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Numero d'incarto:

35.2010.62

Data decisione, Autorità:

21.03.2011, TCA

Titolo:

Assicurato al beneficio di rendita d'inv. del 30%. Decisione di rendita originaria dichiarata manifestamente errata poiché l'assicuratore non aveva raffrontato i redditi relativi all'anno in cui era nato il diritto alla rendita. Riconsiderazione della decisione e riduzione del grado d'inv. al 19%

GRADO DI INVALIDITÀ

RENDITA D'INVALIDITÀ

RICONSIDERAZIONE

art. 53 cpv. 2 LPGA

Raccomandata

Incarto n.

35.2010.62

mm

Lugano

21 marzo 2011

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente del Tribunale cantonale

delle assicurazioni

Giudice Daniele Cattaneo

con redattore:

Maurizio Macchi, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 23 novembre 2010

di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 21

ottobre 2010 emanata da

CO 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli

infortuni

ritenuto, in

fatto

1.1. In data 5

gennaio 1993, RI 1 - dipendente della ditta __________ in qualità di collaboratore

tuttofare e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso la Hotela

(per le prestazioni di corta durata) e presso la CO 1 (per quelle di lunga

durata) -, è rimasto vittima di un infortunio al gomito sinistro con frattura e

distacco della punta del processo coronoideo dell’ulna.

1.2. Alla

chiusura del caso, con decisione de facto del 9 luglio 2004, la CO 1 ha

posto l’assicurato al beneficio di una rendita di invalidità del 30% dal 1°

agosto 2004, calcolata in applicazione del metodo ordinario del raffronto dei

redditi. In particolare, tenuto conto unicamente dei postumi infortunistici organici,

RI 1 è stato ritenuto in grado di svolgere un’attività alternativa adeguata

nella misura del 70% (cfr. doc. 89).

1.3. Con

decisione formale del 25 giugno 2010, la CO 1 ha comunicato all’assicurato che

la decisione di rendita era da ritenere manifestamente errata e, perciò, da

sottoporre a riconsiderazione ex art. 53 cpv. 2 LPGA, con soppressione ab

initio del diritto alla rendita.

A seguito

dell’opposizione interposta dalla RA 1 per conto dell’assicurato, la CO 1, in

data 21 ottobre 2010, ha confermato il contenuto della sua prima decisione

(cfr. doc. B).

1.4. Con

tempestivo ricorso del 23 novembre 2010, RI 1, sempre rappresentato dalla RA 1,

ha chiesto che, annullata la decisione su opposizione impugnata, venga

ripristinata la rendita di invalidità.

Queste,

in particolare, le considerazioni che l’insorgente ha sviluppato a sostegno

della propria pretesa ricorsuale:

"

(…).

Con la decisione del 25 giugno 2010 la CO 1 non

entra nel merito del suo presunto errore ma applica retroattivamente dei

parametri di calcolo del grado AI adottati dall’Ufficio AI, contestati dal

ricorrente, nella valutazione della pratica AI sfociata nella decisione del 25

luglio 2007. Prassi, questa, che non può essere accettata.

Con la decisione su opposizione del 21 ottobre

2010, qui contestata, la convenuta spiega la sua posizione, applica

retroattivamente i parametri utilizzati dall’AI ma dimentica di applicare il

fattore di riduzione del 25% applicato dall’AI.

Il 9 luglio 2004 la CO 1 ha deciso, sulla base di

valutazioni mediche esperite dall’Ufficio AI e non contestate dal ricorrente, e

che hanno considerato l’assicurato abile al lavoro al 70% in attività adeguata

a causa delle conseguenze infortunistiche, di riconoscere un diritto ad una

rendita d’invalidità LAINF del 30% e, con formalità opinabili, ha diminuito

conseguentemente la rendita transitoria LAINF del 100% al 30%.

Il calcolo del grado d’invalidità si è fondato su

un reddito da valido di fr. 42'900.-- e su di un reddito da invalido di fr. 31'284.--

che dava diritto ad una rendita del 27% arrotondata al 30%.

A quel momento erano ancora in vigore i valori

regionali per il Ticino più bassi rispetto ai valori RSS per la Svizzera

applicati successivamente dall’Ufficio AI a seguito della decisione del TCA del

12 giugno 2006.

Con la decisione su opposizione del 21 ottobre

2010 la CO 1 sostiene che avrebbe dovuto considerare un reddito da valido di

fr. 40'560.-- e un reddito da invalido di fr. 37'217.-- (70% di fr. 53'040.--

applicando la tabella TA1 relativa alla regione Ticino), valori utilizzati

dall’Ufficio AI per determinarsi (riferito all’anno 2004 ma con applicazione

della tabella RSS per la Svizzera visto il cambiamento giurisprudenziale nel

frattempo avvenuto). Dimenticano però di applicare un valore non disponibile

quando hanno fissato il grado di invalidità del 30% e che l’Ufficio AI ha

applicato una riduzione del 4,6% (per salario inferiore alla media ticinese, a

quel tempo ancora possibile) e avrebbe dovuto applicare un fattore di riduzione

al reddito da invalido per i fattori di riduzione presenti (il ricorrente ha

perso l’uso del braccio sinistro a causa dell’infortunio del 5 gennaio 1993).

Per cui nel luglio 2004 essersi fondati su un

salario RSS per la Svizzera di fr. 52'578.--, riducendolo poi del 30%

(limitazione per il danno alla salute) e ulteriormente ridurlo del 15% per i

fattori di riduzione legati ai salari inferiori in Ticino e per gli ulteriori

fattori di riduzione causati dal danno alla salute, non rappresenta un errore essenziale.

Il qui ricorrente prima dell’infortunio lavorava

come autista per la ditta __________ in quanto possessore di patente di guida B

per camion.

Alla data odierna senza il danno alla salute e

con un’esperienza di oltre 5 anni, secondo il contratto collettivo OCST valido

dal 1. gennaio 2010, il signor RI 1 avrebbe percepito un salario ben superiore

a fr. 51'844.-- (salario valido per chi ha una qualifica di 5 anni e il

ricorrente ad oggi avrebbe un’esperienza ventennale).

Considerare un reddito da valido di fr. 42'900.--

per l’anno 2002 non è quindi eccessivo e anzi avrebbe dovuto essere superiore

come riconosciuto con l’arrotondamento del 3%!

Non fondandosi su un errore essenziale il calcolo

della rendita d’invalidità fissato al 30% dalla CO 1 nel luglio 2004, la

decisione su opposizione del 21 ottobre 2010 e la decisione del 25 luglio 2010

sono da annullare con il conseguente riconoscimento del diritto del signor RI 1

a percepire una rendita LAINF del 30% dal 1. luglio 2004 e il ripristino del

diritto a percepire una rendita LAINF del 30% dal 1. luglio 2010.”

(doc. I,

p. 5s.)

1.5. L’assicuratore

resistente, in risposta, ha postulato un’integrale reiezione dell’impugnativa

con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto

(cfr. doc. V).

1.6. Nel mese di

gennaio 2011, l’assicurato si è in sostanza riconfermato nelle proprie

allegazioni e conclusioni (cfr. doc. VII).

in

diritto

In

ordine

2.1. La presente

vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante

importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione

delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico

ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria

(cfr. STF 9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011 ; STF 9C_792/2007 del 7 novembre

2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio

2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002;

STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001,

pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000;

STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).

Nel

merito

2.2. Oggetto

della lite è la questione di sapere se l’amministrazione era legittimata a

riconsiderare la propria decisione di rendita del luglio 2004, in particolare a ritenere quest’ultima manifestamente errata.

2.3. L'art. 53

LPGA prevede che:

" Le

decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono

essere sottoposte a revisione se l’assicurato o l'assicuratore scoprono

successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano

essere prodotti in precedenza.

(cpv. 1)

L'assicuratore può tornare sulle

decisioni o sulle decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se

è provato che erano manifestamente errate e se la loro rettifica ha una

notevole importanza. (cpv. 2)

L'assicuratore può riconsiderare una decisione o una decisione su

opposizione, contro le quali è stato inoltrato ricorso, fino all'invio del suo

preavviso all'autorità di ricorso." (cpv. 3)

Fatti

I principi relativi alla

riconsiderazione e alla revisione processuale sviluppati dalla giurisprudenza

precedentemente alla LPGA, sono stati concretizzati all'art. 53 LPGA (cfr. DTF 133 V 50, consid. 4.1; STFA K 147/03 del 12 marzo 2004

consid. 5.3 in fine, U 149/03 del 22 marzo 2004 consid. 1.2., I 133/04 dell’8

febbraio 2005 consid. 1.2.).

Conformemente

a un principio generale valido per il diritto delle assicurazioni sociali, l'amministrazione

può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata

oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è senza dubbio errata e la

correzione ha un'importanza rilevante (STFA I 512/05 del 3 maggio 2006, consid.

3 e riferimenti confermata nella STF I 832/05 del 25 aprile 2007).

Per

giudicare se è ammissibile riconsiderare una decisione per il motivo che essa è

manifestamente errata, ci si deve fondare sulla situazione giuridica

esistente al momento in cui questa decisione è stata emanata, tenuto conto

della prassi in vigore a quel momento (DTF 125 V 383 consid. 3 con

riferimenti).

Mediante

la riconsiderazione, si corregge un’errata applicazione

iniziale del diritto, rispettivamente, un’errata constatazione derivante

dall’apprezzamento dei fatti. Un cambiamento di prassi oppure di giurisprudenza

non giustifica di principio una riconsiderazione (DTF

117 V 8 consid. 2c; 115 V 308 consid. 4a/cc).

Una

decisione è manifestamente errata, non soltanto quando è stata presa sulla base

di norme giuridiche sbagliate o inappropriate, ma anche quando delle

disposizioni fondamentali non sono state applicate oppure lo sono state in modo

inappropriato (STF 9C_181/2010 del 12 agosto 2010, consid. 3 con riferimenti).

Per motivi

legati alla sicurezza giuridica e per evitare che la riconsiderazione diventi uno strumento che consenta di riesaminare liberamente le

condizioni poste a fondamento delle prestazioni di lunga durata, l'irregolarità

deve essere manifesta. In particolare, non si può parlare di un'inesattezza

manifesta se l'assegnazione della prestazione dipende dall'adempimento di

condizioni materiali il cui esame presuppone un certo margine di apprezzamento

riguardo a certi loro aspetti o elementi, e se la decisione iniziale appare

ammissibile alla luce della situazione di fatto e di diritto. Se persistono

ragionevoli dubbi sul carattere erroneo della decisione iniziale, le condizioni

per procedere a una riconsiderazione non sono date (STF

9C_457/2008 del 3 febbraio 2009, consid. 4.2.1 con riferimento alla STF

9C_439/2007 del 28 febbraio 2008, consid. 3.1).

Nella

STFA I 406/05 del 13 luglio 2006, consid. 6, l’Alta Corte ha dichiarato

manifestamente errata la decisione formale mediante la quale l’Ufficio AI aveva

riconosciuto a un assicurato una mezza rendita di invalidità per il motivo che,

nella sua abituale professione di coiffeur, presentava un’inabilità lavorativa

del 50% (con corrispondente riduzione del reddito). Secondo il Tribunale

federale delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale)

vista l’inidoneità della professione di coiffeur a causa delle cervicalgie

sofferte, considerata l’inesistenza di elementi medici che potessero escludere

l’esercizio di un’attività adeguata e ritenuta la mancanza della volontà di

cambiare orientamento professionale, l’amministrazione avrebbe invece dovuto

esaminare se l’assicurato, sul mercato generale del lavoro, esercitando

un’attività sostitutiva, era in grado di meglio valorizzare la sua capacità

lavorativa residua.

Nella

STFA I 302/04 del 28 marzo 2006, il TFA ha ritenuto come errore manifesto

l’agire dell’Ufficio AI di aver considerato un assicurato totalmente inabile al

lavoro nella sua precedente attività, riconoscendogli quindi il diritto ad una

rendita intera, senza aver tenuto conto che dal punto di vista medico egli era

stato ritenuto abile al lavoro in attività leggere adeguate e senza procedere

alla valutazione economica mediante il raffronto dei redditi.

Nella STF

9C_181/2010 del 12 agosto 2010, consid. 6, il TF ha ritenuto la determinazione

della fattispecie manifestamente errata in quanto sprovvista di una motivazione

medica (in quel caso l’autorità cantonale aveva concluso che l’assicurato non

poteva svolgere nessuna attività anche se dagli atti medici – fatto salvo il

rinvio a un protocollo non medico e basato unicamente su dati soggettivi

forniti dallo stesso assicurato – non si poteva desumere alcunché in merito

alla capacità lavorativa in un’attività adeguata).

2.4. Il TCA

osserva che le parti sono concordi nel ritenere che la decisione di rendita del

luglio 2004 si basa su una corretta valutazione dell’abilità lavorativa residua

in attività sostitutive adeguate (70% di capacità in attività leggere dal

profilo dell’impegno fisico e non implicanti lo svolgimento di lavori al di

sopra dell’orizzontale, così come era stato stabilito dalla perizia

pluridisciplinare 7 novembre 2003 del SAM di Bellinzona, elaborata per conto

dell’Ufficio AI).

I pareri

delle parti sono invece divergenti per quanto attiene all’entità dei redditi (da

valido e da invalido) considerati dall’amministrazione al fine di determinare

il grado dell’invalidità.

Dalla

decisione 9 luglio 2004 si evince che laCO 1 aveva quantificato il reddito

da valido in fr. 3’300/mese, corrispondenti a fr. 42’900/anno.

L’assicuratore era pervenuto a tale importo applicando il salario minimo contemplato

dal CCNL dell’industria alberghiera e della ristorazione per la categoria I a far

tempo dal 1° gennaio 2004 (fr. 3’120/mese oppure fr. 40’560/anno), maggiorato

del 5% circa per tenere conto del fatto che già nel 1993 RI 1 percepiva una

retribuzione superiore al minimo previsto dal CCNL (a tal proposito, si

veda la valutazione del consulente IP del 26 aprile 2002, p. 3: “Considerata

l’attività svolta notiamo che la retribuzione si situa al di sopra dei

minimi previsti per queste funzioni dal CCL allora in vigore. (…). Già 3

anni prima l’assicurato prendeva uno stipendio di circa il 4% superiore al

minimo ’96 della classe di funzione II.” - il corsivo è del redattore).

Considerandi

Nella

decisione su opposizione impugnata, l’amministrazione sostiene che,

analogamente a quanto stabilito nel frattempo dall’UAI, il reddito da valido

avrebbe invece dovuto essere pari a fr. 40’560/anno (fr. 3’120/mese x 13 mensilità

- cfr. doc. B, p. 5).

Chiamato

ora a pronunciarsi, questo Tribunale ritiene che, perlomeno nella misura in cui

il reddito da valido è stato quantificato in fr. 42’900/anno, la decisione di

rendita non possa essere giudicata manifestamente errata ai sensi dell’art. 53

cpv. 2 LPGA.

Da una

parte, visto che a RI 1 veniva corrisposto un salario superiore a quello minimo

previsto dal CCNL già nel 1993, l’Istituto assicuratore era legittimato a

ritenere che ciò sarebbe stato il caso anche nel 2004, nell’ipotesi in cui

l’assicurato avesse continuato a lavorare alle dipendenze della ditta __________.

Dall’altra,

la sostanziale sostenibilità del dato in questione appare dimostrata anche

dall’applicazione dei valori statistici regionali riferiti al settore

alberghiero e della ristorazione. In effetti, dalla tabella TA13 risulta che un

uomo, svolgendo nel 2004 in Ticino una professione che presuppone qualifiche

inferiori in quel settore, avrebbe potuto realizzare, in media, un salario

mensile lordo pari a fr. 3'405. Riportando questo dato su 42.1 ore (durata

normale del lavoro nel settore alberghiero e della ristorazione - si veda la

relativa tabella pubblicata sul sito web dell’UFS), esso ammonta a fr. 3'583.76

oppure a fr. 43'005.12 per l’intero anno (fr. 3'583.76 x 12 mesi).

Per

determinare il reddito da invalido, la CO 1 aveva fatto capo alla

tabella TA1-Svizzera afferente all’anno 2002, operando una media tra il salario

medio che un uomo poteva percepire svolgendo un’attività semplice e ripetitiva

nel settore della produzione e il salario medio realizzato nel settore dei

servizi, donde un importo pari a fr. 4'381.50 oppure a fr. 52’578/anno. In

seguito, l’assicuratore aveva ridotto quest’ultimo reddito del 15%, e poi

ancora del 30% per tenere conto del grado di capacità lavorativa residua (70%).

Il reddito da invalido era quindi stato quantificato in fr. 31'284 (cfr. doc.

89).

Secondo

l’assicuratore resistente, il calcolo appena esposto sarebbe viziato da un

errore manifesto. Alla luce della giurisprudenza in vigore al momento in cui è

stata rilasciata la decisione di rendita (2004), il reddito da invalido avrebbe

dovuto essere determinato in applicazione dei dati statistici regionali

(anziché di quelli nazionali), concretamente della tabella TA13 (fr.

53'040/anno), senza più alcuna decurtazione se non quella derivante dalla

ridotta capacità lavorativa in attività sostitutive adeguate (- 30%). A suo

avviso, il dato corretto sarebbe dunque stato di fr. 37'217.25 (cfr. doc. B, p.

5).

Per

giudicare se la decisione di rendita del 9 luglio 2004 è o meno manifestamente

errata, occorre ricordare che all’epoca in cui è stata emanata la

giurisprudenza in materia di reddito da invalido era tutt’altro che consolidata.

Da una

parte, questa Corte - partendo dalla constatazione che l’applicazione di dati

salariali statistici validi per tutta la Svizzera si rivelava discriminante per

gli assicurati attivi nel Cantone Ticino, visto il livello salariale più basso

rispetto alla media nazionale -, applicava i valori regionali desunti dalla tabella

TA13. Dall’altra, il TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale, TF)

risultava principalmente orientato all’applicazione della tabella TA1, sebbene esso

avesse “… a più riprese, e prevalentemente in vertenze ticinesi, tutelato e

ritenuto, più o meno esplicitamente, non criticabile l’applicazione

(alternativa) della tabella TA13, che compendia i salari relativi alle grandi

regioni, per tenere conto delle differenze regionali …” (STFA U 75/03 del 12

ottobre 2006 consid. 7.5, pubblicata in SVR 2007 UV 17).

Tale

situazione è perdurata fino al 2006, anno in cui il TFA, relativamente ai dati

statistici, ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di

indicazioni economiche concrete, i dati nazionali risultanti dalla tabella TA1

dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’UFS e non i valori

desumibili dalla tabella TA13 (si veda la STFA U 75/03 succitata).

In questo

contesto, la circostanza che la CO 1 nel 2004 abbia fatto capo ai dati statistici

nazionali (tabella TA1) per determinare il reddito da invalido dell’assicurato,

anziché a quelli riferiti al Cantone Ticino, non può certo essere considerata

un errore manifesto.

Nella DTF

128.

V 174 il TFA ha però stabilito che per la commisurazione del diritto alla

rendita è determinante l’anno in cui inizia tale diritto.

In

casu il diritto alla rendita ha avuto inizio il 1° agosto 2004.

L’applicazione dei valori statistici afferenti all’anno 2002

da parte dell’assicuratore LAINF (cfr. doc. 89) è contraria a un chiaro

principio di diritto federale e, perciò, costituisce un errore manifesto che va

rettificato.

Dalla

tabella TA1 si evince che un uomo, svolgendo nel 2002 un’attività semplice e

ripetitiva in Svizzera, avrebbe potuto conseguire, mediamente, un salario

mensile lordo pari a fr. 4'557, quindi, riportandolo su 41.7 ore, a fr.

4'750.67 oppure a 57'008.04 (fr. 4'750.67 x 12 mesi).

Dopo

adeguamento all’indice dei salari nominali (si vedano i dati pubblicati sul

sito web dell’UFS), si ottiene, per il 2004, un reddito lordo annuo di fr.

58'319.22.

Siccome

la capacità lavorativa di RI 1 in attività sostitutive adeguate era limitata al

70%, il reddito appena indicato va decurtato del 30% - aspetto incontestato -,

e ammonta perciò a fr. 40'823.45 (risultato intermedio).

Sul

reddito statistico da invalido, la CO 1 aveva operato un’ulteriore riduzione

del 15% (aspetto contestato).

Secondo

il TCA, una tale decurtazione non appare manifestamente errata alla luce dei

principi che il TFA ha sviluppato al riguardo nella DTF 126 V 75. D’altronde,

l’entità della decurtazione nel quadro della fissazione del reddito da invalido

in ragione di particolari circostanze, rileva dal potere discrezionale dell’amministrazione,

ciò che non lascia spazio per l’ammissione di un errore manifesto (si veda in

proposito la giurisprudenza citata al considerando 2.3. di questa pronunzia).

Dal

raffronto dei redditi così determinati ([fr. 42'900 - fr. 34'699.93] x 100/fr.

42'900) risulta un tasso di invalidità arrotondato secondo la DTF 130 V 121 del

19%.

In esito

a quanto precede, occorre concludere che non è il principio stesso del

riconoscimento di una rendita di invalidità che era manifestamente errato nella

decisione del 9 luglio 2004, così come l’ha stabilito la CO 1, ma piuttosto l’entità

della rendita in vigore.

La rettifica

di questa decisione comporta la soppressione della rendita di invalidità del

30% e la sua sostituzione con una rendita del 19%.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

è accolto.

§ La

decisione su opposizione 21 ottobre 2010 della CO 1 è annullata.

§§ L’assicurato

ha diritto a una rendita di invalidità del 19% a contare dal 1° agosto 2004,

che va a sostituire quella del 30%.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La CO 1

verserà all’assicurato l’importo di fr. 1'500 (IVA inclusa) a titolo di

indennità per ripetibili.

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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