio 2006).

In esito

alle considerazioni che precedono, il TCA deve concludere che sul mercato

generale del lavoro esistono delle attività leggere, segnatamente di controllo

e di sorveglianza, che RI 1, nonostante il danno alla salute, sarebbe in grado

di esercitare a tempo pieno e con un rendimento completo.

In questo

contesto, è utile ricordare che, secondo la giurisprudenza, se è vero che vanno

indicate possibilità di lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al

giudice non vanno poste esigenze esagerate. È infatti sufficiente che gli

accertamenti esperiti permettano di fissare in maniera attendibile il grado di

invalidità. In proposito, va rilevato che il TFA ha in particolare già ritenuto

corretto il rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto

di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza (cfr. VSI

1998.

p. 296 consid. 3b; STFA U 329/01 del 25 febbraio 2003, consid. 4.7).

esempio, in una sentenza U 216/06 del 26 settembre 2006, la Suprema Corte ha

considerato sufficiente l’indicazione secondo cui il danno alla salute

consentiva all’assicurato in questione di svolgere delle attività in posizione

seduta, posto che il grado di invalidità era stato determinato in base alla

tabella TA 1, totale, cosicché l’interessato aveva a disposizione un largo

spettro di attività, fra cui quelle da esercitare da seduti.

2.8

Si tratta

ora di esaminare le conseguenze del danno alla salute dal profilo economico.

Per

quanto concerne il reddito da valido, la CO 1 l’ha quantificato

in fr. 38’196, importo corrispondente a quanto l’assicurato guadagnava nel 2006

lavorando alle dipendenze di __________ (doc. 41, p. 2 in fine).

Nella DTF

128.

V 174 l’Alta Corte federale ha stabilito che per il raffronto dei redditi

ipotetici di cui all’art. 18 cpv. 2 LAINF fa stato il momento dell’inizio

dell’eventuale diritto alla rendita.

Nel caso

di specie, dalla documentazione medica risulta che le condizioni di salute

dell’assicurato si sono stabilizzate nel corso del 2007 (cfr. doc. 31,

p. 3, 32, p. 5 e 34, p. 2).

È quindi

a quel momento che, in virtù dell’art. 19 cpv. 1 LAINF, è nato l’eventuale

diritto alla rendita di invalidità (anche se l’assicuratore ha continuato a

versare l’indennità giornaliera sino al mese di febbraio 2008).

Dalla

dichiarazione 21 gennaio 2008 di __________, prodotta sub doc. 37, si

evince che, nel 2006, lavorando a tempo pieno, l’assicurato percepiva un

reddito lordo mensile pari a fr. 3'000 più un assegno per figli.

Deve

innanzitutto essere precisato che gli assegni per figli non fanno parte del

reddito del lavoro e che pertanto essi non vanno presi in considerazione

nella determinazione del reddito ipotetico da valido (cfr. STFA I 600/01

del 26 giugno 2003, consid. 3.2.2).

In esito

a quanto precede, all’importo di fr. 36'000 (fr. 3'000 x 12), che come tale non

è stato contestato dall’assicurato, deve ancora essere aggiunto l’1.6% che

rappresenta il tasso d’aumento dei salari in termini nominali tra il 2006 e il

2007, motivo per cui il reddito senza invalidità ammonta a fr. 36'576.

2.9

Per quanto

riguarda invece il reddito da invalido, la giurisprudenza

federale si fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75

seg. e in DTF 129 V 472 seg.

Nella prima sentenza di

principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da

invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale

concreta dell'interessato. Qualora difettino indicazioni economiche effettive,

possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti

dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura al

caso i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende

dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto

(limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio,

nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi

che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato,

al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico

permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire

sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora

rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione

globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente

motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo

apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.

Nella

seconda sentenza di principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché

il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei

salari DPL.

In quella

sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque

DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale

dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza

dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più

basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento. In tale

contesto l'Alta Corte ha inoltre rilevato:

(…).

Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass

die SUVA die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen

DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte

Person Gelegenheit hat, sich hiezu zu äussern

(vgl. Art. 122 lit. a UVV, gültig gewesen bis

31.

Dezember 2000

[AS 2000 2913] und Art. 26 Abs. 1 lit. b VwVG, BGE

115.

V 297 ff.). Allfällige Einwendungen der versicherten Person

bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im

Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die

SUVA im Einspracheentscheid damit auseinander setzen kann. Ist die SUVA nicht

in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im

Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die SUVA

hat diesfalls im Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu

ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die

Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die

Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs

einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen."

(DTF succitata, consid. 4.2.2)

Su questi

temi, cfr. D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel

campo delle assicurazioni sociali, in RDAT II-2001, p. 593ss. (p. 602-606); D.

Cattaneo, La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle

assicurazioni sociali, in RDAT II-2003, p. 621-623 e in L’autonomia del

disabile nel diritto svizzero, Ed. Istituto delle assicurazioni sociali e

Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona 2004, p. 128-131.

2.10

Partendo

dalla constatazione che l'applicazione di dati salariali statistici

validi per tutta la Svizzera - quali quelli utilizzati dal TFA si rivela essere

discriminante per gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono

notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, ritenuto che il reddito da

non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati

nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale, in una

sentenza del 4 settembre 2000 nella causa R., pubblicata in RDAT I-2001, p.

250ss. e in SVR 2001 IV n. 35 – in seguito costantemente confermata ed

applicata in tutti i settori delle assicurazioni sociali (assicurazione per

l'invalidità, assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le

malattie) - sentito preliminarmente il parere dell'allora direttore

dell’Ufficio federale di statistica, dottor __________, ha così precisato la

propria giurisprudenza:

" In

data 26 luglio 2000 il Presidente del TCA ha inviato al dottor __________,

direttore dell'Ufficio federale di statistica, uno scritto del seguente tenore:

"(…)

Il Tribunale federale delle

assicurazioni in una recente, chiara giurisprudenza prescrive di fondarsi, in

molti casi, sulle vostre inchieste allorché dobbiamo determinare il reddito da

invalido ancora conseguibile da lavoratori non qualificati con problemi di

salute, che sono abili al lavoro soltanto in attività leggere adeguate.

Al riguardo vengono in particolare

utilizzati i salari fissati nella tabella TA1 (ad esempio fr. 4294.-- nel 1996,

cfr. "L'enquête suisse sur la structure des salaires

1996" pag. 17, e per la giurisprudenza, Pratique VSI 2000 pag. 85).

Al fine di applicare la giurisprudenza

federale, in modo corretto, nel Cantone Ticino (considerato che l'altro termine

di paragone per fissare il grado di invalidità è sostanzialmente il salario

conseguito nel nostro Cantone dall'assicurato prima dell'insorgenza del

danno alla salute), mi occorre sapere:

- possiamo

utilizzare il valore statistico medio (ad es. fr. 4294.-- nel 1996) così come è

anche per il Cantone Ticino? Per quale motivo?

- In caso di

risposta negativa:

Perché no? Quale

coefficiente di riduzione occorre applicare, al salario citato, per adattarlo

alla situazione del nostro Cantone?

(…)." (cfr. doc. V bis)

Il dottor __________ ha così

risposto in data 14 agosto 2000:

" (…)

Benché il campione dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari sia

definito per poter disporre di risultati rappresentativi a livello nazionale, è

possibile ottenere anche una serie d'indicatori salariali per singole entità

regionali, beninteso nel rispetto dei criteri di validità e di qualità

statistiche ed evidentemente ad un livello di aggregazione superiore. I valori

dell'indagine sulla struttura dei salari del 1996 che Lei cita nella sua

lettera possono dunque essere utilizzati legittimamente, dal punto di vista

statistico, per il Cantone Ticino.

In allegato Le invio tre tabelle relative ai salari mediani per l'anno 1998

(ultimi risultati disponibili), ripartiti in base al sesso e al livello di

qualificazione richiesto dal posto occupato.

I valori specifici per il Cantone Ticino sono i seguenti:

- Nel 1998

(settore pubblico e settore privato), il salario lordo mediano per un uomo

esercitante attività semplici e ripetitive (livello 4) era di 3'813.-- franchi

al mese (cfr. tabella TA13).

- È ancora

possibile precisare che il 50% dei lavoratori dipendenti di questa stessa

categoria guadagnava fra 3060 e 4704 franchi. Considerando unicamente il

settore privato, il salario mediano (sempre per la stessa categoria di

lavoratore dipendente) era di 3'611 franchi (cfr. TA 14).

A titolo di confronto Le invio anche

la tabella TA1 relativa ai salari mediani della Svizzera (settore privato),

ripartiti stavolta per settore economico (…)." (cfr. doc. V bis)

Al fine di non

discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono

notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da

non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati

nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale ha quindi

deciso che nell'applicazione dei dati statistici occorre utilizzare la tabella

che riflette i salari versati nella nostra regione, sulla base della seguente

argomentazione:

" Se

si ignorasse questo aspetto, sostenendo per ipotesi che siccome la LAINF è una

legge federale occorre riferirsi ad un unico dato salariale statistico valido

per tutto il paese (ad esempio fr. 4628.-- nel 1998 per un uomo, cfr. TA1; DTF

124.

V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85), si finirebbe per utilizzare dati

salariali irrealistici ed in definitiva giungere ad un risultato che non

garantisce l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V 36; DTF 126 V 48; STFA

del 22 maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126 I 76)."

Su questi

argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia …, in RDAT II-2003,

p. 618-621 e in L’autonomia del disabile nel diritto svizzero, Ed. Istituto

delle assicurazioni sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona 2004, p.

124-128;

D. Cattaneo, "La contribution du Tribunal des assurance du Canton du

Tessin à la jurisprudence suisse en matière de securité sociale", in CGRSS

n° 33-2004, p. 19 seg. (28-33).

Nell’ambito

di una procedura ricorsuale dinanzi al TFA, conclusasi con uno stralcio dai

ruoli in seguito al ritiro del ricorso (cfr. STFA U 56/03 del 7 giugno 2006),

la Presidente della Corte federale, giudice Leuzinger, il 28 aprile 2006 aveva

informato le parti (e questo Tribunale) che, citiamo:

… la Corte plenaria del Tribunale federale delle

assicurazioni ha stabilito l’inapplicabilità dei valori regionali (Tabella

TA13) di cui all’inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS) – edita

dall’Ufficio federale di statistica – per la determinazione del reddito

ipotetico da invalido."

In una

sentenza U 75/03 del 12 ottobre 2006 (cfr. SVR 2007 UV n. 17 e SZS 2007, p.

64), il TFA ha, per la prima volta, esposto le motivazioni che hanno spinto la

Corte plenaria, il 10 novembre 2005, a prendere la decisione appena citata:

(...)

8.2

In primo

luogo si osserva che, per un'ovvia questione di parità di trattamento (art. 8

Cost.), un'applicazione della tabella TA13 al solo Cantone Ticino deve essere

esclusa se non si vuole creare un'inammissibile lex ticinensis. Analoghe

considerazioni di praticabilità, di parità di trattamento e di sicurezza giuridica

si oppongono quindi a un'applicazione alternativa delle tabelle nazionali (TA1)

e di quelle regionali (TA13) come pure a un'applicazione delle prime ad alcune

regioni e delle seconde alle rimanenti regioni.

8.3

Allo stesso

modo, un'applicazione generalizzata delle tabelle regionali TA13, al posto di

quelle nazionali TA1, pur potendo, da un lato, in alcuni casi effettivamente

creare le basi per una soluzione maggiormente vicina alla realtà

economico-sociale concreta, dall'altro lato creerebbe, a ben vedere, anche

nuovi problemi dovuti al fatto che all'interno delle medesime grandi regioni si

registrano delle differenze, non sempre trascurabili. Ad esempio, nonostante le

due regioni facciano parte della medesima grande regione "Mittelland",

è notorio che i salari esistenti nel Canton Berna non sono gli stessi di quelli

del Canton Giura. Allo stesso modo, per il Vallese occorrerebbe prendere in

considerazione i salari relativi alla regione lemanica. Ora, nell'una e

nell'altra ipotesi, l'applicazione dei valori regionali (TA13) al posto di

quelli nazionali (TA1) si dimostrerebbe maggiormente sfavorevole per questi

assicurati. Si pone quindi ugualmente la questione dell'assicurato che

lavora(va) in un Cantone appartenente a un'altra grande regione, ad esempio del

lavoratore giurassiano che lavora(va) nel Cantone di Basilea (città o

campagna). Ora, se si intendesse determinare il reddito da invalido sulla base

della tabella TA13, non si farebbe altro che spostare o restringere il cerchio

geografico nel quale si iscrive ogni determinazione di un reddito ipotetico

sulla base di valori statici. In questa maniera, però, si correrebbe pure il

rischio di offuscare oltremodo l'obbligo o l'esigibilità per l'assicurato di

ridurre il danno e di andare, se del caso e nei limiti ragionevoli, a cercare

un'attività al di fuori della sua regione abituale. Si creerebbero nuove

disparità nei confronti di assicurati che abitano a cavallo tra due o

addirittura tre grandi regioni o di chi abita in una di queste regioni e lavora

in un'altra.

8.4

A ciò si

aggiunge che nella sentenza pubblicata in DTF 129 V 472, questa stessa Corte ha

precisato che, laddove una tale operazione non fosse possibile sulla base di

rilevamenti salariali DPL, il reddito da invalido va di principio definito

sulla base dei dati statistici salariali ISS applicabili nell'insieme del

settore privato (DTF 129 V 484). Ora, anche siffatta considerazione si

opporrebbe a un'applicazione generalizzata delle tabelle regionali TA13,

concernenti il settore pubblico e privato.

8.5

Non può

pertanto ammettersi una regionalizzazione nella determinazione dell'invalidità

poiché una siffatta soluzione sarebbe incompatibile con il principio

costituzionale di parità di trattamento come pure con il rango costituzionale

delle assicurazioni invalidità e infortuni quali assicurazioni federali."

un’altra sentenza I 790/04 del 18 ottobre 2006, il TFA ha ancora rilevato:

Quanto alla questione della tabella applicabile

tra le varie riportate dall'ISS, il Tribunale federale delle assicurazioni ha

recentemente stabilito, con decisione della Corte plenaria del 10 novembre

2005, non potersi (più) fare capo ai dati statistici regionali desumibili dalla

tabella TA13, riferentesi ai salari in relazione alle grandi regioni (cfr. pure

la sentenza del 22 agosto 2006 in re K., I 424/05, consid. 3.2.3; v. inoltre la

sentenza 12 ottobre 2006 in re S., U 75/03). Il reddito ipotetico da invalido deve

di conseguenza essere valutato sulla base della tabella TA1 dell'ISS,

concernente i salari medi nazionali conseguibili nel settore privato. Alla luce

di quanto precede non vi è (più) spazio alcuno per ammettere una riduzione dei

salari statistici, quale quella operata dai primi giudici, che tenga conto,

ispirandosi ai salari corrisposti in un vicino cantone, che l'assicurato vive

in una regione economicamente meno forte. Anche sotto questo aspetto non può

pertanto trovare conferma la valutazione del tasso d'invalidità compiuta dalla

Corte di prime cure."

Alla luce di questa chiara giurisprudenza federale

(cfr., sul tema, L. Grisanti, art. cit., p. 311ss.), il reddito da invalido

deve dunque essere determinato applicando i valori nazionali (Tabella TA1).

Spetta

semmai al Parlamento o al Consiglio federale intervenire su questo tema, se lo

riterranno opportuno.

Il 22

giugno 2007 il Consiglio nazionale ha accolto una mozione del 2 ottobre 2006

no. 06.3466 del Consigliere nazionale Meinrado Robbiani il quale chiede che il

"Consiglio federale proceda con sollecitudine ad ovviare a questa

distorsione, adeguando le disposizioni di applicazione della legge

sull'assicurazione invalidità".

Il nuovo

art. 28a cpv. 1 LAI introdotto nell’ambito della 5a revisione della LAI,

approvata dal popolo il 17 giugno 2007, dispone che sarà il Consiglio federale

a definire il reddito lavorativo determinante per la valutazione

dell’invalidità.

Il 17 dicembre 2007 il Consigliere federale Pascal Couchepin,

rispondendo ad una domanda (07.5369) del Consigliere nazionale Meinrado

Robbiani ha preannunciato che "pour respecter les différences salariales

dans les diverses régions de Suisse, il est prévu d'opérer sur le salaire

ressortant de l'enquête sur la structure des salaires en Suisse une réduction

qui tienne compte des différenciations régionales. La mise en oeuvre de cette

règle est prévue pour le premier trimestre 2008 au moyen de circulaires de

l'Office fédéral des assurances sociales" e, invitato a precisare se

riteneva sufficiente una semplice circolare, ha sottolineato quanto segue:

Monsieur Robbiani, je ne suis pas en mesure de vous

affirmer avec toute l'autorité juridique nécessaire si oui non une circulaire

est suffisante. Mais ce que je vais faire, c'est demander à mes collaborateurs

si je dois moi-même signer la circulaire dans la mesure où, comme vous le dites,

il devrait y avoir une décision politique claire. On va vérifier le point sur

lequel vous attirez notre attention."

Questo Tribunale si limita a ricordare che, secondo la giurisprudenza,

il principio dell'uguaglianza di trattamento proibisce, citiamo: "de

faire, entre divers cas, des distinctions qu'aucun fait important ne

justifie", ma anche "de soumettre à un régime identique des

situations de fait qui présentent entre elles des différences importantes et de

nature à rendre nécessaire un traitement différent (cfr. DTF 129 I 3; DTF 127 V

454; Zbl 2005 p. 87ss. (89-90); A. Auer-G. Malinverni-M. Hottelier, "Droit

constitutionnel suisse", Vol. II, Stämpfli Editions SA, Berna 2006,

p. 484 n. 1030 e 499 n. 1061).

In una sentenza U 8/07 del

20.

febbraio 2008, rispondendo ad una questione

sollevata dal TCA nella sentenza 35.2006.60 del 23 novembre 2006, consid.

2.10.9

("Questo Tribunale constata che il

salario che l’assicurato avrebbe conseguito nel 2005 quale muratore

semi-qualificato (infatti nel 2005, secondo il contratto collettivo di lavoro

dell’edilizia, un lavoratore con conoscenze percepiva un salario orario di fr.

25.

, contro i fr. 22.65 percepiti dai lavoratori edili), è inferiore a quello

realizzato in media a livello svizzero dai lavoratori del settore della

costruzione con qualifiche analoghe (Tabella TA 1 2004, punto 45, livello di

qualifica 3: fr. 5'358 x 12 mesi = 64'296, riportato su 41.6 ore/settimana =

66'867.84; dopo adeguamento all'indice dei salari nominali, si ottiene, per il

2005, un reddito annuo pari a fr. 67'443.41; per un recente caso in cui l’Alta

Corte ha fatto riferimento ai livelli di qualifica 2 e 3, cfr. STFA del 12

ottobre 2006 nella causa S., U 404/05, consid. 2.3.4).

Ci si

potrebbe chiedere se in tale ipotesi, e visto il richiamo del TFA ai salari

nazionali (Tabella TA 1), non dovrebbe essere applicata la giurisprudenza

federale secondo la quale, quando l'assicurato ha realizzato un guadagno

inferiore alla media per dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito

medio realizzabile sul mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va

ridotto in proporzione (cfr. DTF 129 V 225 consid. 4.4; AHI-Praxis 1999, p. 329

consid. 1; ZAK 1989, p. 458s. consid. 3b; STFA del 6 settembre 2006 nella causa

H., U 454/05 + 456/05, consid. 6.3.3 e 6.3.4). Spetta

comunque all’Alta Corte pronunciarsi al riguardo"), l'Alta

Corte ha stabilito che:

" (…)

5.3

Giova inoltre ricordare che nel caso

in cui il reddito conseguito prima dell’invalidità è inferiore alla media dei

salari per un’attività paragonabile nel settore interessato e non vi è inoltre

motivo che induca a ritenere che fosse intenzione dell’assicurato accontentarsi

di un guadagno modesto, la giurisprudenza ammette che gli stessi fattori che

hanno influenzato negativamente il reddito da valido vengano considerati anche

per fissare il reddito da invalido (DTF 129 V 222 consid. 4.4 pag. 225, SVR

2004.

UV no 12 pag. 44, consid. 6.2, secondo cui un reddito inferiore del 10%

rispetto ai salari usuali del settore è stato considerato chiaramente sottola

media [U 173/02]; cfr. pure sentenza U 529/06 del 28 gennaio 2008, consid. 8.2

con riferimenti).

6.

Nel caso di specie, il ricorrente contesta

sia la determinazione del reddito da invalido che quella da valido.

6.1

Per quanto concerne il reddito da

valido, l’interessato fa valere che l’importo determinato dall’INSAI sulla base

dei dati forniti dall’ex datore di lavoro risulterebbe, come giustamente

rilevato anche dal primo giudice, inferiore del 9% circa rispetto al salario

medio nazionale dei lavoratori attivi nel settore delle costruzioni con

qualifiche analoghe. L’argomento è pertinente. In effetti, il dato ritenuto

dall’assicuratore infortuni a titolo di reddito da valido (fr. 61'277.- per

l’anno di riferimento 2005) è inferiore nella misura del 9.58% a quello

desumibile dalla tabella TA1 di cui all’ISS (edizione 2004, pag. 53, livello di

esigenze 3, cifra 45 costruzioni), quest’ultimo essendo pari, dopo adeguamento

all’evoluzione salariale per il 2005, a fr. 67'765.89 (fr. 5'358 x 12 : 40 x

41.

[v. La Vie économique, 12-2007, pag. 98, tabella 9.2] x 1.011 [v. La Vie

économique, 12-2007, pag. 99, tabella 10.2]). Alla luce della giurisprudenza

richiamata al considerando 5.3, che, come visto, permette al giudice chiamato

ad effettuare un raffronto dei redditi di prendere in considerazione in ugual

misura per ciascuno degli elementi di paragone fattori estranei all’invalidità,

può, se del caso, essere tenuto conto di questa circostanza nell’ambito della

determinazione del reddito ipotetico da invalido.

6.2

A quest’ultimo riguardo, il ricorrente,

pur rispettando la più recente giurisprudenza in materia, rileva che il mercato

del lavoro ticinese oggettivamente offre ai lavoratori occupati in questo

Cantone d,i frontiera retribuzioni nettamente inferiori e penalizzanti rispetto

al resto della Svizzera, come risulterebbe, almeno in parte, dalle tabelle TA1

e TA13 di cui all’ISS. Il ragionamento è comprensibile, ma viene tuttavia

relativizzato dalle considerazioni espresse al considerando precedente.

6.3

Mancando in concreto indicazioni economiche

effettive, in considerazione della più recente prassi di questa Corte - cui

allude l'insorgente -, che non ammette più la possibilità di fare capo ai dati

statistici salariali relativi alle grande regioni, tabella TA13 ISS, per

determinare il reddito ipotetico da invalido, quest'ultimo deve essere

stabilito sulla base della tabella TA1 dell'ISS, concernente i salari medi

nazionali conseguibili nel settore privato (cfr. sentenza del Tribunale federale

delle assicurazioni U 75/03 del 12 ottobre 2006, consid. 8, riassunta in RSAS

pag. 64). In tali condizioni, partendo dal valore totale mediano di cui all'ISS

2004.

(pag. 53, livello di esigenze 4), si ottiene un importo di base di fr.

57'258.24 per il 2004 (fr. 4'588 x 12 : 40 x 41.6 [La Vie économique, 12-2007, pag. 98, tabella B9.2]), che,

adattato all'evoluzione salariale (1%, v. La Vie économique, 12-2007, pag. 99,

tabella B10.2), porta a ritenere un importo di fr. 57'830.82 per il 2005.

6.4

Operando una prima riduzione del 9.58% da

quest'ultimo importo per tenere conto della differenza salariale di cui si è

detto al considerando 6.1, deducendo poi una quota ulteriore del 15%, non

oggetto di contestazione, per considerare adeguatamente le circostanze particolari

del caso (DTF 126 V 75; in concreto: limitazioni

riconducibili al danno alla salute, statuto di frontaliere), il raffronto dei

redditi (reddito da valido di fr. 61'277.- e guadagno da invalido di fr. 44'447.03

[fr. 57'830.82 ./. 9.58% ./. 15%]) dà un grado d'invalidità arrotondato (DTF 130 V 121) del 27%. (...)"

conseguenza, quando il salario da valido conseguito in Ticino in una

determinata professione è inferiore al salario medio nazionale in quella stessa

professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale

(al riguardo, cfr. L. Grisanti, art. cit., in RtiD II-2006 p. 311 seg.,

in particolare p. 326-327).

In una

sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008, consid. 6.2., il Tribunale federale,

su questo tema, ha ancora precisato:

A proposito del richiesto adeguamento va

tuttavia rilevato che finora è stato ammesso dalla Corte federale nel caso in

cui il valore fosse chiaramente sotto la media ("deutliche

Abweichung"). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR

2004.

UV no. 12 pag. 45 consid. 6.2; dell'8% in sentenza U 463/06 del 20

novembre 2007).”

2.11

Utilizzando i

dati forniti dalla succitata tabella TA 1, l’assicurato, svolgendo nel 2006 una

professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a

proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr.

RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto

realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'732.

Riportando

questo dato su 41.7 ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata

in La Vie économique, 9-2008, p. 98), esso ammonta a fr. 4'933.11

mensili oppure a fr. 59'197.32 per l'intero anno (fr. 4'933.11 x 12).

Dopo

adeguamento all'indice dei salari nominali, si ottiene, per il 2007 (cfr. tab.

B 10.3, pubblicata in La Vie économique, 9-2008, p. 99), un reddito

annuo di fr. 60'226.07.

Questo

Tribunale constata che il salario che l’assicurato avrebbe conseguito nel 2007

quale operaio agricolo presso la ditta di Carlo Testuri (fr. 36’576), è

inferiore del 15.79% a quello realizzato, nello stesso anno, in media a livello

svizzero dai lavoratori del settore dell’ortofloricoltura con qualifiche

analoghe (Tabella TA 1 2006, p.to 01, livello di qualifica 4: fr. 3’413

riportato su 41.7 ore/settimana = fr. 3'558.05 x 12 mesi = fr. 42'696.60 + adeguamento

[2007] all'indice dei salari nominali = fr. 43’438.59).

Ora,

qualora, già prima dell'insorgenza del danno alla salute, il reddito di una

persona assicurata si situi sotto la media dei salari per un'attività

paragonabile nel settore interessato – a causa ad esempio di una formazione e

di conoscenze linguistiche insufficienti -, e che non si possa sostenere che

essa si sia volontariamente accontentata di una retribuzione modesta, si deve

ammettere che gli stessi fattori che hanno inciso negativamente sul reddito da

valido potrebbero anche influenzare il reddito da invalido. Accertato che

l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla media per dei motivi

estranei all'invalidità, anche il reddito medio realizzabile sul mercato

equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va ridotto in proporzione (cfr.

STF U 529/06 del 28 gennaio 2008, citata in esteso al consid. 2.2.7. di questa

pronunzia).

ossequio alla più recente giurisprudenza federale, una correzione

(segnatamente) del reddito statistico da invalido in base alla giurisprudenza

appena citata, entra in linea di conto soltanto qualora il guadagno

effettivamente realizzato si situi chiaramente al di sotto del reddito

statistico (cfr. DTF 134 V 322 consid. 4.1 in cui il TF ha ritenuto

significativo un gap salariale del 32% e SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3 in cui

l’Alta Corte non ha ritenuto rilevante un gap salariale del 4%).

Nel caso di specie, il gap

salariale è del 15.79%, quindi superiore al 10%, motivo per

cui, secondo il TCA, esso raggiunge la soglia della rilevanza (cfr. STF

8C_399/2007 del 23 aprile 2008).

reddito statistico da invalido, dopo riduzione del 15.79%, si attesta dunque a fr.

50'716.37.

2.12

In ossequio

alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze

specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute,

età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado

d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad

una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima

consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto delle

varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (cfr. DTF

126.

V 80 consid. 5b/cc).

Nella

concreta evenienza, questo Tribunale può esimersi dall’approfondire oltre

questo aspetto, nella misura in cui, anche qualora si applicasse la decurtazione

massima consentita dalla giurisprudenza (25%), l’insorgente non potrebbe

essere posto al beneficio di una rendita di invalidità.

effetti, riducendo del 25% l’importo di fr. 50'716.37, si ottiene un reddito da

invalido pari a fr. 38'037.27, superiore al reddito da valido di fr. 36'576,

donde l’assenza di un qualsiasi discapito economico.

conclusione, merita dunque conferma la decisione impugnata mediante la quale la

CO 1 ha negato all’assicurato il diritto alla rendita di invalidità.

2.13

Deve infine essere

verificato se il ricorrente può essere posto al beneficio dell’assistenza

giudiziaria con il gratuito patrocinio dell’avv. RA 1.

2.13.1

Ai sensi

dell'art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere

garantito il diritto di farsi patrocinare.

Se le

circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito

patrocinio.

Tale

norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 108 cpv. 1

lett. f LAINF, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002 (cfr. STFA U 114/03

del 3 luglio 2003, consid. 2.1.).

L'art. 61

lett. f LPGA mantiene il principio che i presupposti del diritto alla

concessione dell'assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto

federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto

cantonale (cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, op. cit., art. 61 N. 86, p.

626).

condizioni cumulative per la concessione dell'assistenza giudiziaria

rimangono invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora

applicazione la giurisprudenza elaborata in riferimento al v.art. 108 cpv. 1

lett. f LAINF (cfr. STFA U 114/03 del 3 luglio 2003, consid. 2.1.).

Tali

presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia

necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le

sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op.

cit., art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl

94/1993 p. 517; STFA del 23 maggio 2002 nella causa Winterthur Assicurazioni c/

D., U 234/00; STFA del 15 marzo 2002 nella causa A., U 220 + 238/00; STFA del 5

settembre 2001 nella causa C., U 94/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G.,

I 11/01; STFA del 7 dicembre 2001 nella causa B., I 194/00; DTF 125 V 202; DTF

121.

I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1,

consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11, consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr.

13, consid. 6b, pag. 47; STCA del 23 marzo 1998, nella causa G.I., 38.97.323;

STFA del 18 giugno 1999 nella causa D.V.).

L'art. 3

della Lag, poi, alla quale la legge di procedura per i ricorsi al TCA rinvia

espressamente, prevede:

1L'istituto

dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica

indigente la tutela adeguata dei suoi diritti

dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone.

2E' ritenuta

indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri

agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."

Le altre

condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge

sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite

negativamente all'art. 14 Lag:

1L'assistenza

giudiziaria non è concessa:

la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito

favorevole;

una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a

causa delle spese che questa comporta.

2L'ammissione

al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di

procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è

necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta

difficoltà particolari."

I criteri

posti nella legge cantonale sono dunque identici a quelli fissati dalla

giurisprudenza federale elaborata interpretando le norme di diritto federale

relative alle assicurazioni sociali (cfr. v.art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS), che

sono validi anche sotto l'egida della LPGA.

riguardo, cfr., fra le tante, la STFA U 220/99 del 26 settembre 2000:

(…).

Secondo l'art. 152 cpv. 1 OG, in

relazione con l'art. 135 OG, il Tribunale federale delle assicurazioni

dispensa, a domanda, una parte che si trova nel bisogno e le conclusioni della

quale non sembrano dover avere esito sfavorevole, dal pagare le spese

processuali e di disborsi, come pure dal fornire garanzie per le spese

ripetibili,

alle stesse condizioni viene

riconosciuto il gratuito patrocinio qualora l'assistenza di un avvocato appaia

perlomeno indicata (art. 152 cpv. 2 OG),

per costante giurisprudenza, una causa è

sprovvista di possibilità di esito favorevole quando una parte che disponga dei

mezzi necessari non accetterebbe, dopo ragionevole riflessione, il rischio di

incoarla o di continuarla (DTF 125 II 275 consid. 4b e sentenze ivi citate),

(…)."

(STFA

succitata)

In questo

senso la Lag è conforme all'art. 61 lett. f LPGA

L’istante

va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla

difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento

e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.;

DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione

i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento

nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F.

Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano 2000, N. 20

ad art. 155, p. 479). L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza

giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal

diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di conto le

risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma

dell’art. 328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 20 ad art. 155,

p. 479 e giurisprudenza ivi citata).

Non è

determinante che l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (A.

Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 165).

Il limite

per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull’assistenza

giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto

esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). All’importo

base LEF va applicato un supplemento variante fra il 15% e il 25% (cfr. STFA U

102/04 del 20 settembre 2004).

L’indigenza

processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli

necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996

U 254 p. 209 consid. 2; STFA del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., p. 3).

In una

sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss., il TF ha precisato che una richiesta di

assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che

l’istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e la manutenzione

di un’automobile. Secondo l’Alta Corte il richiedente deve piuttosto -

indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere

considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in grado

di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono essere

naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno esistenziale.

L’attestato

municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice soltanto valore indicativo

(B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 10 ad art. 156, p. 490).

Nella

commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche

l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. In effetti prima di

poter eventualmente richiedere l’assistenza giudiziaria dallo Stato, la persona

interessata, nel limite dell’esigibile, deve di principio attingere alla

propria sostanza (cfr. STF I 134/06 del 7 maggio 2007).

Secondo

il TFA, si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (STFA

non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., pag. 4, consid. 2 e

giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile

al momento della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento

in cui è presentata l’istanza e non solo alla fine della procedura (cfr. DTF

119.

Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369ss).

Generalmente

dal punto di vista temporale lo stato di bisogno dell’istante va determinato

secondo la situazione esistente al momento della decisione (SVR 1998 UV Nr. 11

consid. 4a).

L’assistenza

giudiziaria può essere tuttavia concessa anche con effetto retroattivo nella

misura in cui i relativi presupposti sono adempiuti (cfr. SVR 2000 UV Nr. 3,

cfr. anche STCA 31.1998.50 del 12 marzo 2001).

Secondo

la giurisprudenza federale, infine, la decisione di concessione dell’assistenza

giudiziaria può essere modificata o revocata. Trattandosi di una decisione

processuale (“prozessleitender Entscheid”) non passa infatti in giudicato

materiale, ma solo formale. La modifica può avvenire anche con effetto

retroattivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b).

2.13.2

Per valutare

se un assicurato si trova in uno stato di bisogno, secondo la giurisprudenza,

si tiene conto di un fabbisogno minimo che si situa al di sopra del minimo di

esistenza agli effetti del diritto esecutivo (cfr. SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48

consid. 7b, p. 48 consid. 7c).

Al minimo

esecutivo va, infatti, aggiunto un supplemento al massimo del 15-25% (cfr. STFA

U 102/04 del 20 settembre 2004).

2.13.3

Dalle

carte processuali risulta che l’insorgente - divorziato, con

un figlio a carico -, è attualmente privo di ogni entrata finanziaria (cfr.

doc. XI 1), ragione per la quale egli va senz’altro considerato indigente.

Ritenuto,

inoltre, che anche le altre condizioni poste da legge e giurisprudenza appaiono

adempiute, l'istanza tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria va

accolta.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

è respinto.

2. L’istanza

di assistenza giudiziaria è accolta.

3. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

4. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente

o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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