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Decisione

35.2011.37

Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

10 dicembre 2012Italiano55 min

Source ti.ch

Fatti

i membri di un’autorità poiché, in tal caso, nessuno all’interno di

quest’ultima potrebbe decidere sulla domanda in questione. Ciò presuppone però

che nei confronti di ogni singolo membro, siano stati fatti valere degli

specifici motivi di ricusazione, che vadano oltre la censura (di per sé

improponibile) secondo cui l’autorità in quanto tale sarebbe prevenuta:

" (…).

4.6 Zulässig sind hingegen Ausstandsbegehren gegen

sämtliche Mitglieder einer Behörde (um einen solchen Fall ging es in BGE 116 Ia 19, der von Kölz/Häner, a.a.O.,

fälschlicherweise als Beispiel für ein Ausstandsgesuch gegen eine Behörde als

solche dargestellt wird). In einem solchen Fall könnte die vom Obergericht

angenommene Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde gegeben sein, weil innerhalb der

Behörde niemand über das Ausstandsgesuch entscheiden könnte. Dies setzt

freilich voraus, dass gegen jedes einzelne Mitglied spezifische Ausstandsgründe

geltend gemacht werden, die über die (nach dem soeben Gesagten unzulässige)

Kritik hinausgehen, die Behörde als solche sei befangen (BGE

114 Ia 279, 105 Ib 304). Vorliegend hat der

Beschwerdegegner in seiner Eingabe vom 17. Mai 2005 beantragt, der Schadenfall

sei an einen anderen UVG-Versicherer zur Regulierung abzutreten und dies

einerseits generell mit der Verflechtung von Arbeits- und

Versicherungsverhältnis begründet, andererseits damit, dass die bisher in den

Fall involvierten Schadenmitarbeiter der Zürich Gefangene ihrer eigenen

vorgefassten Meinung seien. Die erste Begründung war nach dem Gesagten

unzulässig. Spezifische Ausstandsgründe gegen sämtliche Mitarbeiter der

Beschwerdeführerin wurden keine geltend gemacht. Es ist unter diesen Umständen

nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdeführerin die Eingabe - soweit

überhaupt zulässig - als Ausstandsgesuch gegen die mit dem konkreten Fall

befassten Sachbearbeiter interpretiert und behandelt hat.“

Nella concreta evenienza, in ossequio ai principi giurisprudenziali

appena citati, nella misura in cui la domanda di ricusazione era diretta contro

singoli collaboratori della CO 1 - e specificatamente contro il responsabile

del Centro di competenza danni corporali della Sede regionale per il Ticino, __________

-, il Servizio giuridico centrale della CO 1 era dunque legittimato a decidere

(per un caso analogo, si veda la STCA 35.2006.102 del 31 maggio 2007 consid.

2.4).

D’altro

canto, RI 1 non ha ricusato tutti

i funzionari della CO 1 (cosicché all’interno di questa autorità non vi

sarebbe stato più nessuno in misura di evadere la relativa domanda). In

effetti, non risulta che egli abbia fatto valere dei motivi di ricusazione nei

confronti dei membri del Servizio giuridico centrale.

Infine,

nella misura in cui - a fronte della circostanza che la convenuta é pure

assicuratrice RC dell’Ente __________ e del PD dott. __________, contro i quali

é pendente una causa civile di risarcimento per presunti errori medici -, il

ricorrente sostiene esservi una commistione di interessi fra CO 1 e __________

RC (considerando in questo senso prevenuto l’intero personale di CO 1), occorre

ritenere che la domanda di ricusazione sia in realtà diretta contro la CO 1 in quanto tale (come lo dimostra del resto il fatto che l’assicurato ha chiesto che

la sua pratica venga trasmessa a un altro assicuratore, segnatamente alla __________).

Ora, secondo un’affermata

giurisprudenza federale, una simile richiesta é inammissibile, in quanto

i motivi di ricusazione devono essere diretti contro i membri di un’autorità, e

non contro l’autorità in quanto tale (cfr. STF 8C_102/2011 del 27 aprile 2011

consid. 2.2 e riferimenti ivi citati). A questo proposito, l’Alta Corte ha

precisato che é nella natura delle cose che un assicuratore privato abbia un

proprio interesse economico a non corrispondere eccessive prestazioni.

Nonostante ciò, la legge prevede esplicitamente che tali istituti

d’assicurazione possano praticare l’assicurazione contro gli infortuni secondo

la LAINF (art. 68 cpv. 1 lett. a LAINF), procedere alla liquidazione dei danni

(art. 45ss. LAINF), nonché emanare a tale scopo delle decisioni (art. 1 LAINF

in relazione con l’art. 49 LPGA; art. 124 OAINF). La legge tiene in conto il

fatto che una persona morale di diritto privato abbia i propri interessi

economici, malgrado sia dotata di potere pubblico. Ciò é previsto dalla legge e

non può dunque costituire un motivo di ricusazione (cfr. STFA U 302/05

succitata consid. 4.3).

In esito a tutto quanto

precede, questo Tribunale ritiene che la decisione mediante la quale il Servizio giuridico centrale della CO 1 ha respinto la domanda di ricusazione presentata da RI 1, sia proceduralmente corretta.

2.2.2. Con la propria

impugnativa, l’assicurato ha elencato una serie di circostanze che, nelle sue

intenzioni, dovrebbero dimostrare la prevenzione nei suoi confronti da parte

del personale della CO 1 (cfr. doc. I, p. 50s.).

L’art. 36 cpv. 1 LPGA

recita che le persone che devono prendere o preparare decisioni su diritti o

obblighi devono ricusarsi se hanno un interesse personale nella questione o se,

per altri motivi, potrebbero avere una prevenzione.

Questa Corte rileva innanzitutto

che, nella misura in cui la domanda di ricusazione é diretta contro il direttor

__________ poiché proverrebbe “… da CO 1, settore RC, di cui era stato responsabile.”

(cfr. doc. I, p. 50), essa é in realtà rivolta contro l’autorità in quanto tale

ed é pertanto da ritenere inammissibile (cfr. la giurisprudenza federale

citata al consid. 2.2.1). In effetti, il fatto che il collaboratore in

questione avrebbe lavorato anche per il settore RC della CO 1, é direttamente

conseguente alla circostanza che la CO 1 stessa pratica contemporaneamente i

due rami d’assicurazione.

D’altra parte, il TCA

osserva che i motivi di ricusazione fatti valere dall’assicurato non vengono

imputati all’uno o all’altro dei collaboratori dell’assicuratore resistente

(fatta eccezione per quello interessante il direttor __________, di cui si é

detto in precedenza), ma genericamente rivolti contro il personale della CO 1. In ossequio alla giurisprudenza citata al consid. 2.2.1, questo modo di procedere non può essere

trattato alla stregua di una domanda di ricusazione contro tutti i

funzionari della CO 1, poiché ciò presupporrebbe che l’assicurato abbia fatto

valere degli specifici motivi contro ognuno di essi.

In queste condizioni,

l’istanza presentata da RI 1 può essere interpretata quale domanda di

ricusazione contro i collaboratori della CO 1 che hanno trattato la sua pratica

(in questo senso, si veda la STFA U 302/05 consid. 4.6, succitata), specificatamente

contro __________ (il quale ha assunto in prima persona la gestione del caso,

al più tardi, già a partire dai primi mesi del 2010).

Conformemente alla

giurisprudenza, un motivo di ricusazione deve essere invocato non

appena possibile, al più tardi però quando si ha conoscenza dell’identità

della persona obbligata a ricusarsi. Se ciò non avviene, alla

corrispondente eccezione può essere opposto il principio della buona fede (cfr.

U. Kieser, ATSG-Kommentar, Ed. Schulthess 2009, ad art. 36, n.

15, p. 492s.; in questo senso, cfr. pure STF I 907/06 del 7 maggio 2007 consid.

2.2; STFA I 450/03 del 25 novembre 2004 consid. 2.3, STFA U 222/03 del

19 luglio 2004 consid. 3, STFA I 724/01 del 23 maggio 2002; STFA I 382/01 del

30 aprile 2002; DTF 128 V 83).

Nel caso di specie, questo Tribunale constata che i motivi di ricusazione fatti valere

dall’insorgente concernono circostanze riferite al periodo precedente l’emanazione

della sentenza di rinvio del 6 settembre 2010 e, in ogni caso, precedente al

rilascio della decisione formale del 9 marzo 2011 (cfr.

doc. I, p. 50s.).

Il

ricorrente ha chiesto la ricusazione di __________, per la prima volta, solo in

sede di opposizione (doc. Z 304), quindi dopo avere ricevuto la decisione mediante

la quale é stato confermato il grado d’inabilità del 25%, malgrado egli fosse

già da tempo al corrente della sua identità (del resto, la ricusazione

dell’ispettore __________, autore del rapporto ispettivo del 25 novembre 2009, era

stata chiesta [e, in seguito, tacitamente accolta dalla __________] già nel

settembre 2010 - cfr. doc. Z 279). In questo contesto, é utile evidenziare che,

ancora nel mese di settembre 2010, era stato proprio RI 1 a chiedere che a occuparsi del prosieguo della sua pratica fosse il direttor __________ (cfr. doc.

Z 279: “L’ispezione potrà essere da lei condotta e assistita da un altro valido

collaboratore.”).

Tutto ben considerato, il

TCA ritiene che la censura di prevenzione sia stata presentata tardivamente,

quindi in violazione delle regole della buona fede, di modo che essa va

senz’altro respinta, senza che si riveli necessario valutare la fondatezza,

comunque a prima vista dubbia, dei motivi invocati a suo sostegno dall’insorgente.

Per quanto riguarda specificatamente

il fatto che il figlio del direttor __________, __________, svolge la pratica

presso lo stesso studio legale che patrocina il dott. __________ nella causa di

responsabilità civile che lo vede opposto ad __________ (cfr. doc. I, p. 51),

secondo il TCA, ciò non può validamente motivare la ricusazione del funzionario

in questione. In effetti, se é vero che il dott. __________ é rappresentato da

uno degli avvocati dello Studio __________ di __________ (avv. __________ -

cfr. doc. Z 218), occorre considerare che nessuno pretende che il lic. iur. __________

sia stato in qualche modo coinvolto nella difesa degli interessi del sanitario

appena citato e che comunque, in quanto praticante (ruolo che viene peraltro

assunto per un periodo limitato di tempo), egli non ha alcuna responsabilità

personale sugli incarti assegnatigli dal maître de stage (in proposito,

si veda l’art. 7 cpv. 1 del Regolamento sull'avvocatura del 28 ottobre 2002). Pertanto,

dopo valutazione oggettiva di tutte le circostanze, questa Corte ritiene che il

motivo invocato dall’assicurato non possa dare adito a dubbi circa

l’imparzialità di __________.

2.3. Ricorso contro la

decisione su opposizione del 21 giugno 2011

2.3.1. Sul piano formale, l’insorgente

ritiene che l’Istituto assicuratore abbia violato il suo diritto di essere

sentito, in primo luogo poiché gli sarebbe stato negata la facoltà di

sottoporre al dott. __________ dei propri quesiti peritali (cfr. doc. I, p.

39).

2.3.2. L'art. 29 cpv. 2

Cost. e l'art. 42 LPGA garantiscono alle parti il diritto d’essere sentite. Per

costante giurisprudenza, dal diritto d’essere sentito deve in particolare

essere dedotto il diritto dell'interessato di esprimersi prima della resa di

una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i

fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere

visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di

prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF

129 II 497 consid. 2.2 con

riferimenti; 126 V 130 consid. 2b con

riferimenti).

Il diritto

di essere sentito é una garanzia costituzionale di carattere formale, la cui

violazione comporta l’annullamento della decisione impugnata, a prescindere

delle possibilità di successo del ricorso nel merito (DTF 127 V 437 consid. 3d/aa,

126 V 132 consid. 2b e i riferimenti ivi citati).

Secondo la

giurisprudenza, la violazione del diritto di essere sentito - a condizione che

non sia di una particolare gravità - é sanata se la parte lesa ha la

possibilità di esprimersi dinanzi a un’autorità di ricorso che gode di un pieno

potere cognitivo. La riparazione di un eventuale vizio

deve comunque avvenire solo in via eccezionale (DTF 127 V 431 consid. 3d/aa).

Circa il diritto della

persona assicurata di esprimersi preventivamente sui quesiti che

l’amministrazione intende sottoporre al perito, in una sentenza 9C_243/2010 del

28 giugno 2011 pubblicata in DTF 137 V 210, il TF ha modificato la sua

precedente giurisprudenza (cfr. DTF 133 V 446 consid. 7.4) e ha stabilito che gli

Uffici AI, con la decisione incidentale mediante la quale ordinano la perizia,

dovrebbero in futuro sottoporre alla persona assicurata anche l’elenco dei

quesiti peritali, per una sua presa di posizione (cfr. consid. 3.4.2.9.).

Sempre in quella sede,

l’Alta Corte ha inoltre precisato che anche questa modifica giurisprudenziale,

di principio, non priva di valore probatorio quelle perizie che sono state

ordinate in ossequio ai precedenti canoni (cfr. consid. 6).

In questo senso, in una

sentenza 9C_231/2012 del 24 agosto 2012 consid. 2.2, il TF ha respinto la

censura fondata su una pretesa incompatibilità della decisione impugnata con la

nuova prassi in materia di diritti di partecipazione. Queste le considerazioni

espresse al riguardo:

" (…).

A prescindere dalla novità della contestazione,

l'ipotesi che l'operato dell'amministrazione non sia (ex post) conforme alle

più recenti direttive fissate dalla DTF 137 V 210 non significa ancora che il

giudizio impugnato debba per questo motivo essere annullato. In virtù della

prassi vigente all'epoca in cui il referto del Servizio X.________ era stato

allestito, l'assicurato non doveva infatti potere preventivamente prendere

posizione sulle domande peritali né tantomeno doveva necessariamente avere la

facoltà di sottoporre quesiti supplementari, come invece pretende ora la DTF

137 V 210 consid. 3.4.2.6 pag. 256. Per il resto, la pronuncia impugnata è

formalmente conforme alla giurisprudenza. L'esame complessivo degli aspetti

determinanti e la presa in considerazione delle censure ricorsuali dimostra che

il giudizio cantonale, nel basarsi sugli elementi probatori esistenti, e in

particolare sulla perizia del Servizio X.________ raccolta in conformità agli

standard precedenti, non è contraria al diritto federale (cfr. ad esempio

sentenza 9C_575/2011 del 12 ottobre 2011 consid. 4.2).“

2.3.3. Nel caso concreto, dalle carte

processuali si evince che, in data 29 ottobre 2010, la CO 1 ha comunicato all’avv. RA 1 l’identità del medico incaricato di eseguire la perizia (cfr. doc. Z

284).

Il 2 novembre 2010, il

patrocinatore appena citato ha dichiarato di non avere nulla da obiettare in

merito all’incarico affidato al dott. __________ e ha postulato di poter

formulare i propri quesiti al perito (cfr. doc. Z 286).

Con e-mail del 5 novembre

2010, l’amministrazione ha negato all’assicurato la facoltà di porre domande al

perito e lo ha informato che, alla luce dei considerandi della sentenza di

rinvio, il dott. __________ sarebbe stato chiamato a “… esprimersi sulla capacità

lavorativa a decorrere dal 10 agosto 2009 basandosi sulle mansioni concrete del

signor RA 1 da noi raccolte in occasione dell’incontro del 27 ottobre 2010.” (doc. Z 287).

Sempre in data 5 novembre 2010,

il rappresentante di RI 1, dopo aver preso atto delle intenzioni

dell’assicuratore ed espresso rammarico al riguardo, si é riservato il diritto

di chiedere complementi dopo la consegna del referto (cfr. doc. Z 288).

Con scritto del 9 novembre

2010, inviato in copia all’assicurato e al suo rappresentante, la CO 1 ha quindi conferito il mandato peritale al dott. __________ e lo ha invitato a “… procedere

all’accertamento medico e a pronunciarsi sulla sua capacità lavorativa a

partire dal 10.08.2009.” (doc. Z 289).

Nel corso del mese di

dicembre 2010, l’amministrazione ha trasmesso all’avv. RA 1 copia del referto

peritale elaborato dal dott. __________, concedendogli il diritto di esprimersi

sul suo contenuto e di formulare delle domande supplementari (cfr. doc. Z 295).

In data 13 gennaio 2011,

il ricorrente ha presentato un allegato d’osservazioni di 7 pagine, mediante il

quale ha censurato in più punti la perizia amministrativa e ha postulato che al

dott. __________ venissero sottoposti sei quesiti complementari (cfr. doc. Z 297, in particolare p. 5ss.).

Il 19 gennaio 2011, l’Istituto

assicuratore ha risposto alle obiezioni sollevate dall’assicurato e lo ha

informato che “… non vi é alcuna necessità di sottoporre nuovamente al citato

medico la questione di definire il grado dell’incapacità lavorativa a partire

dal 10 agosto 2009, ponendo le sue domande aggiuntive, le quali, alla luce di

quanto sopra esposto, non risultano pertinenti al caso concreto.” (doc. Z 298, in particolare p. 4).

In data 9 marzo 2011, la CO

1 ha rilasciato la decisione formale (doc. Z 302).

È dunque vero che

all’insorgente é stato impedito di esprimersi preventivamente sui quesiti da

sottoporre all’esperto incaricato dalla CO 1 (cfr. doc. Z 287), peraltro in

ossequio alla giurisprudenza in vigore a quel momento.

La questione di sapere se

ciò é costitutivo di una violazione del diritto di essere sentito non deve

essere ulteriormente approfondita in quanto, accordando al patrocinatore di RI

1 la facoltà di porre delle domande al dott. __________ in occasione del pubblico

dibattimento del 19 novembre 2012 (cfr. doc. XII, p. 3), questo Tribunale -

autorità di ricorso che gode di piena cognizione -, ha sanato

un’eventuale violazione.

D’altro canto, il fatto

che l’amministrazione si sia finalmente rifiutata di sottoporre al perito i

quesiti complementari, riguarda il valore probatorio della perizia e non il

diritto di essere sentito (cfr. STF 9C_509/2010 del 4 febbraio 2011 consid. 4.4.1: “Le recourant invoque également une

violation de son droit d'être entendu, en tant que l'office AI a rendu sa

décision sans donner suite à sa requête du 18 août 2008 qui visait à poser deux

questions complémentaires aux experts de l'Hôpital X.________. (…). La

violation invoquée par le recourant, qui concerne en réalité la valeur probante

de l'expertise, n'a pas de portée propre par rapport au grief tiré d'une

mauvaise appréciation des preuves (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1 p.

429).”).

2.3.4. Il ricorrente ravvede una

violazione del diritto di essere sentito anche nel fatto che l’amministrazione

avrebbe omesso di prendere posizione sulla sua richiesta di essere sottoposto a

una perizia psichiatrica (cfr. doc. I, p. 41s.).

Questa censura é priva di

fondamento. In effetti, già in sede di decisione formale 9 marzo 2011, la CO 1 si

era esplicitamente rifiutata di disporre un accertamento psichiatrico e, al

riguardo, aveva fornito le proprie motivazioni, prima fra tutte quella secondo

cui nella documentazione medica a disposizione non vi era alcun accenno

all’esistenza di una problematica psichica (cfr. doc. Z 302).

Anche da questo punto di

vista, non vi é dunque stata violazione del diritto di essere sentito. Diversa

é la questione di sapere se l’assicuratore ha correttamente negato la perizia

psichiatrica, questione che interessa il merito della vertenza.

2.3.5. Sempre secondo RI 1, il suo

diritto di essere sentito sarebbe inoltre stato leso in quanto

l’amministrazione non avrebbe “minimamente risposto” a una serie di domande

quali, ad esempio, “perché non si é allestita una perizia conformemente alla

prassi più recente …”, “perché non sono stati compiuti “degli accertamenti

medici più approfonditi” alla luce della prassi attuale in materia di

perizie mediche …”, “perché il dr. __________ non ha sottoposto RI 1 a un esame concreto e diretto, ma si é limitato, contrariamente alle direttive del TCA, a una

considerazione più che generica …” e “perché si fa dell’ostruzionismo e non si

vuole risolvere il “problema” di RI 1, valutando e collaborando alla

possibilità di un nuovo intervento …” (doc. I, p. 39s.).

Gli aspetti toccati

dall’assicurato riguardano la questione di sapere quale valore probatorio

riconoscere al rapporto peritale del dott. __________ e, pertanto, vanno

esaminati con il merito della lite (la questione dell’ulteriore procedere

terapeutico esula comunque dall’oggetto litigioso; al riguardo, si veda il

consid. 2.3.11. in fine del presente giudizio).

D’altro canto, con la

decisione formale (cfr. doc. Z 302), e ancor più con la decisione su

opposizione del 21 giugno 2011 (cfr. doc. Z 319, p. 4s.), l’amministrazione ha

diffusamente motivato il perché ha considerato affidabile la perizia

amministrativa.

Del resto, secondo la

giurisprudenza federale, il fatto che l’autorità non abbia risposto

esaustivamente a tutte le censure delle parti non implica necessariamente una

violazione del diritto di essere sentito; essa può infatti limitarsi alle

questioni decisive (cfr. STF 9C_610/2011 del 31 gennaio 2012 consid. 3.3.2).

Il TCA ritiene quindi che

la CO 1 abbia motivato a sufficienza le proprie decisioni, di modo che non può

esserle imputata una violazione del diritto di essere sentito.

2.3.6. Dal profilo materiale, questa

Corte é chiamata a esaminare se la CO 1 era legittimata a dichiarare RI 1 abile

al lavoro in misura del 75% a decorrere dal 10 agosto 2009, oppure no.

2.3.7. Secondo l'art.

16 LAINF, l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare a seguito

d'infortunio o di malattia professionale ha diritto all'indennità giornaliera.

Giusta

l’art. 6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità,

totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o

psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o

nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di

lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili

in un’altra professione o campo d’attività.

Nella RAMI

2004 U 529, p. 572ss., consid. 1.4., il TFA ha precisato che la definizione di

incapacità al lavoro, così come quelle d’incapacità al guadagno e d’invalidità

contenute nella LPGA, corrispondono alle definizioni e ai principi

dell’assicurazione contro gli infortuni elaborati finora dalla giurisprudenza.

La questione

di sapere se l'assicurato sia o meno incapace di lavorare in misura

giustificante il riconoscimento del diritto a prestazioni deve essere valutata

sulla base dei fatti forniti dal medico.

Spetta al

medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e

tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare

determinate funzioni.

Il medico

indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua

professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività.

Determinante

ai fini della graduazione dell'incapacità lavorativa non è comunque

l'apprezzamento medico-teorico, bensì la diminuzione della capacità di lavoro

che effettivamente risulta dall'impedimento (RAMI 1987 K 720 p. 106 consid. 2,

U 27 p. 394 consid. 2b e giurisprudenza ivi citata; RJAM 1982 n. 482 p. 79

consid. 2).

L'assicurato

che rinuncia a utilizzare la sua residua capacità oppure che non mette in atto

i provvedimenti da lui ragionevolmente esigibili per sfruttare al meglio la propria

capacità lavorativa è, ciò nonostante, giudicato per l'attività che egli

potrebbe esercitare dimostrando buona volontà.

Carenze di

volontà risultanti da un'anomalia caratteriale non sono prese in considerazione

nell'ambito dell'assicurazione infortuni: possono essere, tutt'al più,

considerate nell'ambito dell'assicurazione malattia se la loro causa é da

ricercare in un'affezione patologica (DTF 101 V 145 consid. 2b; 111 V 239

consid. 1b e 2a; RAMI 1986 p. 56; 1987 p. 105 consid. 2;

1987 p. 393 consid. 2b; 1989 p. 106 consid. 1d; Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire

de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 91).

2.3.8. Con la

sentenza 35.2010.29+42 del 6 settembre 2010, accertato che alla documentazione

medica agli atti, segnatamente alle certificazioni dei dottori __________ e __________,

non poteva essere riconosciuto un valore probatorio sufficiente, il TCA ha retrocesso

gli atti all’assicuratore resistente affinché disponesse “… - una volta

chiarito quali mansioni concrete incombono a RI 1 quale titolare dell’omonima

fiduciaria -, degli accertamenti medici più approfonditi in merito alla sua

capacità lavorativa a decorrere dal 10 agosto 2009 …” (doc. Z 273, p. 14ss.).

Dando seguito a quanto

ordinatole dal Tribunale, l’amministrazione ha dapprima organizzato un

sopralluogo presso la __________, a cui hanno preso parte, oltre ai funzionari

Considerandi

della CO 1, l’assicurato e il proprio patrocinatore.

In quell’occasione, é

stato stilato un rapporto, sottoscritto da tutti i partecipanti.

Questo, in particolare, il

contenuto del documento in questione:

" (…).

4.

Descrizione di una giornata tipo

07.

-07.45 - ritiro posta presso ufficio postale __________ (300 m)

07.

-08.15 - apertura e smistamento della corrispondenza

08.

-08.30 - incasso affitto tramite banking (accesso alle varie

banche tramite internet), espletate le formalità di accesso, si scaricano i

file, in seguito ci si sconnette dalle varie banche e si accede al programma

immobiliare per contabilizzare gli incassi.

08.

-12.00 registrazioni contabili (riordino documentazione

consegnata dal cliente, controllo dei saldi dei conti, allestimento del

bilancio, tutto ciò comporta classificazione nei vari classificatori),

chiusure, allestimento dichiarazioni imposte (tutte attività svolte tramite

supporto informatico), telefonate in entrata e in uscita per ca 30 minuti,

contatto con i clienti ca 30 minuti.

13.

-18.00 oltre alle attività già svolte alla mattina si

aggiungono queste attività amministrative: colloqui, rapporti, discussioni con

il personale (ca 1 ora al giorno), sottoscrizione corrispondenza. Consegna

corrispondenza presso ufficio postale.

Svuotatura cestini e ordine sulle scrivanie.

5.

Attività straordinarie che non rientrano nella giornata

tipo

Partecipazione alle assemblee condominiali (ca 30 all’anno per una

durata di ca 1,5 ore cadauna), pulizia autorimesse, sopralluoghi per

sfratti-traslochi (ca 2-3 all’anno = ca 4-5 gg lavorativi), partecipazione ad

inviti (ca 1 volta al mese).

6.

Utilizzo giornaliero di strumenti di lavoro

Il computer resta acceso tutta la giornata ma lo utilizzo

mediamente durante ca 5-6 ore.

Preciso che nell’allestimento dell’attività d’ufficio (vedi sopra)

mi é indispensabile l’uso in continuazione della tastiera e del mouse.

Calcolatrice, telefono, affrancatrice, bucatrice, stampante,

fotocopiatrice, macchina fotografica, evidenziatori, penne, righe, macchina del

caffè, cartella, uso del veicolo - cambio automatico.”

(doc. Z 283)

La CO 1 ha quindi disposto l’allestimento di una perizia medica, affidandone l’incarico al dott. __________,

spec. FMH in ortopedia e chirurgia ortopedica (cfr. doc. Z 289).

La visita peritale ha

avuto luogo in data 23 novembre 2010 (doc. ZM 80, p. 1).

Il dott. __________ ha

diagnosticato degli esiti di frattura-osteosintesi con lussazione del gomito

destro e impianto di protesi del capitello radiale, degli esiti dopo

asportazione del materiale di osteosintesi ed artrolisi, degli esiti da

trattamento da frattura da stress dell’ulna trattata conservativamente, come

pure un’artrofibrosi del gomito destro con importante limitazione funzionale

(doc. ZM 80, p. 3).

In merito al grado di

capacità lavorativa a contare dal 10 agosto 2009, lo specialista consultato dall’amministrazione,

presa conoscenza delle risultanze del sopralluogo del 27 ottobre 2010, si é

espresso nei termini seguenti:

" (…).

In particolare alla domanda sulla capacità lavorativa dal

10-8-2009 il paziente con certificato del Dr. __________ del 19.6.2009 era

stato giudicato abile al 50% dal 23.6.2009. Con certificato sempre del Dr. __________

del 9.7.2009 il paziente era stato giudicato abile al 75% dal 10.8.2009.

Il paziente sogg. mi riferisce che la situazione da tale data non

é cambiata sostanzialmente dal punto di vista algico e dal punto di vista della

funzionalità del gomito.

Le numerose fisioterapie non hanno portato a nessun miglioramento

ma non viene annoverato neppure un sostanziale peggioramento.

In occasione delle visite specialistiche alla Clinica __________ e

all’Ospedale di __________ e ultimamente da parte del Dr. __________ non viene

apportata nessun modifica a questa capacità lavorativa. Penso quindi che la

capacità lavorativa del 75% possa essere sostanzialmente confermata fino alla

data odierna.

Per valutare l’ulteriore capacità lavorativa l’assicurazione __________

mi ha sottoposto un dettagliato mansionario concernente l’attività lavorativa

del Signor __________ in qualità di fiduciario-contabile presso la ditta

fiduciaria __________ - __________ - __________ di cui il signor __________ é

azionista unico.

Da tale mansionario risulta che (…).

Ora, dopo aver valutato tutte queste mansioni specificate in modo

ben dettagliato si può dire che non vi sia nessuna di queste attività che il

signor RI 1 non possa svolgere in misura normale.

È evidente tuttavia che queste attività vengono svolte con una

maggiore lentezza, eventualmente delle pause, la necessità di correggere degli

errori scritti al computer come da lui stesso specificato, ciò che comporta

quindi una perdita di tempo ed una diminuzione della produttività che

abbondanzialmente si può valutare nel 25%.

Ritengo quindi, rispondendo alla vostra domanda, che il signor RI

1.

risulti inabile al lavoro nella misura del 25% dal 10.8.2009 fino alla data

odierna per le motivazioni sopracitate e che tale inabilità lavorativa

rimanga invariata fino alla data del probabile intervento a cui il paziente

esprime il desiderio di sottoporsi per migliorare la sua situazione fisica.”

(doc. ZM 80, p. 4 - il

corsivo é del redattore)

2.3.9

In data 19 novembre 2012, il

dott. __________ é stato sentito quale teste dal Presidente del TCA.

In quella sede, il dott. __________

ha innanzitutto ricordato di “… essere stato medico circondariale della __________

al 100% negli anni 1980-‘81 e di esserlo tuttora al 40%. È inoltre perito per

l’AI, quindi effettua diverse perizie in questo ambito.” Su domanda del

rappresentante dell’assicurato, egli ha inoltre chiarito di avere effettuato in

tutta la sua carriera solo alcune perizie - “5 o 6, probabilmente” - per conto

dell’assicurazione RC CO 1, evidenziando di non essere un perito di

quest’ultima (doc. XII, p. 1 e 3).

Il teste ha quindi dichiarato

di aver elaborato il proprio referto avendo a disposizione il rapporto

allestito in occasione del sopralluogo del 27 ottobre 2010, documento da lui ritenuto

contenere sufficienti elementi per valutare con cognizione di causa la capacità

lavorativa (“Il presidente del TCA chiede al dr. __________ se ha redatto la

sua valutazione, per quel che concerne gli aspetti dell’attività lavorativa

concreta, soltanto sulla base del mansionario che aveva ricevuto

dall’assicuratore o se ha discusso di ogni elemento con il sig. RI 1. Il dr. __________

risponde di non ricordare questo aspetto, ma che comunque disponeva di

elementi sufficienti per arrivare a questa conclusione senza bisogno di porre

delle domande.” - il corsivo é del redattore) e, d’altra parte, dopo

lettura di alcuni estratti della sua perizia, ne ha confermato le conclusioni (doc.

XII, p. 2).

Rispondendo al Presidente

del TCA, il quale gli ha chiesto se la conclusione “penso quindi che la

capacità lavorativa del 75% possa essere sostanzialmente confermata fino alla

data odierna” fosse “… strettamente collegata al fatto che il dr. __________

aveva accertato una capacità lavorativa del 75% dal 10.8.2009.”, il dott. __________

ha affermato che “… oltre al dr. __________ anche il dr. __________ era

arrivato a questa conclusione e che né i medici della Clinica __________ né

quelli dell’Ospedale di __________ hanno modificato questo risultato, per cui

non ha ritenuto di discostarsi da tale valutazione per quel che riguarda il

passato. Il dr. __________ rileva che a questa conclusione é giunto anche per

il fatto che durante la visita l’assicurato ha sostenuto che la situazione da

allora non era cambiata.” (doc. XII, p. 2).

Chiamato a spiegare in che

modo é giunto a sostenere che il ricorrente sarebbe in grado di svolgere la

propria professione di fiduciario, con un discapito di rendimento del 25% in

ragione di una minore velocità di esecuzione, lo specialista interpellato dalla

__________, dopo consultazione dei propri appunti, ha indicato di avere

considerato mansioni senza riduzione di rendimento, la posta, i rapporti e i

colloqui con la clientela nonché le telefonate. Per contro, egli ha ammesso una

riduzione del 25% in relazione all’utilizzo del computer, la quale, debitamente

ponderata, corrisponde a una riduzione del 15/20%. Tenendo conto inoltre che

l’assicurato svolge anche altre attività (ad esempio, le assemblee condominiali

con necessità di redigere un verbale), il dott. __________ ha concluso per

un’incapacità lavorativa del 25%, “calcolata in modo abbondanziale” (doc. XII,

p. 2).

In corso d’udienza, il

patrocinatore dell’assicurato ha prodotto un rapporto del dott. __________,

spec. FMH in chirurgia della mano e in chirurgia ortopedica e traumatologica,

dal quale emerge in particolare che, a margine della consultazione del 28

settembre 2012, era stata misurata, a livello del gomito destro, una flessione

di 0-25-80° e una pro-supinazione di 75-0-75° (cfr. doc. XII 1).

Interpellato al riguardo,

il dott. __________ ha precisato che “… uno dei due aspetti é ininfluente, nel

senso che un deficit di pro-supinazione di 5 gradi é ininfluente (io avevo

fissato tale grado all’80 mentre il dr. __________ lo fissa al 75). Invece

sembra che vi sia un peggioramento per quel che riguarda il deficit della

flessione che da me era stata valutata in 100°, mentre il dr. __________ la

valuta a 80 gradi.” (doc. XII, p. 3).

2.3.10

Per costante giurisprudenza,

in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo

l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che

precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il

diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U

259/02 dell'8 luglio 2003, consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die

Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).

Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV 10, p. 33ss. e RAMI 1999 U 356,

p. 572), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da

medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto valore

probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente

motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere

degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che

il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore,

non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento

(cfr. anche Pratique VSI 2001 p. 108ss.).

Per

quel che riguarda le perizie allestite da specialisti esterni

all'amministrazione, il TFA ha pure loro riconosciuto pieno valore

probante, fintantoché non vi sono degli indizi concreti che facciano dubitare

della loro attendibilità (cfr. STFA U 168/02 del 10 luglio 2003; DTF 125 V 353,

consid. 3b/bb).

In

una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465, il

Tribunale federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può

fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle

dipendenze dell’amministrazione, a condizione che non sussista dubbio alcuno a

proposito della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti.

Sempre secondo l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli

assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei

medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra

questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le

certificazioni dei medici curanti.

2.3.11

Chiamato a pronunciarsi nella

concreta evenienza, questo Tribunale osserva che, in base al tenore della

sentenza di rinvio del 6 settembre 2010, l’amministrazione era chiamata, dapprima,

ad accertare il mansionario di RI 1 presso l’omonima fiduciaria, in seguito, a

disporre un approfondimento specialistico e, infine, a decidere di nuovo

sull’entità dell’inabilità lavorativa a partire dal 10 agosto 2009.

Per quanto riguarda il

primo aspetto, il TCA aveva stabilito che - trovandosi ancora in regime di

prestazioni di corta durata -, l’entità dell’incapacità lavorativa avrebbe

dovuto essere “… valutata considerando le mansioni che l’assicurato é concretamente

chiamato a compiere nell’esercizio della sua abituale professione … “ (doc.

Z 273, p. 15).

Al riguardo il TCA

constata che il rapporto del 27 ottobre 2010 é il risultato di un sopralluogo

sul posto di lavoro dell’insorgente, effettuato in contradditorio, vista la

presenza dell’assicurato stesso e del suo patrocinatore. Esso é stato

sottoscritto da tutti i partecipanti, compresi RI 1 e l’avv. RA 1, i quali ne hanno

in tal modo condiviso il contenuto (cfr. doc. Z 283).

Secondo questa Corte, il

documento in questione, nella misura in cui vi sono descritte in maniera

puntuale le mansioni che incombono concretamente all’assicurato e la loro

rispettiva durata sull’arco della giornata lavorativa, costituisce una valida

base per la valutazione della capacità lavorativa da parte dello specialista

incaricato dalla CO 1. Ciò é stato d’altronde esplicitamente confermato anche

dallo stesso perito in occasione della sua audizione del 19 novembre 2012 (cfr.

doc. XII, p. 2). Inoltre, va segnalato che, allorquando l’assicuratore ha

comunicato al rappresentante dell’insorgente la propria intenzione di affidare

il mandato peritale al dott. __________, precisandogli che a quest’ultimo

avrebbe sottoposto “… oltre agli incarti medico e amministrativo, il

rapporto inerente le mansioni dell’assicurato raccolte il 27 ottobre 2010.” (doc. Z 284 - il

corsivo é del redattore), l’avv. RA 1 non aveva sollevato obiezioni di sorta

(cfr. doc. Z 286).

In merito al secondo

aspetto, con la pronunzia di rinvio, il TCA aveva ritenuto di non poter

decidere la vertenza facendo capo alla documentazione medica a sua

disposizione. Da una parte, il chirurgo ortopedico dott. __________ si era

pronunciato sul grado di abilità lavorativa a partire dal 10 agosto 2009, sulla

base di una mera previsione. Dall’altra, né lo stesso dott. __________ né il

medico fiduciario dell’assicuratore avevano tenuto conto di quanto emerso, dal

profilo diagnostico, in occasione delle consultazioni presso la Clinica __________

e la Clinica di chirurgia ortopedica dell’Ospedale cantonale di __________ (cfr.

doc. Z 273, p. 14s.).

Attentamente esaminato il

referto peritale 16 dicembre 2010 del dott. __________ (doc. ZM 80), va osservato

che quest’ultimo ha ricostruito l’anamnesi dell’assicurato (considerando anche

gli esiti delle consultazioni eseguite a __________, __________ e presso il

dott. __________, spec. FMH in chirurgia della mano e in chirurgia ortopedica e

traumatologia), ha raccolto le sue dichiarazioni a proposito dei dolori risentiti

e delle limitazioni riscontrate nell’espletamento delle mansioni professionali,

rispettivamente nella quotidianità, ha descritto lo status a livello

degli arti superiori, procedendo alle usuali misurazioni per valutarne la

funzionalità (da sottolineare che l’esperto non ha riscontrato “… alcun segno

di risparmio dell’arto superiore destro, anzi, in confronto alle misurazioni

fatte dal dr. __________ in data 1.9.2009, si nota che le circonferenze del

braccio destro sono aumentate risultando ora praticamente simmetriche.”), ha formulato

la propria diagnosi (che coincide con quella posta dagli altri specialisti) e,

infine, tenuto conto del mansionario descritto in occasione del sopralluogo del

27.

ottobre 2010, ha concluso che RI 1 era ed é in grado di svolgere la propria

professione di fiduciario, però con un discapito di rendimento del 25% in

ragione di una minore velocità di esecuzione.

In sede di udienza 19

novembre 2012, il dott. __________ ha confermato - sotto la comminatoria di cui

all’art. 307 CPS - le conclusioni contenute nel proprio referto peritale,

fornendo pure convincenti precisazioni a proposito delle modalità con le quali

é stato quantificato il discapito di rendimento derivante dal danno alla salute

infortunistico (cfr. doc. XII, p. 2).

Con la propria impugnativa,

l’assicurato ha sollevato alcune obiezioni, con l’intenzione di sminuire il

valore probatorio della perizia amministrativa (cfr. doc. I, p. 45ss.).

In primo luogo, a

proposito dell’affermazione secondo cui il dott. __________ avrebbe preso per

buona la precedente analisi del dott. __________, sebbene nel frattempo invalidata

(cfr. doc. I, p. 45), il TCA rileva che, in occasione della sua audizione

testimoniale, il chirurgo ortopedico interpellato dalla CO 1 ha effettivamente riconosciuto - trattandosi del periodo precedente la visita peritale -, di aver

fatto capo alle valutazioni dei dottori __________ e __________. Egli ha però pure

precisato che tali valutazioni non erano state messe in discussione né dai

sanitari della __________ né da quelli dell’Ospedale __________ di __________ e,

soprattutto, che era stato il ricorrente stesso a dichiarare che, rispetto alla

situazione refertata dal dott. __________, le sue condizioni di salute erano

rimaste stabili (cfr. doc. XII, p. 2 e doc. ZM 80, p. 3: “Il paziente sogg.

mi riferisce che la situazione da tale data non é cambiata sostanzialmente

dal punto di vista algico e dal punto di vista della funzionalità del gomito.

Le numerose fisioterapie non hanno portato a nessun miglioramento ma non viene

annoverato neppure un sostanziale peggioramento.” - il corsivo é del

redattore).

Ora, visto che la

situazione a livello dell’arto superiore destro, per ammissione dello stesso

assicurato, non era migliorata rispetto a quella refertata dai dottori __________

e __________, il dott. __________ poteva senz’altro ritenere che il discapito

di rendimento da lui stabilito a margine della visita peritale del novembre

2010.

per il periodo successivo, fosse applicabile anche al passato (e, dunque,

avallare le pregresse valutazioni).

L’insorgente non può

essere seguito nemmeno quando pretende che il rapporto relativo al sopralluogo

esperito sul posto di lavoro, non costituirebbe una base di valutazione

sufficientemente affidabile. A suo avviso, il perito non avrebbe dovuto

prescindere da una “simulazione dell’attività giornaliera”, siccome “se per uno

specialista é facile, forse, riconoscere l’attività e i relativi deficit di un

muratore, diversamente lo é per un fiduciario con mansioni miste

dirigenziali-lavorative come il ricorrente, …” (doc. I, p. 46s.).

Innanzitutto, come già rilevato

in precedenza, in sede di udienza il dott. __________ ha confermato che gli

elementi contenuti nel rapporto afferente al sopralluogo erano sufficienti,

tanto che egli non ha avuto necessità di porre delle ulteriori domande all’assicurato

(cfr. doc. XII, p. 2). Del resto, il documento in questione - redatto in

contradditorio e sottoscritto da RI 1 e dal suo avvocato -, descrive nel

dettaglio una giornata di lavoro tipo, come pure quelle attività che si

presentano sporadicamente. In queste condizioni, il TCA non vede il motivo per

cui tali informazioni non dovrebbero bastare per valutare l’abilità lavorativa

dell’assicurato, né quello per cui uno specialista in ortopedia e in chirurgia

ortopedica con una grande esperienza nella medicina assicurativa (e quindi

anche nella valutazione dell’esigibilità lavorativa - si veda, in proposito,

quanto da lui stesso precisato in udienza, cfr. doc. XII, p. 1), qual é il

dott. __________, dovrebbe incontrare delle difficoltà a immaginare il genere

di mansioni che é chiamato a svolgere un fiduciario (tanto più che, nel caso di

specie, il sanitario consultato dalla CO 1 aveva a sua disposizione un’accurata

descrizione dell’attività lavorativa di RI 1) e a individuare i relativi

impedimenti risultanti dal danno infortunistico.

Tenuto conto di quanto

precede, questa Corte ritiene che gli accertamenti compiuti dalla CO 1 siano

stati sufficienti per consentire un’affidabile valutazione della capacità lavorativa

dell’insorgente.

Inoltre, quando il

ricorrente fa presente che “l’apparente maggior lentezza nell’uso del mouse del

computer, per esempio, cumulato sull’arco di una giornata porta via un

determinato tempo rispetto a una persona normale. (…). Cumulati questi tempi

morti sull’arco di una settimana si arriva senz’altro a un tempo

considerevole.” (doc. I, p. 46), egli pare dimenticare che il dott. __________

ha riconosciuto l’esistenza di un’incapacità lavorativa del 25%, proprio per

tenere conto del discapito di rendimento da lui fatto valere (in effetti, così

come da lui stesso spiegato in occasione della sua audizione testimoniale, per

le difficoltà incontrate nell’utilizzo del computer, egli ha ritenuto un

discapito di rendimento del 25% - cfr. doc. XII, p. 2).

Per quanto riguarda il

rimprovero secondo cui l’assicuratore resistente ha omesso di approfondire le

condizioni di salute psichica dell’assicurato, nonostante egli avesse

sollecitato l’esecuzione di una perizia (cfr. doc. I, p. 47s.), a mente del

TCA, la CO 1 non aveva motivo di procedere a un simile atto istruttorio, visto

che non risulta che l’assicurato abbia mai prodotto una certificazione

specialistica attestante l’esistenza di disturbi anche a quel livello. Dalla

documentazione prodotta nella causa parallela in materia di assicurazione per

l’invalidità (inc. n. 32.2011.311), si evince soltanto che RI 1 ha consultato lo psichiatra dott. __________ in due occasioni nel corso del 2009, che l’ultimo

appuntamento (fissato per il dicembre 2009) era stato disdetto da lui e che da

allora lo specialista in questione non lo ha più né visto né sentito (cfr. doc.

18).

Per quanto concerne i

quesiti che l’assicurato avrebbe voluto che fossero sottoposti al dott. __________

(cfr. doc. Z 297, p. 5ss.), questa Corte condivide il parere della CO 1 secondo

cui essi o non risultano pertinenti a dipendenza dell’oggetto litigioso, o

riguardano aspetti che già trovano risposta nel rapporto del 16 dicembre 2010 (cfr.

doc. Z 319, p. 4). Del resto, é utile segnalare che, sebbene gli sia stata espressamente

concessa la possibilità di interrogare il dott. __________, il patrocinatore

dell’insorgente si é di fatto limitato a chiedere una sua presa di posizione

sul contenuto del rapporto 28 settembre 2012 del dott. __________. In

particolare, l’avv. RA 1 ha rinunciato a porre al perito delle domande relative

al referto del dott. __________ __________ (cfr. allegato al doc. Z 297),

precisando al riguardo che “… quel documento era in relazione al tema degli

errori medici e non era relativo alla capacità lavorativa.”, rispettivamente

che “… questo aspetto é oggi superato viste le conclusioni che figurano nel

rapporto del dr. __________ del 28 settembre 2012.” (doc. XII, p. 3).

Alla luce di tutto quanto

precede, il rapporto del dott. __________, specialista proprio nella materia

che qui interessa, presenta tutti i requisiti posti dalla giurisprudenza

affinché a un apprezzamento medico possa essere riconosciuta piena forza

probatoria (cfr. RJJ 1995 p. 44; RAMI 1991 U 133 p. 311ss. consid. 1b). Ne

discende che - vista anche l’assenza di pareri specialistici divergenti (il

dott. __________, autore di una perizia di parte prodotta nell’ambito della

causa civile di risarcimento, non si é pronunciato sul grado di capacità lavorativa

dell’assicurato) -, non vi é alcuna valida ragione per cui questo Tribunale

debba scostarsi dalle conclusioni dell’esperto.

Il TCA rileva inoltre che

la valutazione espressa dal dott. __________ di un’incapacità lavorativa del

25% nell’abituale attività lavorativa dell’insorgente, risulta plausibile anche

alla luce dei precedenti giurisprudenziali riportati qui di seguito,

riguardanti assicurati che accusavano limitazioni nell’utilizzo degli arti

superiori.

Ad esempio, in una

sentenza inedita del 12 novembre 1996 nella causa I., il TFA ha ritenuto

realistica la possibilità di mettere a frutto la restante capacità lavorativa

in attività alternative, trattandosi di un assicurato cinquantacinquenne che -

a causa dei postumi infortunistici interessanti, in particolare, la spalla

destra - era impedito nel sollevare pesi superiori ai 10 kg lungo tutto l'asse corporeo. La mobilità era ridotta di 2/3, certi movimenti non erano più

possibili, come ad esempio, il sollevamento del braccio oltre i 60°, di modo

che il braccio destro poteva unicamente servire come aiuto per il braccio

adominante.

In una sentenza 35.1997.23

dell'11 settembre 2000 - integralmente confermata dal TFA con sentenza U 449/00

dell'8 maggio 2002 -, questo Tribunale ha dichiarato totalmente abile in

attività sostitutive confacenti, specificatamente in

professioni nell'esercizio delle quali la mano sinistra, adominante, avesse

funzione ausiliaria, un'operaia che, secondo l'avviso dei medici, presentava

una mano sinistra infortunata praticamente inutilizzabile, fatta eccezione per

delle prese a tre dita senza forza.

Il TFA é pervenuto alla

medesima conclusione in una sentenza U 240/99 del 7 agosto 2001, parzialmente

pubblicata in RAMI 2001 U 439, p. 347ss., concernente un assicurato di

professione autista che, a causa dei disturbi e dei deficit funzionali

all'estremità superiore destra, è stato dichiarato in grado di svolgere a tempo

pieno lavori manuali molto leggeri, che non richiedono l'impiego di forza con

la mano destra, e il sollevamento di pesi superiori ai 2 kg (e pertanto ritenuto praticamente monco di una mano).

In una sentenza 35.2002.88

del 14 aprile 2003, questa Corte ha giudicato completamente abile in attività

leggere dal profilo dell'impegno fisico, comportanti in prevalenza dei compiti

di sorveglianza, un assicurato che, a causa di un, citiamo: "importante

deficit funzionale e ipotrofia muscolare all'emicinto scapolare destro.

Flessione attiva 100°, abduzione 90° solo con il gomito flesso, rotazione interna

solo fino all'altezza del trocantere. Ipersensibilità nella regione del

deltoide in corrispondenza del territorio di innervazione del nervo

ascellare", il medico di fiducia dell'assicuratore aveva ritenuto,

citiamo: "… limitato nelle attività lavorative che richiedono l'ingaggio

dell'arto superiore destro al di sopra della vita, scostato dal tronco, così

come nei movimenti di rotazione. Limitato l'uso di utensili, rispettivamente,

macchinari vibranti e contundenti. Trasporto di pesi possibile solo con il braccio

pendente, sollevamento di pesi solo al massimo fino al di sotto della vita,

tenendo l'arto superiore destro accostato al tronco." (cfr. STCA succitata

consid. 2.6.).

In un giudizio I 27/06 e U

18/06 del 24 agosto 2006 consid. 5.2.3, il TFA ha considerato in grado di

svolgere a tempo pieno semplici mansioni di sorveglianza, rispettivamente, di

controllo, così come lavori in un chiosco nonché attività ausiliarie nel campo

della gastronomia o in un magazzino, un assicurato, nato nel 1948, che soffriva

di dolori cronici alla spalla destra con irradiazione al braccio destro, di

un’importante rottura della cuffia dei rotatori a destra (con rottura completa

del tendine dei muscoli sovra- e infraspinato, rottura parziale del tendine

sottoscapolare e lussazione del tendine del bicipite), di un’artrosi

dell’articolazione acromio-claveare e di una persistente pseudoparalisi del

braccio destro (diagnosi differenziale: spalla congelata post-traumatica).

Infine, ma non da ultimo,

va sottolineato che, allorquando il Presidente del TCA gli ha chiesto, per due

volte, se attualmente lavorasse in misura del 50%, RI 1 si é limitato a

descrivere i disturbi da lui ancora accusati e a sostenere che vi sono

effettivamente “… delle attività che non gli conviene più fare, ad esempio le

dichiarazioni d’imposta che effettuava il sabato o la domenica e che fatturava

ai clienti in modo molto basso (CHF 120.-) e che avevano un senso quando poteva

fare tutto lui stesso.” (doc. XII, p. 5).

In conclusione, il TCA ritiene quindi dimostrato, perlomeno secondo il criterio

della verosimiglianza preponderante, caratteristico del settore della sicurezza

sociale (cfr. DTF 125 V 195 consid. 2 e riferimenti; cfr., pure, Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p.

320.

e A. Rumo-Jungo,

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz

über die Unfallversicherung, Zurigo 2003, p. 343), che RI 1 ha ritrovato una capacità lavorativa del 75% a contare dal 10 agosto 2009. La CO 1 era

pertanto legittimata, da quella data, a versare delle indennità giornaliere

corrispondenti a un’inabilità del 25%.

Posto che la data di

emanazione della decisione su opposizione impugnata (in casu, il 21 giugno

2011) segna il limite temporale del potere cognitivo del giudice delle

assicurazioni sociali (cfr. DTF 130 V 140 e 129 V 4), esula dalla presente

vertenza la questione di sapere se il peggioramento attestato dal dott. __________

in occasione del consulto del settembre 2012, abbia o meno un’incidenza sul

grado d’incapacità lavorativa dell’assicurato, così come quella di sapere se dal

noto intervento operatorio vi sia da attendersi un sostanziale miglioramento delle

sue condizioni di salute (con conseguente miglioramento della sua abilità

lavorativa) (al riguardo, si veda il doc. XII, p. 3s.: “I rappresentanti

dell’assicurazione chiedono di porre al teste una domanda in relazione agli

effetti sulla capacità lavorativa di un eventuale intervento chirurgico. Il

presidente del TCA rileva al riguardo che la presente vertenza è limitata

alla situazione esistente al momento in cui è stata emessa la decisione su

opposizione e per quel che riguarda l’evoluzione futura, in particolare alla

luce del rapporto del 28 settembre 2012 del dr. __________ il perito dovrà

essere interpellato in altra sede.” - il corsivo é del redattore). RI 1 ha

del resto già chiesto all’amministrazione di pronunciarsi, mediante l’emissione

di una nuova decisione formale, sul preteso aggravamento delle sue condizioni

di salute (cfr. allegato al doc. XIII).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso contro la

decisione su opposizione del 21 giugno 2011 é respinto.

2. Il ricorso contro la

decisione incidentale del 21 giugno 2011 é respinto.

3. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

4. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti