Guadagno assicurato su cui calcolare la rendita. Art. 24 cpv. 1 OAINF dichiarato inapplicabile ad assicurata che, durante l'anno precedente l'infortunio, si era ritrovata in disoccupazione parziale ma

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Numero d'incarto:

35.2012.92

Data decisione, Autorità:

26.09.2013, TCA

Titolo:

Guadagno assicurato su cui calcolare la rendita. Art. 24 cpv. 1 OAINF dichiarato inapplicabile ad assicurata che, durante l'anno precedente l'infortunio, si era ritrovata in disoccupazione parziale ma non si era iscritta al collocamento nel suo Stato di residenza (Italia)

GUADAGNO ASSICURATO

art. 15 cpv. 1 LAINF

art. 15 cpv. 2 LAINF

art. 15 cpv. 3 LAINF

art. 22 cpv. 4 OAINF

art. 24 cpv. 1 OAINF

Raccomandata

Incarto n.

35.2012.92

mm/DC/sc

Lugano

26 settembre

2013

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

composto dei

giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Maurizio Macchi, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 16 novembre 2012

di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 16

ottobre 2012 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione contro gli

infortuni

ritenuto, in

fatto

1.1. In data 11

ottobre 2010, RI 1, dipendente a tempo parziale della ditta __________ di __________

in qualità d’impiegata e, perciò, assicurata d’obbligo contro gli infortuni

presso la CO 1, é caduta lamentando un trauma alla mano sinistra.

A causa

di questo evento, ella ha riportato, secondo il rapporto 10 novembre 2010

dell’Ospedale regionale di __________, la frattura della falange basale del IV.

e V. dito della mano sinistra (cfr. doc. 8).

L’Istituto

assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto

regolarmente le prestazioni di legge.

1.2. Alla

chiusura del caso, con decisione formale del 18 giugno 2012, la CO 1 ha posto RI 1 al beneficio, segnatamente, di una rendita d’invalidità del 23%, calcolata su un

guadagno assicurato di fr. 32'943.05 (cfr. doc. 62).

A seguito

dell’opposizione interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurata (cfr. doc.

64 e doc. 66), in data 16 ottobre 2012, l’amministrazione ha confermato il

contenuto della sua prima decisione (cfr. doc. 72).

1.3. Con

tempestivo ricorso del 16 novembre 2012, RI 1, sempre rappresentata dall’avv. RA

1, ha chiesto che il guadagno assicurato ai fini del calcolo della rendita di

invalidità venga fissato in fr. 65'000.

A

sostegno della propria pretesa ricorsuale, ella ha sviluppato le considerazioni

seguenti:

"

(…).

La signora RI 1 é stata assunta a tempo pieno,

per lavorare a tempo pieno.

Giacché la __________ __________ é una piccola

ditta, fa capo a dei collaboratori a tempo parziale, alfine di ottimizzare le

risorse umane.

Soltanto dopo l’assunzione dell’assicurata ci si

é resi conto che parte del suo impiego lavorativo era superfluo. Per questo

motivo le si é proposta la riduzione dell’attività. Lei vi ha aderito, né le

restata altra soluzione. L’impegno era comunque quello che lei riprendesse

quanto prima a lavorare in misura completa, ciò che é poi occorso in tempi non

sospetti circa un anno dopo.

Nel frattempo l’assicurata non si é iscritta

all’assicurazione disoccupazione poiché non ne aveva il diritto risiedendo in

Italia, quindi non disponendo del proprio domicilio in Svizzera. Neppure il

datore di lavoro ha creduto di poter far capo alle indennità per lavoro

ridotto, cui non ha mai pensato e neppure credeva poter averne la possibilità

effettiva. Tanto più che ben difficilmente nel contesto di una verifica di

natura amministrativa avrebbe potuto comprovarne l’esigibilità tecnica.

Per quanto ne é della circostanza che tra le

parti sia stato conchiuso un nuovo contratto di lavoro di data 14.9.2012, ci

pare invero di scarsa, per non dire nulla pregnanza. Con la sottoscrizione del

medesimo le parti hanno inteso confermare la ripresa dell’attività lavorativa

in misura completa, per la quale era stata assunta.

Si ravvisi che comunque l’assicurata

effettivamente lavora tutt’ora ed a far tempo dal 1.1.2011 alle dipendenze

della __________ in misura completa.

Durante il periodo nel quale non era stato

raggiunto l’accordo, la signora RI 1 aveva cercato anche la possibilità di

reperire altra attività lavorativa in misura completa, poiché questo era il suo

intendimento lavorativo chiaro, come la concatenazione dei fatti lo comprova al

di là di ogni ragionevole dubbio.

… Per tale motivo, in applicazione del menzionato

disposto di cui all’art. 24 cpv. 1 Lainf si richiede che il guadagno assicurato

ai fini della fissazione della rendita con decorrenza dal 1.1.2012, si quello

in ordine di fr. 65'000.00 annui.”

(doc. I)

1.4. L’assicuratore

resistente, in risposta, ha postulato che il ricorso venga integralmente

respinto con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di

diritto (doc. III).

1.5. Nel corso

del mese di dicembre 2012, la ricorrente ha prodotto una dichiarazione

dell’amministratore unico della __________ e si é riconfermata nelle proprie

allegazioni e conclusioni (cfr. doc. V + doc. B).

L’assicuratore

convenuto ha preso posizione al riguardo in data 7 gennaio 2013 (doc. VII).

in

diritto

2.1. L’art. 15

cpv. 1 LAINF stabilisce che le indennità giornaliere e le rendite sono

calcolate in base al guadagno assicurato.

Il cpv. 2

prevede che per il calcolo delle indennità giornaliere é considerato guadagno

assicurato l’ultimo salario riscosso prima dell’infortunio; per il calcolo

delle rendite, quello riscosso durante l’anno precedente l’infortunio.

Il

medesimo art. 15, al suo cpv. 3, permette al Consiglio federale di emanare

disposizioni particolari, segnatamente in caso di diritto alle indennità

giornaliere per un lungo periodo (lett. a), in caso di malattia professionale

(lett. b), quando l’assicurato non riscuota affatto, o non ancora, il salario

consueto nella sua professione (lett. c) e qualora l’assicurato sia occupato in

modo irregolare (lett. d).

Per

guadagno assicurato si deve intendere, in genere, tutte le somme versate

all’assicurato dal suo datore di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un

lavoro dipendente, prestato per un tempo determinato o indeterminato. Tali

somme fanno parte del guadagno assicurato soltanto se si trovano in una

relazione economica con il rapporto di lavoro. Si considera, pertanto, reddito

derivante da un’attività salariata, non solo la retribuzione versata per il

lavoro effettuato ma, di principio, anche le indennità o prestazioni che si

trovano in una qualsiasi relazione con il rapporto di lavoro, nella misura in

cui queste prestazioni non siano esenti da premio in virtù di disposizioni

legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur

l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 83 e giurisprudenza ivi

menzionata).

Di

regola, é considerato guadagno assicurato il salario determinante ai sensi

degli artt. 5 cpv. 2 LAVS e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).

L'art. 22

cpv. 4 OAINF prevede che le rendite

sono calcolate in base al salario pagato all'assicurato da uno o più datori di

lavoro nel corso dell'anno precedente l'infortunio, inclusi gli elementi del

salario non ancora versati che gli sono dovuti.

Derogando

al principio posto dagli artt. 15 cpv. 2 seconda frase LAINF e 22 OAINF, l'art.

24 OAINF, fondato sull’art. 15 cpv. 3 LAINF, definisce il salario determinante

per le rendite in alcuni casi speciali. Per quanto qui d’interesse, il cpv. 1

di questa disposizione recita che se nel corso

dell'anno precedente l'infortunio, il salario dell'assicurato è stato ridotto a

causa di servizio militare, servizio civile, servizio di protezione civile,

infortunio, malattia, maternità, disoccupazione o lavoro ridotto, il guadagno

assicurato è quello che l'assicurato avrebbe conseguito senza queste circostanze.

2.2. Nella

concreta evenienza, dalle tavole prossuali si evince che l’assicurata é entrata

alle dipendenze della ditta __________ di __________ a far tempo dal 1°

settembre 2009 (cfr. doc. 2 e doc. 61).

Questa

Corte ritiene dimostrato, con un sufficiente grado di verosimiglianza, che ella

sia stata assunta per un lavoro a tempo pieno (in questo senso, si veda

quanto dichiarato dall’amministratore unico della ditta, allegato al doc. V, nonché

la distinta dei salari pagati nel 2009, da cui risulta una retribuzione di fr.

5'000 per i mesi di settembre e ottobre 2009 e di fr. 2'500 a partire da dicembre 2009, momento in cui l’insorgente ha iniziato a lavorare in misura del

50%, doc. 60).

Risulta

inoltre che, a contare dal 1° novembre 2009, il datore di lavoro ha ridotto il pensum

lavorativo dell’assicurata (50%), e ciò siccome “… a quel momento e per i mesi

immediatamente successivi, non avendo concluso con esito positivo alcune

importanti offerte, non vi era la necessità di un effettivo impiego al 100%, …”

(allegato al doc. V).

Il

salario della ricorrente é stato di conseguenza ridotto in proporzione (fr.

2'500 - cfr. doc. 60 e 61).

Nel corso

del mese di settembre 2010, l’assicurata é stata riassunta a tempo pieno con

effetto a far tempo dal 1° gennaio 2011 (cfr. doc. 14).

In data

11 ottobre 2010, RI 1 é rimasta vittima dell’infortunio assicurato, le cui

conseguenze hanno giustificato il riconoscimento di una rendita di invalidità

del 23% a contare dal 1° gennaio 2012 (cfr. doc. 62, p. 3).

2.3. Oggetto

della lite é l’entità del guadagno assicurato su cui calcolare la rendita di

invalidità spettante alla ricorrente e, più concretamente, l’applicabilità

della norma di cui all’art. 24 cpv. 1 OAINF.

Il

Tribunale federale ha già avuto modo, in passato, di pronunciarsi sulle nozioni

di “disoccupazione” e di “lavoro ridotto” ai sensi dell’art. 24

cpv. 1 OAINF.

In una

sentenza U 298/00 dell’11 giugno 2001, trattandosi appunto di decidere in

merito all’applicabilità dell’art. 24 cpv. 1 OAINF, l’Alta Corte ha stabilito

che colui che non si annuncia all’assicurazione contro la disoccupazione e

che non si sottomette ai relativi obblighi, non può poi appellarsi al fatto

che, già antecedentemente alla domanda di prestazioni, egli avrebbe voluto

lavorare a tempo pieno anziché a tempo parziale e, perciò, pretendere che il

calcolo del guadagno assicurato venga effettuato in considerazione di una disoccupazione

parziale conformemente all’art. 24 cpv. 1 OAINF. Secondo la nostra Massima

Istanza, ciò é altrettanto poco ammissibile nell’ambito dell’assicurazione

contro gli infortuni, quanto in quello dell’assicurazione contro la

disoccupazione (cfr. art. 10 cpv. 3 LADI).

Nella DTF

137 V 405 - riguardante un assicurato che, nel quadro della fissazione del

guadagno assicurato per il calcolo della rendita di invalidità, pretendeva che

il suo salario venisse annualizzato in funzione di una durata normale del

lavoro, ossia senza tener conto delle riduzioni del suo orario di lavoro subite

durante alcuni dei mesi compresi nell’anno di riferimento ex artt. 15 cpv. 2

seconda frase LAINF e 22 OAINF -, il Tribunale federale ha sancito che la

nozione di “lavoro ridotto” di cui all’art. 24 cpv. 1 OAINF deve essere

interpretata con riferimento alla regolamentazione della LADI in questo ambito

(cfr. consid. 4.5).

Nel caso

di specie, l’Alta Corte ha concluso all’inapplicabilità della norma d’ordinanza

in questione, osservando in particolare che “…, le recourant ne prétend

pas que la baisse d'activité alléguée a donné lieu à des indemnités de

l'assurance-chômage. Du reste, les pertes de travail habituelles dans la

branche, la profession ou l'entreprise, de même que les fluctuations

saisonnières de l'emploi ne sont pas prises en considération au titre de perte

de travail indemnisable par l'assurance-chômage (art. 33 al. 1 let. b LACI).

Or, de l'aveu même du recourant, c'est bien de cela qu'il s'agit en l'espèce, à savoir des variations qui surviennent à des

périodes déterminées de l'année et qui n'ont de ce fait rien d'extraordinaire. En l'espèce, il en est certes résulté une diminution de salaire pour

les mois considérés. Le recourant ne prétend toutefois pas qu'il avait droit

durant ces périodes à un salaire correspondant à un horaire de travail non

réduit (cf. l'art. 22 al. 4, 1re phrase, OLAA).“ (consid.

4.6).

2.4. Chiamata ora a pronunciarsi

nella concreta evenienza, questa Corte rileva innanzitutto che l’anno di riferimento ex artt. 15 cpv. 2 seconda frase LAINF e 22

OAINF, corrisponde al periodo 11 ottobre 2009-10 ottobre 2010.

Dalla

decisione formale del 18 giugno 2012 si evince che la CO 1 ha considerato, correttamente, per il periodo 11-31 ottobre 2009, un reddito pari a fr. 3'387.10

(calcolato a partire da un reddito mensile di fr. 5'000, risultante dalla

distinta dei salari 2009 - cfr. doc. 60).

Per il

restante periodo, dal 1° novembre 2009 al 10 ottobre 2010, il guadagno

assicurato é stato invece calcolato partendo da un salario mensile di fr. 2'500

(cfr. doc. 62, p. 2).

RI 1

contesta tale modalità di calcolo, nella misura in cui l’amministrazione, per

il periodo 1° novembre 2009-10 ottobre 2010, ha considerato il salario da lei effettivamente realizzato in quel periodo, anziché quello che avrebbe conseguito

lavorando a tempo pieno, conformemente alla norma di cui all’art. 24 cpv. 1

OAINF. A proposito della DTF 137 V 405, richiamata dall’Istituto assicuratore,

l’assicurata fa valere che il TF “… non afferma che colui che si prevale della

disoccupazione, rispettivamente del lavoro ridotto per ottenere l’adeguamento

del salario di computo ai fini della fissazione della rendita ai sensi

dell’art. 24 cpv. 1 Oainf, debba collocarsi alla disoccupazione, ma che si

trovi in una condizione analoga a quelle del disoccupato o della persona che

potrebbe disporre delle indennità per lavoro ridotto. Quindi il concetto di

disoccupazione o di lavoro ridotto dev’essere quello ripreso nella LADI, ma non

significa ancora che questi debba collocarsi in disoccupazione, …” (doc. V).

Tutto ben

considerato, il TCA non può condividere la tesi dell’insorgente, per le

seguenti ragioni.

Innanzitutto,

dalle tavole processuali emerge che la riduzione del pensum lavorativo

dell’assicurata, dal 100 al 50%, intervenuto a far tempo dal 1° novembre 2009,

le é stato imposto dal datore di lavoro, per il quale, a quel momento, il suo

volume d’affari non giustificava più un suo impiego a tempo pieno. La riduzione

del pensum aveva peraltro una durata indeterminata, la riassunzione

della ricorrente a tempo pieno dipendendo dall’ulteriore andamento degli affari

dell’azienda (cfr. doc. B: “Preciso che la proposta di svolgere un’attività

lavorativa ridotta alla dipendente é stata fatta da noi e lei vi ha

accondisceso comprendendo quale fosse la nostra situazione. Al momento di tale

proposta l’abbiamo rassicurata che il nostro intendimento era quello di

riassumerla in misura completa entro breve tempo, non appena se ne fosse

presentata l’occasione.”).

A

decorrere dal 1° novembre 2009, RI 1 si é quindi ritrovata con un’occupazione a

tempo parziale e, secondo quanto da lei stessa dichiarato in sede di ricorso

(cfr. I, p. 3), alla ricerca di un’occupazione a tempo pieno. Ci troviamo

quindi confrontati con una disoccupazione parziale giusta l’art. 10 cpv.

2 OADI.

Ora, nella

succitata STFA U 298/00 dell’11 giugno 2001, l’Alta Corte ha chiaramente

sancito, con riferimento al disposto dell’art. 10 cpv. 3 OADI, che può essere

considerato disoccupato (totale o parziale) ai sensi dell’art. 24 cpv. 1 OAINF,

soltanto colui che si é annunciato all’assicurazione contro la disoccupazione e

che si sottomette ai relativi obblighi, non essendo sufficiente -

contrariamente a quanto pretende la ricorrente -, “… che si trovi in una

condizione analoga a quelle del disoccupato o della persona che potrebbe

disporre delle indennità per lavoro ridotto.”.

Nel caso

di specie, l’insorgente ha esplicitamente riconosciuto di non essersi annunciata

in disoccupazione durante il periodo in questione, ragione per la quale, in

ossequio alla giurisprudenza appena evocata, non poteva essere considerata “disoccupata”

(parziale) ai sensi dell’art. 24 cpv. 1 OAINF.

Ella fa

però valere che l’annuncio non ha avuto luogo poiché “… non ne aveva il diritto

risiedendo in Italia, quindi non disponendo del proprio domicilio in Svizzera.”

(doc. I, p. 3).

In

proposito, questo Tribunale rileva che il Regolamento (CEE) N. 1408/71 del

Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza

sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari

che si spostano all'interno della Comunità, a cui rinvia, per quanto concerne

la sicurezza sociale, l'Accordo tra la Comunità europea e i suoi Stati membri, da una parte, e la Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla libera circolazione

delle persone (RS 0.142.112.681), entrato in vigore il 1° giugno 2002,

normativa applicabile al caso di specie dal profilo temporale, materiale e

personale, prevede, al suo art. 71 par. 1 pto. a lett. i, che il lavoratore

frontaliero, in disoccupazione parziale o accidentale, nell’impresa

presso cui é occupato, beneficia delle prestazioni secondo le disposizioni

della legislazione dello Stato competente, come se risiedesse nel territorio di

questo Stato; queste prestazioni sono erogate dall’istituzione competente.

Nella Circolare relativa

alle ripercussioni, in materia di assicurazione contro la disoccupazione, dei

Regolamenti (CE) 883/2004 e 987/2009, in vigore per la Svizzera dal 1° aprile

2012, la Segreteria di Stato per l'economia (SECO) ha precisato quanto segue:

"

DISOCCUPAZIONE PARZIALE O ACCIDENTALE

Art. 65 par. 1 RB

(…).

A39

La nozione di disoccupazione parziale della CGCE coincide con quella svizzera

di “lavoro ridotto”: si tratta di un contratto di lavoro ancora in vigore, che

prevede tuttavia un orario di lavoro temporaneamente ridotto. Questa

definizione si applica anche alle perdite di lavoro causate da cattive

condizioni atmosferiche. Le presenti spiegazioni valgono quindi sia per l’ILR

sia per l’IPI.

Nel

diritto svizzero invece la nozione di disoccupazione parziale si riferisce alla

nozione espressa all’articolo 10 capoverso 2 LADI, e non al lavoro ridotto

(art. 31 e segg. LADI). L’accezione comunitaria di disoccupazione parziale é

dunque in questo caso diversa da quella della LADI.

(…).

VERI E FALSI LAVORATORI FRONTALIERI IN

DISOCCUPAZIONE PARZIALE O ACCIDENTALE

D33 La

nozione di “disoccupazione parziale o accidentale” é definita ai n. marg. A38 segg.

D34 In

caso di disoccupazione parziale o accidentale, i lavoratori frontalieri, veri e

falsi, ricevono prestazioni AD da parte dello Stato di occupazione come se

risiedessero in tale Stato (art. 65 par. 1 RB).

Lavoratori

frontalieri che risiedono all’estero in disoccupazione parziale in Svizzera

D35 Poiché

le disposizioni svizzere concernenti l’ILR e l’IPI non prevedono il requisito

della residenza in Svizzera, quanto previsto nel RB in merito alla

disoccupazione parziale o accidentale non deroga alle disposizioni concernenti

l’attribuzione della competenza previste dalla LADI.

Per

Fatti

i lavoratori frontalieri con residenza all’estero in disoccupazione parziale o

accidentale i presupposti del diritto all’indennità e la procedura per far

valere il diritto si basano sulle disposizioni della LADI concernenti il lavoro

ridotto.

Lavoratori

frontalieri parzialmente disoccupati residenti all’estero che subiscono una

perdita di lavoro in Svizzera

D36 Per

i lavoratori frontalieri parzialmente disoccupati con residenza all’estero, la

questione della competenza é disciplinata in base alle regole applicabili ai lavoratori

frontalieri in disoccupazione completa.

Passaggio

da “disoccupazione parziale o accidentale” a disoccupazione completa

D37 Se,

da una condizione di “disoccupazione parziale o accidentale”, la persona passa

a una situazione di disoccupazione completa (ad es. a seguito della risoluzione

del rapporto di lavoro), la competenza deve essere nuovamente determinata.

Di

norma, diventa competente per l’erogazione delle prestazioni lo Stato di

Considerandi

residenza.”.

Ne

discende che RI 1 avrebbe dunque potuto iscriversi al collocamento nel suo

Stato di residenza (ossia in Italia) ciò che non ha invece fatto.

In esito

a tutto quanto precede, la decisione su opposizione impugnata, mediante la

quale la CO 1 ha quantificato in fr. 32'943.05 il guadagno assicurato su

cui calcolare la rendita di invalidità spettante alla ricorrente, merita di

conferma.

2.5

Va peraltro

rilevato che, secondo questa Corte, l’esito della presente vertenza non

potrebbe essere quello che auspica la ricorrente, nemmeno nell’ipotesi in cui

si volesse ritenere che, a decorrere dal 1° novembre 2009, vi sarebbe stata semplicemente

una riduzione temporanea del tempo normale di lavoro, senza scioglimento del contratto,

motivo per cui, in applicazione dell’art. 10 cpv. 2bis LADI, ci troveremmo

confrontati a un caso di lavoro ridotto ex artt. 31ss. LADI (e non di

disoccupazione parziale ex art. 10 cpv. 2 OADI).

In

effetti, contrariamente a quanto richiesto dalla giurisprudenza federale (cfr.

la succitata DTF 137 V 405), non risulta che il datore di lavoro abbia

domandato l’indennità di lavoro ridotto per la propria dipendente e, d’altronde,

così come sottolineato in sede di ricorso, “… ben difficilmente nel contesto di

una verifica di natura amministrativa [esso] avrebbe potuto comprovarne

l’esigibilità tecnica.” (doc. I, p. 3), donde l’assenza di “lavoro ridotto” ai

sensi dell’art. 24 cpv. 1 OAINF.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

è respinto.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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