35.2010.15

Corretto l'importo fissato dall'assicuratore LAINF quale sovraindennizzo

8 luglio 2010Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

il periodo durante il quale RI 1 è stato posto a beneficio delle indennità

giornaliere non è corretto, ma si tratta di un escamotage per far rientrare nel

contesto di un supposto sovrindennizzo la riconsiderazione del guadagno

assicurato.

Considerandi

II diritto alla

rifusione dell'eventuale sovrindennizzo ed il relativo calcolo è retto

dall'art. 69 LPGA. II sovrindennizzo è calcolato in base alle prestazioni

legalmente dovute. Per quanto attiene la CO 1 esse sono le IG calcolate in

conformità all'art. 17 Lainf ed i relativi disposti di ordinanza che reggono la

definizione del guadagno assicurato.

Nel caso di specie

laCO 1 ha, nel corso degli anni, erogato le IG sulla scorta del guadagno assicurato calcolato sulla base del

salario fisso per 13 mensilità, aumentato dei due assegni familiari e delle

indennità per spese.

Quantunque la

decisione relativa alla fissazione delle IG e per converso alla determinazione

del guadagno assicurato non figuri in una decisione formale con tanto di

rimando alla possibilità di aggravarsi, essa è pur sempre stata decisa in modo

formale, riconoscibile al punto che, stante il tempo trascorso, la medesima è

ormai abbondantemente cresciuta in giudicato. In altri termini la decisione in

punto alla fissazione del guadagno assicurato e quindi circa l'ammontare

dell'indennità giornaliera può essere oggetto esclusivamente di un rimedio

straordinario di diritto, nella forma del riesame o della revisione.

In tale contesto il

tentativo della CO 1 di ricalcolare il sovrindennizzo facendo propri dei dati

diversi da quelli consegnati in altre decisioni formali cresciute in giudicato

è improponibile. In effetti ciò corrisponde a rimettere in discussione una

decisione già assunta.

Nel caso di specie

non é neppure necessario accertare se i presupposti di un rimedio straordinario

di diritto siano o meno dati. In effetti laCO 1 non ne richiede l'applicazione. Nel corso delle numerose

prese di posizione al riguardo (diritto d'audizione del 17.12.2009, decisione

formale del 12.1.2010 e quindi decisione su opposizione qui avversata) laCO 1

non ha mai invocato il riesame o la revoca della propria decisione. Si è

limitata ad applicare dei dati errati al proprio calcolo del sovrindennizzo.

Codesto Tribunale

non può applicare d'ufficio una revisione o un riesame ad una decisione, senza

che l'amministratore o l'amministrato se ne avvalgano. Il senso e la lettera del disposto di cui all'art. 52 LPGA non

lascia spazio a dubbi.

Per completezza, e

per non lasciare nulla al caso, esaminiamo i presupposti della revisione e del

riesame.

4.

In concreto si tratta a sapere se nel caso di specie sia

possibile o meno dar seguito ad una revisione, rispettivamente ad una domanda

di riesame.

Va detto che non vi

sono i presupposti per un riesame giacché la situazione sulla quale la CO 1

vorrebbe fondarsi, erano già noti in modo incontrovertibile e patente sin

dall'inizio.

Neppure

vi sono i presupposti per una revisione giacché la situazione nel frattempo non

è mutata.

La circostanza che

si tratti di un errore grave è ipotesi alquanto balzana. Alla luce di quanto riferito

nel contesto delle altre procedure ricorsuali riproposte, è stato proposto e

riproposto che l'indennizzo corrisposto era inusitatamente elevato e che nei

fatti corrispondeva ad un salario. Il medesimo avrebbe dovuto essere

conteggiato quale spesa per vitto ed alloggio ai sensi dell'art. 11 OAVS e non

diversamente, espressamente richiamato dai disposti di legge applicabili in

concreto nel contesto Lainf e non altrimenti. Non è comunque mai stato

sostenuto che si sia trattato di un errore. E' difficile immaginare che ciò

fosse alla luce di un chiaro ed intellegibile annuncio di infortunio come

quello proposto all'atto 1. dell'incarto CO 1 del signor RI 1.

5.

Ne discende che il calcolo del sovrindennizzo si presenta come

segue:

posta di danno

dare

Avere

Guadagno presumibile

2.11.2006

- 31.12.2006

[(fr.

4'470.00 + fr. 366.00 + fr. 800.00) x 12 + fr. 4'470.00] x 365gg. X 60gg.

11'852.40

Guadagno

presumibile 2007

[(fr.

4'470.00 + fr. 366.00 + fr. 800.00) x 12 + fr. 4'470.00] x 1.008 *)

72'678.80

Guadagno presumibile

2.11.2008

- 30.9.2008

{[(fr.

4'470.00 + fr. 366.00 + fr. 800.00) x 12 + fr. 4'470.00] x 1.008*) } x

1.

**) : 12 x 9

56'525.95

IG CO 1

corrisposta 4.11.2006 – 30.9.2008

110'002.80

Rendita

AI corrisposta al 30.9.2008

42'361.00

Totali

parziali

141'057.15

152'363.80

Sovrindennizzo

11'862.40

*) aumento salariale congiunturale della 0,8% per il 2007

**) aumento salariale congiunturale del 3,7% nel 2008

Pertanto il sovrindennizzo risulta essere di fr. 11'862.40 e non

di fr. 31'819.30, come richiesto dalla CO 1 nella propria decisione

avversata." (Doc. I)

1.6

L’CO 1, in

risposta, ha postulato un’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di

cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).

1.7

In data 14

maggio 2010 il patrocinatore dell’assicurato si è riconfermato nel proprio

allegato ricorsuale, evidenziando che “in tutti i casi l’indennizzo mensile di

fr. 800.00 versato dal datore di lavoro rappresentava, quantunque destinato ai

pasti fuori casa, un guadagno effettivo giacché gli permetteva comunque di

nutrirsi ed è riconosciuto come detti indennizzi assurgano per lo più a degli

effettivi redditi” (doc. V).

1.8

Con scritto

del 1° giugno 2010 l’assicuratore LAINF convenuto si è riconfermato nelle

proprie allegazioni e conclusioni, rilevando che “le affermazioni di

controparte relative al salario effettivo debbono essere documentate e sono qui

contestate: non si può infatti sostenere solo quando fa comodo che l’importo destinato

ai pasti costituisca un reddito, mentre quando si tratta di pagare va benissimo

considerarlo un rimborso spese” (doc. VII).

Queste

considerazioni dell’assicuratore infortuni sono state trasmesse all’assicurato

(doc. VIII), per conoscenza.

diritto

ordine

2.1

La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e

non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o

della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione

di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge

sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF

H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003;

STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H

220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in

RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98

del 26 ottobre 1999).

Nel

merito

2.2

Per quanto

riguarda il calcolo del sovraindennizzo in relazione al concorso fra le

indennità giornaliere LAINF e la rendita AI, il TCA osserva quanto segue.

Giusta

l’art. 68 LPGA, le indennità giornaliere sono cumulabili con le rendite di

altre assicurazioni sociali, salvo sovraindennizzo.

riserva relativa al sovraindennizzo, contemplata all’art. 68 LPGA, si riferisce

all’ordinamento ancorato all’art. 69 LPGA.

A norma

dell’art. 69 cpv. 1 LPGA, il concorso di prestazioni delle varie

assicurazioni sociali non deve provocare un sovraindennizzo dell’avente

diritto. Per il calcolo del sovraindennizzo sono considerate soltanto le

prestazioni di medesima natura e destinazione fornite all’avente diritto in

base all’evento dannoso.

Vi è sovraindennizzo se le

prestazioni sociali legalmente dovute superano il guadagno di cui l’assicurato

è stato presumibilmente privato in seguito all’evento assicurato, incluse le

spese supplementari provocate dallo stesso evento ed eventuali diminuzioni di

reddito subite da congiunti (cpv. 2).

Le prestazioni pecuniarie

sono ridotte dell’importo del sovraindennizzo. Sono esenti da riduzioni le

rendite dell’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti e

dell’assicurazione per l’invalidità nonché gli assegni per grandi invalidi e

per menomazione dell’integrità. Per le prestazioni in capitale è tenuto conto

del valore della corrispondente rendita (cpv. 3).

L’art. 69

LPGA, come già era del resto il caso per l’art. 40 vLAINF, persegue lo scopo di

impedire il sovraindennizzo (cfr. DTF 121 V 132).

Si é in

presenza di un sovraindennizzo quando le prestazioni corrisposte

all’interessato da parte d’assicuratori sociali diversi, lo pongono in una

situazione economica migliore rispetto a quella che sarebbe stata la sua se non

fosse sopraggiunto l’evento assicurato (A. Rumo-Jungo, op. cit., p. 236s.).

In questo

ordine di idee, l’art. 51 cpv. 3 OAINF precisa che il guadagno di cui

l’assicurato é presumibilmente privato corrisponde a quello da lui conseguibile

se non avesse subito il danno (determinante é, peraltro, il reddito lordo,

ovverosia il reddito esistente prima della deduzione dei premi e contributi

afferenti ad assicurazioni sociali - cfr. A. Maurer, op. cit., p. 538; Ghélew,

Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l’assurance-accidents (LAA), Losanna

1992, p. 157).

Per

stabilire il guadagno a cui fa riferimento l’art. 51 cpv. 3 OAINF, é necessario

partire da una completa capacità lucrativa e dal corrispondente guadagno. Da

ciò, si devono, tuttavia, ancora detrarre gli introiti effettivamente realizzati

mettendo a frutto la parziale capacità lavorativa, rispettivamente, lucrativa.

Non vanno, invece, dedotti quegli introiti che l’assicurato potrebbe realizzare

valorizzando la sua residua capacità lavorativa, così come si deduce dal tenore

dell’art. 51 cpv. 3 seconda frase OAINF (“Si prende in considerazione il

reddito effettivamente realizzato”).

particolare, così come si evince dall’art. 68 LPGA, il divieto di

sovraindennizzo si applica se esiste concorso fra indennità giornaliere e una

rendita (per quanto attiene al diritto previgente, cfr. DTF 121 V 132 consid.

2b, 117 V 395 consid. 2b, 115 V 279 consid. 1c e riferimenti; A. Maurer, op.

cit., p. 537; Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 156; cfr., pure, Messaggio

18.

agosto 1976 del Consiglio federale per una legge federale sull’assicurazione

contro gli infortuni, cifra 403.34 ad art. 40 del disegno di legge).

Conformemente

alla giurisprudenza federale elaborata in relazione all’art. 40 vLAINF (cfr.

DTF 117 V 394) – valida comunque anche dopo l’entrata in vigore della LPGA –

per la determinazione del sovraindennizzo, si deve operare un calcolo globale.

sistema del calcolo globale è attribuita la priorità rispetto al principio

della congruenza temporale.

Sapere se

le indennità giornaliere vanno ridotte (art. 69 cpv. 3 prima frase

LPGA), rispettivamente, se quelle versate di troppo possono essere richieste in

restituzione (art. 25 LPGA), va stabilito in base ad un conto globale per tutta

la durata di percezione delle indennità giornaliere (DTF 117 V 394 consid. 3b).

Secondo la RAMI 2000 U 376, p. 182, il calcolo globale deve essere operato unicamente dopo la fine della

corresponsione delle indennità giornaliere.

periodo di computo determinante per il calcolo globale ha inizio con la nascita

del diritto all'indennità giornaliera (STFA del 21 marzo 2003 nella causa S., U

367/01, consid. 6 e STFA dell'8 novembre 1991 nella causa G., U 15/91).

2.3

In concreto,

essendo confrontati ad un concorso fra le indennità giornaliere LAINF e la

rendita di invalidità assegnata dall’AI, prestazioni entrambe riconosciute a

dipendenza delle conseguenze del danno alla salute riportato in occasione

dell’incidente della circolazione del 2 novembre 2006, tornano applicabili gli

articoli 68 e 69 LPGA (cfr. la dottrina e la giurisprudenza menzionate al

consid. 2.2.).

Come già

indicato al considerando precedente, il periodo di computo determinante per il

calcolo globale ha inizio con la nascita del diritto all'indennità.

Giusta l'art.

16.

cpv. 2 prima frase LAINF, il diritto all'indennità giornaliera nasce

il terzo giorno successivo a quello dell'infortunio.

Se ne

deduce che, in casu, il periodo determinante va dal 5 novembre

2006.

al 30 settembre 2008, data dopo la quale è cessato il diritto alle

indennità giornaliere (cfr. doc. 102).

Dal

conteggio prodotto dall’CO 1 si evince che, durante il periodo determinante, il

guadagno di cui l'assicurato è stato presumibilmente privato ammonta a fr. 121’732.50

(doc. A).

Per

quanto concerne “il guadagno di cui l’assicurato è stato

presumibilmente privato in seguito all’evento assicurato” ai sensi

dell’art. 69 cpv. 2 LPGA, dalla decisione formale del 29 gennaio

2010.

si evince che l’assicuratore LAINF ha proceduto alla determinazione dello

stesso sulla base di quanto indicato dallo stesso datore di lavoro

dell’interessato (doc. 154, p. 1: “Il presumibile è stato calcolato sulla base

dei dati fornitici dal datore di lavoro senza tenere in considerazione

l’importo di fr. 800.-- mensili trattandosi di rimborso spese”).

Nella

decisione su opposizione del 12 febbraio 2010, l’assicuratore infortuni ha

ribadito di avere interpellato il datore di lavoro dell’interessato, il quale,

in data 7 gennaio 2010, ha attestato che, senza l’infortunio, l’assicurato sia

nel 2007 che nel 2008 avrebbe percepito un salario complessivo di fr. 58'890.--(doc.

A).

L’assicurato

ha contestato l’importo preso in considerazione dall’assicuratore LAINF quale

guadagno presumibile senza l’infortunio, poiché a suo parere non tiene conto,

da un lato, degli aumenti salariali congiunturali e, dall’altro, di quanto

versato dalla ditta a titolo di rimborso spese.

Chiamato

a pronunciarsi, il TCA non può che condividere la soluzione

dell’amministrazione, per i motivi qui di seguito esposti.

Questo

Tribunale rileva, innanzitutto, che la questione relativa all’eventuale computo

o meno, nel calcolo del guadagno presumibile dell’interessato, del rimborso

spese versato dal datore di lavoro è già stata risolta da questo Tribunale

nella sentenza 35.2009.32 dell’8 marzo 2010, cresciuta incontestata in

giudicato.

quell'occasione il TCA ha già confermato la correttezza dell’importo di fr.

58'890.-- preso in considerazione dall’assicuratore infortuni quale salario

determinante, senza tenere conto dell’ulteriore importo di fr. 800.- al mese.

Tale ammontare, infatti, rappresenta un rimborso spese non soggetto all’AVS e,

di conseguenza, non può essere considerato nel computo del guadagno

presumibile.

Quanto,

invece, alla questione relativa al presunto mancato adeguamento dell’importo

del guadagno presumibile calcolato dall’amministrazione agli aumenti salariali

congiunturali, il TCA rileva che, come correttamente indicato dall’assicuratore

infortuni nella decisione su opposizione impugnata, l’amministrazione ha

determinato il guadagno presumibile dell’assicurato per il 2007 e per il 2008

sulla base di quanto indicato dallo stesso datore di lavoro, rispondendo ad

un’esplicita richiesta in tal senso da parte dell’assicuratore LAINF (cfr. doc.

129a e 147).

Dalla

documentazione agli atti, emerge che l’assicurato, nel 2006, aveva percepito un

salario di fr. 58'110.-- (cfr. doc. 105).

Chiamato

dall’assicuratore infortuni ad indicare quale sarebbe stato, qualora non fosse

sopraggiunto l’infortunio, lo stipendio dell’interessato, nel 2008, il datore

di lavoro, ditta __________ Sagl, con messaggio di posta elettronica del 21

ottobre 2008, ha comunicato che l’assicurato, lavorando al 100%, avrebbe potuto

guadagnare fr. 58'890.-- (cfr. doc. 129a).

Inoltre,

con un ulteriore messaggio di posta elettronica del 12 gennaio 2010, in risposta ad una richiesta di chiarimenti da parte dell’assicuratore LAINF (cfr. doc. 146),

la ditta __________ Sagl ha indicato che, nel 2007, l’assicurato, se non avesse

subito l’infortunio e avesse potuto svolgere la sua attività lavorativa al

100%, avrebbe percepito un salario di fr. 4’907.50 mensili (comprensivi di

tredicesima), pari a fr. 58'890.-- annuali (cfr. doc. 147).

Pertanto,

alla luce delle risposte fornite dal datore di lavoro dell’assicurato, è a

giusta ragione che l’assicuratore infortuni ha quantificato in fr. 58'890.-- il

guadagno presumibile senza l’infortunio per gli anni 2007 e 2008 dell’interessato.

Come correttamente indicato dall’assicuratore LAINF nella decisione su

opposizione impugnata, infatti, “non può essere proceduto ad un indennizzo al

rincaro rispettivamente ad un indennizzo al rincaro superiore a quanto

enunciato dalla ditta e quindi mettere l’assicurato in una situazione migliore rispetto

a quella che sarebbe stata la sua se egli non fosse stato inabile al lavoro a

causa dell’infortunio” (doc. A).

conseguenza, RI 1 avrebbe conseguito, senza l'infortunio, nel 2006, un salario

giornaliero lordo pari a fr. 171.25 e nel 2007-2008 di fr. 174.49, come

ritenuto dall’assicuratore LAINF (cfr. doc. 150).

guadagno di cui l'assicurato è stato presumibilmente privato durante il periodo

determinante ammonta, secondo l’CO 1, a fr. 121'732.50, ossia fr. 10'275.--

per il 2006 (fr. 58'110.-- : 365 x 60 + gli assegni familiari pro rata

tempore), fr. 63'690.-- per il 2007 (fr. 58'890.-- + gli assegni familiari) e

fr. 47’767.50 per il 2008 (fr. 58'890.-- : 12 x 9 mesi più gli assegni

familiari pro rata tempore).

realtà, esso ammonterebbe a fr. 121'218.75, dato che - fermo restando la

correttezza degli importi del 2007 (fr. 63'690.--) e del 2008 (fr. 47’767.50) -

il guadagno di cui l'assicurato è stato presumibilmente privato durante il 2006

è di fr. 9'761.25 (corrispondente a fr. 171.25 x 57 giorni) e non di fr.

10'275.-- (corrispondente a fr. 171.25 x 60 giorni) come invece calcolato

dall’amministrazione, siccome, per determinare il guadagno presumibile, occorre

partire dal 5 novembre, e non dal 2 novembre 2006 (cfr., in proposito, la già menzionata

STFA del 21 marzo 2003 nella causa S., consid. 7.2.3).

Pertanto,

vi sarebbero gli estremi per procedere ad una reformatio in pejus della

decisione su opposizione impugnata.

Il TCA può

infatti, in linea di principio, riformare una decisione a svantaggio del

ricorrente, dopo avergli dato la possibilità di prendere posizione in merito e

averlo reso attento sulla possibilità di ritirare il ricorso (cfr. art. 11b

della Legge di procedura per le cause davanti al TCA; art. 61 cpv. 1 lett. d

LPGA; DTF 122 V 166).

Questa

Corte, tuttavia, considerata l’esigua differenza, rinuncia ad effettuare una reformatio

in pejus, visto che si tratta unicamente di una facoltà (cfr. STFA del 21

settembre 2005 nella causa C., U 16/05; STFA del 23 giugno 2003 nella causa A.,

U 192/02; STFA del 22 aprile 2003 nella causa P., U 334/02; STFA del 2 giugno

2003.

nella causa Service de l'emploi du canton VD c/ G., C 119/02; STFA del 17

giugno 2003 nella causa R., H 313/01; DTF 119 V 249).

Durante

lo stesso periodo, l'insorgente ha percepito le seguenti prestazioni:

- indennità

giornaliere LAINF fr. 110'002.80

- rendita

di invalidità AI fr. 42'361.--

o t a l e fr.

152'363.80

===========

donde un

sovraindennizzo pari a fr. 30'631.30, come deciso dall’assicuratore

infortuni convenuto.

capoverso 2 dell’art. 69 LPGA prevede che vi è sovraindennizzo se le

prestazioni sociali legalmente dovute superano il guadagno di cui l'assicurato

è stato presumibilmente privato in seguito all'evento assicurato, incluse le

spese supplementari provocate dallo stesso evento ed eventuali diminuzioni di

reddito subite da congiunti.

legislatore, per le spese supplementari, ha così scelto un criterio "di

apertura". Di principio, esclusi sono soltanto quei costi altrimenti

coperti, relativamente ai quali entrano in considerazione unicamente le

prestazioni assicurative sociali. Le spese di cura e di assistenza

rappresentano certo una grande fetta di queste spese supplementari, senza che

ciò impedisca la presa a carico di ulteriori costi.

Sempre in

relazione all'art. 69 cpv. 2 LPGA, la Giudice federale S. Leuzinger-Naef ha

precisato che il legislatore ha lasciato ai tribunali il compito di definire

cosa, nei casi di specie, può essere ritenuta spesa supplementare (cfr. S.

Leuzinger-Naef, Die Leistungskoordination gemäss Art. 63-71 ATSG, in R.

Schaffhauser/U. Kieser (Hrsg.), Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts (ATSG), Schriftenreihe des Instituts für

Rechtswissenschaft und Rechtspraxis Universität St. Gallen, Band 15, p. 187).

Nell’evenienza

concreta, RI 1 non ha fatto valere che l’evento infortunistico di cui è rimasto

vittima, gli avrebbe cagionato delle spese non altrimenti coperte, né,

tantomeno, che i suoi congiunti avrebbero subito delle diminuzioni di reddito a

causa dello stesso infortunio.

In queste

condizioni, è a ragione che l’Istituto assicuratore convenuto ha quantificato

l’importo del sovraindennizzo in

fr. 30’631.30.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

è respinto.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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