35.2013.81

L'Istituto assicuratore ha rettamente attribuito una rendita mensile di fr. 644.80 sulla base di un grado d'invalidità del 13% e un salario assicurato di fr. 74'400.--

30 aprile 2014Italiano35 min

Source ti.ch

Fatti

I due redditi da porre a

raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su

solide basi, avere un fondamento oggettivo.

La giurisprudenza federale

ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione

dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una valutazione

medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre,

sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

Il TFA ha avuto modo di

confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro

stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire

pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua

capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).

La perdita di guadagno

effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se -

le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in

generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si

avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività

ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo

la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una

prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss.

consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

Le ragioni, inerenti

l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente

capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del

lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile

dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua

capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

I. Termine: reddito da

invalido

La misura dell'attività

che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del

danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le

attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

Secondo la giurisprudenza,

per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che

non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione

professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito,

rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse

vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o

non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).

Nel valutare la

possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità

di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro

ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione,

cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI

1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994

succitata).

Specifica

dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui

all'art. 28 cpv. 4 OAINF:

" Se a causa

della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio

o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua

età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi

che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla

salute della stessa gravità."

Considerandi

II. Termine: reddito

conseguibile senza invalidità:

Nel determinare il reddito

conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla

situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura

partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta

sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.).

Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di

qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari

circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993

U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).

Il grado di invalidità

corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico

conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da

invalido.

2.3.3

Nella concreta evenienza, l’Istituto

assicuratore, nella decisione formale del 6 aprile 2005, ha fissato un grado d’invalidità del 21% facendo capo, per quel che riguarda l’aspetto medico,

alle conclusioni del rapporto di degenza del 17 agosto 2004 della __________ di

__________ (degenza dall’8 luglio 2004 al 12 agosto 2004, doc. M114), dal quale

emerge una persistente limitazione funzionale associata a deficit di forza a

livello del pollice destro che limita in maniera importante la capacità lavorativa

dell’assicurato nell’attività di cuoco. Tuttavia, secondo i medici della __________

di __________, Dr. __________ e Dr. __________, è esigibile un’attività che

comporti una minore sollecitazione della mano destra (doc. A110).

La CO 1, nella decisione

su opposizione del 18 ottobre 2013, in cui ha fissato un grado d’invalidità del

13%, ha quindi fatto riferimento alla valutazione medica del Dr. __________ svolta

in ambito di assicurazione invalidità.

Nel rapporto del 4 agosto

2009.

il Dr. __________, spec. FMH in reumatologia, ha esposto la seguente

diagnosi: “Dolori cronici al pollice destro in: - Esiti da interventi

chirurgici ripetitivi al pollice destro con artrodesi dell’articolazione

metacarpofalangea I. Artrosi con deviazione ulnare dell’articolazione

interfalangea prossimale IV alla mano destra, in esiti da lesione nel 1967.

Artrosi metacarpofalangea I a sinistra. Sindrome lombo- vertebrale

intermittente in – Importanti disturbi statici del rachide (ipercifosi della

dorsale con protrazione del capo, iperlordosi lombare, scoliosi

sinistroconvessa altodorsale, destro convessa lombare, scompensata) – Anomalia

di transizione lombosacrale con lombarizzazione completa di S1. – Minime

alterazioni degenerative (spondilosi) delle ultime vertebre lombari caudali.

– Decondizionamento

muscolare” (doc. M123).

Lo specialista ha

giudicato l’assicurato abile sull’arco di una giornata lavorativa normale nella

sua ultima attività esercitata di cuoco, con una riduzione del redimento del

25%, mentre in un lavoro adatto al suo stato di salute il Dr. __________ ha

valutato RI 1 abile al 100% dal 6 marzo 2008 (doc. M123).

Il medico del Servizio

Medico Regionale (SMR) dell’AI, Dr. __________, nelle annotazioni del 13 agosto

2009, in considerazione delle precedenti valutazioni infortunistiche ha

tuttavia ritenuto non adatta al suo stato di salute la precedente attività di

cuoco (doc. M123).

Il TCA non vede validi

motivi per scostarsi dal profilo dell’esigibilità lavorativa tracciato dagli

specialisti della __________ di __________ e dai medici che hanno valutato RI 1

in ambito AI (Dr. __________ e Dr. __________).

Il ricorrente, da parte

sua, ha contestato la valutazione medica facendo riferimento al rapporto del 12

aprile 2005 del Dr. __________ dell’Ospedale __________ di __________, il quale

aveva escluso la ripresa dell’attività lavorativa in qualità di cuoco (doc.

M118).

Le conclusioni del Dr. __________,

che peraltro anche nel certificato medico del 19 novembre 2009 e in quello

dell’8 aprile 2010 aveva attestato in modo del tutto generico l’inabilità la

lavoro al 100%, sono già state confutate da questa Corte nella sentenza

32.2010.91

del 22 ottobre 2010, nella quale il TCA non ha intravisto ragioni

per scostarsi dalle valutazioni del Dr. __________ e del Dr. __________ anche

alla luce del rapporto del 6 marzo 2008 dello stesso Dr. __________ che

concludeva per una piena capacità lavorativa in un’attività adeguata (cfr. citata

sentenza del 22 ottobre 2010, pag. 11).

Alla luce di quanto

precede, occorre concludere che il ricorrente non è più in grado di svolgere la

precedente attività di cuoco, ma è da ritenere abile al 100% in un’attività

adeguata.

2.4

Con la propria impugnativa l’insorgente

ha lamentato la mancata indicazione nella decisione impugnata delle attività

esigibili (doc. I, pag. 5).

Secondo il TCA, le

limitazioni funzionali derivanti dal danno alla salute infortunistico non

rendono irrealistica la possibilità per l’assicurato di reperire, sul mercato

generale del lavoro, delle opportunità di impiego.

In una sentenza inedita

del 12 novembre 1996 nella causa I., il TFA ha, ad esempio, ritenuto realistica

la possibilità di mettere a frutto la restante capacità lavorativa in attività

cosiddette sostitutive, trattandosi di un assicurato cinquantacinquenne che - a

causa dei postumi infortunistici interessanti, in particolare, la spalla destra

- era impedito nel sollevare pesi superiori ai 10 kg lungo tutto l'asse corporeo. La mobilità era ridotta di 2/3, certi movimenti non erano più possibili,

come ad esempio, il sollevamento del braccio oltre i 60°, di modo che il

braccio destro poteva unicamente servire come aiuto per il braccio adominante.

In una sentenza 35.1997.23

dell'11 settembre 2000 - integralmente confermata dal TFA con sentenza U 449/00

dell'8 maggio 2002 -, questo Tribunale ha riconosciuto come reintegrabile nel

mondo del lavoro un'assicurata che, secondo l'avviso dei medici, presentava una

mano sinistra infortunata praticamente inutilizzabile, fatta eccezione per

delle prese a tre dita senza forza.

Il TFA è pervenuto alla

medesima conclusione in una sentenza U 240/99 del 7 agosto 2001, parzialmente

pubblicata in RAMI 2001 U 439, p. 347ss., concernente un assicurato che, a

causa dei disturbi e dei deficit funzionali all'estremità superiore destra, è

stato dichiarato in grado di svolgere lavori manuali molto leggeri, che non

richiedono l'impiego di forza con la mano destra, e il sollevamento di pesi

superiori ai 2 kg (e pertanto ritenuto praticamente monco di una mano):

" (…).

Aufgrund der Beschwerden und Funktionsdefizite in

der ganzen rechten oberen Extremität ist der Beschwerdeführer faktisch als

Einhänder einzustufen, der seine rechte Hand bei der Arbeit - wenn überhaupt -

nur noch in ganz untergeordnetem Masse als Hilfshand einsetzen kann. Es kann

ihm daher nicht mehr zugemutet werden, bei einer manuellen Arbeit seinen

rechten Arm und seine rechte Hand dauernd einzusetzen und damit Gewichte bis zu

2.

kg zu heben. Überdies fallen häufigere Schreibarbeiten wegen der dabei

auftretenden schmerzhaften Verkrampfungen ausser Betracht. Die im

Einspracheentscheid vom 11. April 1996 genannten Verweisungstätigkeiten, u.a.

Überwachungsarbeiten an automatischen und halbautomatischen

Produktionseinheiten, Qualitätskontrolle, Arbeiten im Auskunftsdienst oder als

Portier, können auch bei vorwiegendem Gebrauch der linken Hand ausgeführt

werden und sind daher vom (unfall-) medizinischen Standpunkt aus grundsätzlich

vollzeitlich zumutbar. Hingegen fällt die Tätigkeit als Transportdisponent ausser

Betracht, nachdem der Beschwerdeführer die gemäss Unfallversicherer hiefür

erforderliche Umschulung (zweijährige Handelsschulausbildung) nicht erfolgreich

beendet hat.

Bei den angeführten noch zumutbaren erwerblichen

Tätigkeiten handelt es sich um solche, die auf dem allgemeinen ausgeglichenen

Arbeitsmarkt durchaus zu finden sind. Zudem werden in Industrie und Gewerbe

Arbeiten, welche physische Kraft erfordern, in zunehmendem Mass durch Maschinen

verrichtet, während den körperlich weniger belastenden Bedienungs- und

Überwachungsfunktionen eine stetig wachsende Bedeutung zukommt (ZAK 1991 S. 321

Erw. 3b am Ende)."

(STFA succitata, consid. 3b)

In una sentenza 35.2002.88

del 14 aprile 2003, questa Corte ha giudicato completamente abile in attività

leggere dal profilo dell'impegno fisico, comportanti in prevalenza dei compiti

di sorveglianza, un assicurato che, a causa di un, citiamo: "importante

deficit funzionale e ipotrofia muscolare all'emicinto scapolare destro.

Flessione attiva 100°, abduzione 90° solo con il gomito flesso, rotazione

interna solo fino all'altezza del trocantere. Ipersensibilità nella regione del

deltoide in corrispondenza del territorio di innervazione del nervo

ascellare", il medico di fiducia dell'assicuratore aveva ritenuto,

citiamo: "… limitato nelle attività lavorative che richiedono l'ingaggio

dell'arto superiore destro al di sopra della vita, scostato dal tronco, così

come nei movimenti di rotazione. Limitato l'uso di utensili, rispettivamente,

macchinari vibranti e contundenti. Trasporto di pesi possibile solo con il

braccio pendente, sollevamento di pesi solo al massimo fino al di sotto della

vita, tenendo l'arto superiore destro accostato al tronco." (cfr. STCA

succitata consid. 2.6.).

È pure stato dichiarato in

grado di esercitare, a tempo pieno e con un rendimento completo, un’attività

adeguata, nella quale venga ingaggiata prevalentemente la mano destra in

mansioni non gravose per il polso, con la mano controlaterale a svolgere una

funzione ausiliaria, un assicurato, cuoco di professione, che soffriva - a

livello dell’estremità superiore sinistra – di una sindrome dolorosa e da

risparmio cronica con deficit funzionali, in presenza di una lieve artrosi

dell’articolazione radio-ulnare distale, di una modica artrosi dell’articolazione

radio-carpale nonché di una neuropatia del mediano e - a destra – di una

leggera sindrome dolorosa e da inattività con una lieve artrosi

dell’articolazione radio-ulnare distale, un’incipiente artrosi

dell’articolazione radio-carpale ed una lieve neuropatia del mediano (cfr. STCA

35.2004.38

del 3 marzo 2005).

Infine, con un giudizio I

27/06 e U 18/06 del 24 agosto 2006 consid. 5.2.3, il TFA ha considerato in

grado di svolgere a tempo pieno semplici mansioni di sorveglianza,

rispettivamente, di controllo, così come lavori in un chiosco nonché attività

ausiliarie nel campo della gastronomia o in un magazzino, un assicurato, nato

nel 1948, che soffriva di dolori cronici alla spalla destra con irradiazione al

braccio destro, di un’importante rottura della cuffia dei rotatori a destra

(con rottura completa del tendine dei muscoli sovra- e infraspinato, rottura

parziale del tendine sottoscapolare e lussazione del tendine del bicipite), di

un’artrosi dell’articolazione acromio-claveare e di una persistente

pseudoparalisi del braccio destro (diagnosi differenziale: spalla congelata

post-traumatica).

È peraltro utile

aggiungere che, secondo la giurisprudenza, se è vero che vanno indicate

possibilità di lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al giudice

non vanno poste esigenze esagerate. È infatti sufficiente che gli accertamenti

esperiti permettano di fissare in maniera attendibile il grado di invalidità.

In proposito, va rilevato che il Tribunale federale ha in particolare già ritenuto

corretto il rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto

di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza (cfr. VSI

1998.

p. 296 consid. 3b; STFA U 329/01 del 25 febbraio 2003, consid. 4.7).

In una

sentenza 8C_94/2012 del 29 marzo 2012 consid. 3.2, il Tribunale federale ha

confermato che anche per gli assicurati che possono utilizzare un solo

braccio, esiste un mercato del lavoro sufficientemente ampio:

" Die Gerichtspraxis geht davon aus, dass der ausgeglichene

Arbeitsmarkt für Personen, welche funktionell als Einarmige zu betrachten sind

und überdies nur noch leichte Arbeiten verrichten können, genügend

realistische Betätigungsmöglichkeiten bietet. Zu denken ist etwa an

einfache Überwachungs-, Prüf- und Kontrolltätigkeiten sowie an die Bedienung

und Überwachung von (halb-) automatischen Maschinen oder Produktionseinheiten,

die nicht den Einsatz beider Arme und beider Hände voraussetzen (vgl. Urteile

8C_207/2009 vom 8. September 2009 E. 3.2 und 8C_635/2007 vom 27. August 2008 E.

4.2

mit Hinweisen). Solche Arbeitsstellen bestehen auch in produktionsnahen

Betrieben, weshalb sich eine Einschränkung des in Betracht zu ziehenden

Arbeitsmarktes auf den Dienstleistungssektor nicht aufdrängt.“

(il corsivo

é del redattore)

Alla luce di

quanto precede, occorre dunque concludere che il ricorrente sarebbe in grado di

svolgere a tempo pieno e con un rendimento completo, un’attività lavorativa

adeguata.

Nella

decisione dell’8 marzo 2010 l’Ufficio AI ha ripreso il parere della consulente

in integrazione professionale che indicava quali esigibili una vasta gamma di

attività sia nel settore secondario (operaio generico addetto alla sorveglianza

del funzionamento e della qualità..) che nel settore terziario (fattorino, autista

addetto alla consegna di merce leggera, agente di vigilanza / sorveglianza; nel

settore della vendita di prodotti alimentari o nel sevizio alla clientela nel

reparto di gastronomia in un negozio di alimentari o attività simili) (cfr.

incarto AI).

2.5

Si tratta ora

di valutare le conseguenze economiche del danno alla salute infortunistico.

Con la decisione su

opposizione del 18 ottobre 2013 la CO 1 ha parzialmente accolto l’opposizione

riformando la decisione del 6 aprile 2005 e attribuendo all’assicurato una

rendita sulla base di un grado d’invalidità del 13% fondandosi sugli

accertamenti svolti in ambito AI.

La nozione di invalidità in

ambito AI coincide di massima con quella vigente in materia LAINF (e di assicurazione

militare), motivo per cui la determinazione della stessa, anche se viene

apprezzata indipendentemente dal singolo assicuratore sociale, addebitabile ad

un medesimo danno alla salute, conduce in via generale ad un uguale tasso (DTF 127

V 135, 126 V 291, 119 V 470 consid. 2b con riferimenti). Il TFA ha quindi

ribadito la funzione coordinatrice del concetto unitario dell’invalidità nei

diversi settori delle assicurazioni sociali. Questo per evitare che, in

presenza della medesima fattispecie, diversi assicuratori apprezzino in modo

differente il grado d’incapacità al guadagno (DTF 131 V 120).

Ciononostante, il singolo

assicuratore non è tenuto ad assumere automaticamente il grado d’invalidità

fissato da un altro assicuratore senza predisporre i propri accertamenti,

dall’altra parte esso non può determinare il tasso dell’incapacità al guadagno

totalmente indipendentemente da quanto già deciso da un altro assicuratore sociale,

non essendo tuttavia escluse delle differenti valutazioni (DTF 127 V 135; 126 V

292, 119 V 471).

In tal senso, in una

sentenza del 26 luglio 2000, pubblicata in DTF 126 V 128ss (cfr. anche Pratique

VSI 2001 pp. 79ss), l’Alta Corte ha avuto modo di precisare che quando un

infortunio è l'unica causa dell'invalidità, l'AI deve in linea di principio

attenersi alla valutazione dell'invalidità cresciuta in giudicato in ambito

LAINF. Solo in casi eccezionali, in presenza di motivi pertinenti, può essere

determinato un diverso grado d'invalidità, ritenuto che una valutazione diversa

non basterebbe, neppure se fosse sostenibile o persino equivalente (DTF 131 V

123).

In una decisione U183/98

dell'8 luglio 1999, il TFA ha stabilito che l'assicuratore infortuni non deve

scostarsi dalla valutazione dell'assicuratore AI, fintanto che quest'ultimo si

fonda su un'istruzione approfondita, sia dal profilo medico che dal punto di

vista professionale. Infine, gli organi dell'assicurazione invalidità non sono

vincolati e devono scostarsi dalla valutazione dall’assicuratore infortuni,

allorquando, ad esempio, quest'ultimo abbia tralasciato di operare un raffronto

dei redditi (AHI-Praxis 1998 p. 170).

L'aspetto del coordinamento è in seguito stato relativizzato in

successive sentenze nelle quali il Tribunale federale ha ritenuto non

vincolante la valutazione dell'invalidità da parte dell'assicurazione infortuni

o dell'assicurazione per l'invalidità l'altro assicuratore (DTF 131 V 362; VSI

2004.

pag. 182 consid. 4.3 pag. 186 [I 564/02]; cfr. inoltre pure la sentenza U 148/06 del 28 agosto 2007, consid. 6, pubblicata in DTF 133 V 549).

Il TFA ha infatti statuito

che l'assicuratore infortuni non è legittimato ad opporsi a una decisione o a

ricorrere contro una decisione su opposizione dell'Ufficio AI riguardante il

diritto alla rendita in quanto tale o il grado d'invalidità, e la valutazione

dell'invalidità dell'assicurazione per l'invalidità non esplica effetti

vincolanti nei suoi confronti (DTF 131 V 367 consid. 2.2.).

Il medesimo principio vale

anche nei confronti dell’Ufficio AI con riferimento alla valutazione effettuata

dall’assicuratore infortuni (STF U 148/2006 del 28 agosto 2007, pubblicata in DTF

133.

V 549).

La recente giurisprudenza

federale ha ancora stabilito che, l’assicurazione per l’invalidità non è

vincolata alla valutazione dell’invalidità dell’assicurazione contro gli

infortuni (cfr. STF 9C_529/2010 del 24 gennaio 2011; DTF 133 V 549 consid. 6).

2.6

Nella decisione

impugnata CO 1 ha ripreso l’importo del reddito da valido di fr. 60'745.34

stabilito in ambito AI, sulla base dell’attività di cuoco svolta nei mesi da

maggio a luglio 2002 presso il ristorante __________ di __________ (doc. A),

mentre il ricorrente ha postulato l’applicazione di un reddito annuale

da valido di fr. 90'000.--, in quanto se non fosse stato infortunato avrebbe

potuto svolgere l’attività di capocuoco (doc. I, pag. 4)

Quanto

sostenuto dal ricorrente costituisce una mera dichiarazione di parte, non

supportata da alcun riscontro oggettivo, per giunta in contrasto con i dati

salariali del datore di lavoro esposti dal TCA nella sentenza del 22 ottobre

2010, pag, 15 e, quindi va giudicata priva di valore probatorio.

Su questo

tema nella sentenza 8C_145/2012 del 9 novembre 2012 il TF ha ricordato quanto

segue:

“(…)

3.1

Le revenu sans invalidité

est celui que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas devenu invalide (art.

16.

LPGA; art. 28a al.1 LAI). Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut

établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante,

réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide. Le

revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète

possible. C'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier

lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution

des salaires.

Pour savoir s'il y a lieu de prendre en considération un

changement hypothétique d'activité, les possibilités théoriques de

développement professionnel ou d'avancement ne doivent être prises en

considération que lorsqu'il est très vraisemblable qu'elles seraient advenues.

Il convient, à cet égard, d'exiger la preuve d'indices concrets que l'assuré

aurait obtenu dans les faits un avancement ou une augmentation corrélative de

ses revenus, s'il n'était pas devenu invalide. Des indices concrets en faveur

de l'évolution de la carrière professionnelle doivent exister, par exemple,

lorsque l'employeur a laissé entrevoir une telle perspective d'avancement ou a

donné des assurances en ce sens. De simples déclarations d'intention de

l'assuré ne suffisent pas (arrêts 9C_486/2011 du 12 octobre 2011 consid. 4.1 et

9C_523/2008 du 25 mai 2009 consid. 2.2). Lorsque l'invalidité est la conséquence

d'un accident, ces indices doivent déjà avoir existé au moment où celui-ci

s'est produit (arrêt U 222/97 du 23 juin 1999 consid. 5c résumé in: REAS

2003.

p. 66). (le sottolineature sono de redattore)”.

Nella

sentenza 32.2010.91 del 22 ottobre 2010 il TCA ha rilevato che dopo

l’infortunio del 10 novembre 1997 l’assicurato ha esercitato a più riprese la

propria attività di cuoco al 100% conseguendo da ultimo, nei mesi da maggio a

luglio 2002, un salario mensile di fr. 4'661.80 presso il ristorante __________

di __________. Nel medesimo anno egli avrebbe quindi potuto conseguire un

reddito annuo pari a fr. 55'941.60 (fr. 4'661.80 x 12) che aggiornato al 2008 è

pari a fr. 60'745.34 (fr. 55'941.60 +1.5% per il 2003, +1.0% per il

2004, +1.2% per il 2005, +1.0% per il 2006, +1.4% per il 2007 e +2.2% per il

2008; cfr. la tabella B10.2, pubblicata in La Vie économique 1/2-2010 pag. 95).

Questo importo può essere

fatto proprio dal TCA anche in ambito LAINF.

2.6.1

Per quanto riguarda il reddito

da invalido, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati

nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in DTF 129 V 472 seg.

Nella prima

sentenza di principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione

del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e

salariale concreta dell'interessato, a

condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la

capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività

effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale

("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti).

Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla

giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La

questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati

statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze

personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno

alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,

grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare

globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del

25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità

suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle

assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a

pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che

l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido

motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi

dell'assicurazione.

Nella seconda sentenza di

principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché il reddito da

invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL.

In quella sede, la nostra

Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque DPL,

l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale dei

posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza

dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più

basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.

L’Alta Corte,

relativamente ai dati statistici, ha stabilito che sono esclusivamente

applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali

nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla

struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori

desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle

grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I

222/04).

In una sentenza del 7 aprile

2008.

(32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/7 del 20

febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito

in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale

in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella

medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti, art.cit., in RtiD II-2006

pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)”.

Con sentenza 8C_399/2007

del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta la questione di

sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse

chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è di regola

stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45 consid. 6.2;

dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; nella sentenza pubblicata

in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3. l’Alta Corte non ha ritenuto rilevante un

gap salariale del 4%).

La questione è stata

definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in cui la nostra Massima

Istanza ha stabilito che se il guadagno effettivamente conseguito

diverge di almeno il 5% dal salario statistico usuale nel settore, esso

è considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322 consid. 4

p. 325 e può giustificare - soddisfatte le ulteriori condizioni - un parallelismo

dei redditi da raffrontare. Questo parallelismo si effettua però soltanto per

la parte percentuale eccedente la soglia del 5%. Inoltre, le condizioni per una

deduzione a titolo di parallelismo e per circostanze personali e professionali

sono interdipendenti, nel senso che i medesimi fattori che incidono sul reddito

non possono giustificare contemporaneamente una deduzione a titolo di

parallelismo e una deduzione per circostanze personali e professionali.

2.6.2

Conformemente

alla giurisprudenza federale di cui si è detto al precedente considerando, per

la determinazione del reddito ipotetico da invalido tornano applicabili i dati

statistici nazionali contenuti nella Tabella TA 1.

Utilizzando i dati forniti

da questa tabella, l’assicurato, svolgendo nel 2008 una professione che

presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a proposito della

rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439,

p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media, un

salario mensile lordo pari a fr. 4'806.--.

Riportando questo dato su

41.6

ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata in La Vie

économique, 6-2013, p. 90) esso ammonta a fr. 4'998.24 mensili

oppure a fr. 59'978.88 per l'intero anno (fr. 4'998.24 x 12).

L’assicurato, quale cuoco,

avrebbe realizzato nel 2008 un reddito annuo di fr.

60'745.34 (cfr. consid. 2.6.1.) per un’occupazione a tempo pieno. Tale reddito

si situa sotto la media dei salari per un'attività equivalente (Tabella

TA1 2008, p.to 55 “Alberghi e ristorazione”, livello di qualifica 1+2:

fr. 5'159.-- riportati su 42.0 ore/settimana x 12 mesi; cfr. la tabella B9.2

relativa alla durata settimanale normale del lavoro nelle imprese settore H

alberghi e ristorazione, pubblicata in La Vie économique 7/8-2010 pag. 90 = fr. 65’003.40).

Pertanto,

in applicazione della giurisprudenza citata al considerando 2.6.1. in fine,

il reddito statistico da invalido (fr. 59’978.88) va

ridotto dell’1.56%, percentuale corrispondente al gap salariale

applicabile (fr. 60'745.34 contro fr. 65’003.40 danno un gap del 6.56% che va

ridotto dei primi 5 punti % attestandosi a 1.56%), e del 10%, riduzione

complessiva riconosciuta dai consulenti in integrazione professionale (cfr.

incarto AI), e si attesta pertanto a fr. 53'138.88 (fr. 59’978.88

ridotti dell’1.56% e del 10% = fr. 53'138.88).

In conclusione, ritenuto

il reddito da valido di fr. 60'745.34 e quello ipotetico da invalido di fr.

53'138.88 si ottiene un grado d’invalidità del 13% ([60'745.34 - 53'138.88] x

100.

: 60'745.34 = 12.52% arrotondato al 13% secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121 consid. 3.2. =

SVR 2004 UV Nr. 11 pag. 41).

Visto che,

con la decisione su opposizione impugnata, l’CO 1 ha riconosciuto a RI 1 una rendita

di invalidità proprio del 13%, il suo ricorso su questo punto deve essere

respinto.

2.7

Entità del guadagno annuo

assicurato

2.7.1

Secondo l’art. 20 cpv. 1 LAINF

in caso d'invalidità totale, l'ammontare della rendita è pari all'80 per cento

del guadagno assicurato; esso è ridotto in proporzione in caso di invalidità

parziale.

A norma dell’art. 15 cpv.

1.

LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono calcolate in base al guadagno

assicurato.

cpv. 2 recita, da parte sua, che per il calcolo delle indennità giornaliere é

considerato guadagno assicurato l’ultimo salario riscosso prima

dell’infortunio; per il calcolo delle rendite, quello riscosso durante l’anno

precedente l’infortunio.

medesimo art. 15 al cpv. 3 permette, peraltro, al Consiglio federale di emanare

disposizioni particolari.

Per

guadagno assicurato si deve intendere, in genere, tutte le somme versate

all’assicurato dal suo datore di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un

lavoro dipendente, prestato per un tempo determinato o indeterminato. Tali

somme fanno parte del guadagno assicurato soltanto se si trovano in una

relazione economica con il rapporto di lavoro. Si considera, pertanto, reddito

derivante da un’attività salariata, non solo la retribuzione versata per il

lavoro effettuato ma, di principio, anche le indennità o prestazioni che si

trovano in una qualsiasi relazione con il rapporto di lavoro, nella misura in

cui queste prestazioni non siano esenti da premio in virtù di disposizioni

legali espresse (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 83 e giurisprudenza

ivi menzionata).

regola, è considerato guadagno assicurato il salario determinante ai sensi

degli artt. 5 cpv. 2 LAVS e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).

L'art.

22.

cpv. 4 OAINF prevede, nuovamente, che le rendite sono calcolate in base al

salario pagato all'assicurato da uno o più datori di lavoro nel corso

dell'anno precedente l'infortunio, inclusi gli elementi del salario non

ancora versati che gli sono dovuti. Se il rapporto non è durato un anno intero,

il salario ottenuto durante questo periodo è convertito in pieno salario annuo.

Nel caso di un’attività temporanea la conversione è limitata alla durata

prevista.

Derogando

al principio posto dagli artt. 15 cpv. 2 in fine LAINF e 22 OAINF, l'art. 24 OAINF definisce il salario determinante in alcuni casi speciali.

Per quanto qui di

interesse, il cpv. 1 recita così che se nel corso dell'anno precedente

l'infortunio, il salario dell'assicurato è stato ridotto a causa di servizio

militare, servizio di protezione civile, infortunio, malattia maternità,

disoccupazione o lavoro ridotto, il guadagno assicurato è quello che

l'assicurato avrebbe conseguito senza queste circostanze.

2.7.2

Nel caso di specie, la CO 1 ha

quantificato in fr. 74'400.-- il guadagno realizzato da RI 1 nell’anno

precedente all’infortunio. Importo dal quale viene dedotto il 20% ai sensi

dell’art. 20 cpv. 1 LAINF (fr. 59'520.--).

Il 13% di fr. 59'520.--

corrispondono a fr. 7'737.60 annui e a una rendita ordinaria LAINF di fr.

644.80

mensili (doc. A).

Dalle

tavole processuali emerge che per ricostruire il salario conseguito durante

l’anno precedente l’infortunio ai sensi degli artt. 15 cpv. 2 LAINF e 22 cpv. 4

OAINF, l’amministrazione ha fatto capo all’estratto dei contributi AVS di

Antonio Russo dal quale emerge per il periodo gennaio-dicembre 1996 un reddito

annuo di fr. 76'690.--, mentre per il periodo da gennaio-dicembre 1997 un

reddito annuo di fr. 73'840.-- (cfr. incarto AI).

Di conseguenza per l’anno

precedente all’infortunio si è giunti all’importo di fr. 74'400.-- (doc. A).

TCA ritiene che il guadagno assicurato sia stato correttamente calcolato da CO

1, motivo per cui esso può essere senz’altro confermato. Del resto,

l’insorgente ha sì contestato l’importo ritenuto dall’assicuratore infortuni, limitandosi

tuttavia a ribadire che il suo reddito da valido sarebbe stato di fr. 90'000.--

(cfr. doc. I, pag. 5). Argomentazione che non può essere ammessa visto il

tenore dell’art. 15 cpv. 1 LAINF (cfr. consid. 2.7.1).

Anche su questo punto la

decisione impugnata deve essere confermata e il ricorso respinto.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti