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Raccomandata

Incarto

n.

35.2014.20

mm

Lugano

28 luglio 2014

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Maurizio Macchi, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 13 marzo 2014 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione dell’11 febbraio 2014 emanata

da

CO 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. In data 4 febbraio 2010, RI 1,

dipendente della ditta __________ in qualità di operaio e, perciò, assicurato

d’obbligo contro gli infortuni presso l’CO 1, é caduto all’indietro da

un’altezza di circa un metro e venti, riportando, secondo il rapporto di uscita

19 febbraio 2010 del Servizio di chirurgia dell’Ospedale regionale di __________,

la frattura dei corpi vertebrali D11 e D12 (cfr. doc. 12).

L’Istituto assicuratore ha

riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le

prestazioni di legge.

1.2. Alla chiusura del caso, con

decisione formale del 20 agosto 2013, l’amministrazione ha posto l’assicurato

al beneficio di una rendita d’invalidità del 26% a contare dal 1° giugno 2013,

nonché di un’indennità per menomazione all’integrità del 15% (doc. 214).

A seguito dell’opposizione

interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurato (cfr. doc. 221), in data 11

febbraio 2014, l’CO 1 ha confermato il contenuto della sua prima decisione

(cfr. doc. 228).

1.3. Con tempestivo ricorso del 13

marzo 2014, RI 1, sempre rappresentato dall’avvRA 1, ha chiesto, in via

principale, che la decisione impugnata venga riformata ai sensi dei

considerandi e, in via subordinata, il rinvio degli atti

all’amministrazione.

A sostegno delle proprie

pretese ricorsuali, l’insorgente fa valere, per quanto riguarda l’esigibilità

lavorativa, che l’CO 1 avrebbe dovuto fondarsi sulle risultanze della

valutazione EFL svolta presso la __________ nel mese di marzo 2013, anziché far

capo ai rapporti dei suoi medici fiduciari, i quali sarebbero “…

inutilizzabili. Il primo (quello della dr.ssa __________) nasce da una

contraddizione nei termini. In occasione della visita di cui al rapporto del

31.1.2013 riferisce espressamente essere necessaria una valutazione funzionale.

Una volta ricevuta, stante le autolimitazioni asserite (ma spiegate e

giustificate) nel medesimo, non le ritiene e procede lei in astratto; contravvenendo

all’asserita impossibilità di cui alla visita del 31.1.2013.

Il dr. __________, neppure

visita l’assicurato, si limita ad una serie di valutazioni del tutto teoriche.

In altri termini, non sussistono valutazioni di natura medica, di alcun titpo,

se non quelle dell’EFL.” (doc. I, p. 5s.).

D’altro canto, per quanto

concerne il reddito da invalido e, specificatamente, l’utilizzo da parte

dell’amministrazione dei dati statistici, l’assicurato rileva che “qualsiasi

essere pensante si rende conto che non esiste attività lavorativa adeguata alle

limitazioni di RI 1. Assodato tale presupposto, si applicano nondimeno le RSS,

che notoriamente danno risultati più svantaggiosi per l’assicurato, quand’anche

oggetto di riduzioni sociali. Tale modo di agire conduce a diseguaglianze di

trattamento palesi tra gli assicurati, di cui non é data la possibilità di

comprova all’assicurato. Se le DPL esistono, sono aggiornate e vengono

applicate, all’assicurato si deve dare atto della circostanza che le medesime

sono state utilizzate e che non hanno dato i risultati necessari alla luce

della giurisprudenza federale per applicarli. Se ne dettaglino anche i

risultati. Si arriva all’assurdo che, ove le limitazioni sono troppe, non vi

sono attività esigibili con le DPL e quindi si applicano le RSS. Nel caso

concreto (ma vale per tutti gli assicurati) fanno stato di un salario minimo,

al netto di riduzioni sociali del 25% (quella massima!), di fr. 47'142.70; con

una riduzione del 20% il salario é di fr. 50'285.60; con una riduzione del 15% (come

nel caso di specie!) di fr. 53'428.40. Chi é appena avvezzo alla materia, sa

che tali dati mai verranno raggiunti con una corretta applicazione delle DPL.”

(doc. I, p. 6s.).

Infine, il ricorrente

contesta l’entità della riduzione percentuale applicata dall’Istituto

convenuto, “… laddove ci troviamo dinanzi ad un’attività potenziale molto

leggera per una persona che ha ormai 64 anni di età (63 al momento della

sentenza), da quattro anni senza attività, con un trascorso sempre

nell’edilizia.” (doc. I, p. 7).

1.4. L’CO 1, in risposta, ha

postulato l’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà,

per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).

2.1. L’oggetto della lite é

circoscritto all’entità della rendita d’invalidità spettante all’assicurato.

Secondo l'art. 18 cpv. 1

LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito

d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.

Secondo l'art. 8 cpv. 1

LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale

presumibilmente permanente o di lunga durata.

Il TFA, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004,

pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF

rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta,

corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale

occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito

all'introduzione della LPGA.

Da parte sua, l'art. 16

LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che

l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività

ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione

di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del

mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto

ottenere se non fosse diventato invalido.

L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno

2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha

modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai

previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.

Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha

quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di

inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere

la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.

Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.

Due sono, dunque, di norma

gli elementi costitutivi dell'invalidità:

1. il danno alla salute

fisica o psichica (fattore medico)

2. la

diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).

Tra il danno alla salute e

l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato

(fattore causale).

Nell'assicurazione

obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale,

naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.

2.2. L'invalidità, concetto

essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di

guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.

D'altro canto, poiché

l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno

alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente

adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.

Spetta al medico fornire

una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un

esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate

funzioni.

Il medico indicherà per

prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando

quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.

Egli valuterà finalmente

il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella

professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi

aspetti, la STFA I

871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo 2002).

L'invalidità, proprio

perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che

l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con

quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando

la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in

un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti

integrativi (cfr. art. 16 LPGA).

Fatti

I due redditi da porre a

raffronto sono necessariamente ipote­ti­ci. L'ipotesi deve però poggiare su

solide basi, avere un fondamento oggettivo.

La giurisprudenza federale

ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione

dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una valutazione

medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre,

sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

Il TFA ha avuto modo di

confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro

stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire

pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua

capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).

La perdita di guadagno

effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se -

le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in

generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si

avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente

esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua

capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di

lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a;

conferma di giurisprudenza).

Le ragioni, inerenti

l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente

capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del

lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato,

che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di

lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

I. Termine: reddito da

invalido

La misura dell'attività

che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del

danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'e­tà, le

attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

Secondo la giurisprudenza,

per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che

non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione

professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito,

rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse

vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o

non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).

Nel valutare la

possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità

di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro

ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione,

cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI

1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994

succitata).

Specifica

dell'assicurazione obbligatoria contro gli infor­tuni è la norma di cui

all'art. 28 cpv. 4 OAINF:

" Se a causa

della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio

o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua

età avanzata, sono deter­minan­ti per valutare il grado d'in­validità i redditi

che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla

salute della stessa gravità."

Considerandi

II. Termine: reddito

conseguibile senza invalidità:

Nel determinare il reddito

conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla

situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura

partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta

sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci

si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche

rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze

ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss.,

consid. 5b; 4a, b).

Il grado di invalidità

corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico

conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da

invalido.

2.3

Nella concreta evenienza, dalle

carte processuali emerge che, nel gennaio 2013, RI 1 é stato sottoposta a una

visita di controllo da parte della dott.ssa __________, spec. FMH in chirurgia

ortopedica.

Dal relativo referto 4

febbraio 2013 risulta che, a quel momento, lo stato di salute infortunistico

era ormai stabilizzato. Il medico __________ __________ dell’CO 1 ha quindi

dichiarato l’assicurato non più in grado di riprendere la sua precedente

professione di muratore. Per quanto riguardava invece l’esigibilità lavorativa,

vista l’esistenza di una “forte discrepanza tra l’esigibilità soggettiva da

parte dell’assicurato e quella oggettiva da parte del medico __________”, la

dott.ssa __________ ha disposto l’esecuzione di una valutazione delle capacità

funzionali EFL (doc. 179, p. 3).

L’accertamento in

questione ha avuto luogo il 7/8 marzo 2013 presso la f__________ di __________.

Gli specialisti hanno

innanzitutto osservato che l’insorgente aveva “… mostrato un buon impegno

malgrado le numerose auto-limitazioni. Queste ultime probabilmente si

sovrappongono spesso al suo vero limite funzionale, ma siccome il cliente si

fermava per dolore prima che dovessimo eventualmente interrompere noi il test

per un limite funzionale (limite di forza o stanchezza e resistenza), le

abbiamo dovute ritenere delle auto-limitazioni a tutti gli effetti.”.

D’altro canto, essi hanno

confermato l’impossibilità per l’insorgente di riprendere il lavoro di muratore,

mentre hanno ritenuto medicalmente esigibile un lavoro molto leggero (fino a 5 kg), con frequenti cambi di posizione e eventuali adattamenti ergonomici, se necessario adattando

il rendimento nell’arco della giornata (doc. 184, p. 3).

Preso atto delle

auto-limitazioni mostrate dal ricorrente durante i test EFL, il medico __________

ha fatto astrazione dalle relative risultanze, procedendo a una valutazione

medico-teorica dell’esigibilità lavorativa. Questi gli impedimenti funzionali che

sono stati descritti dalla dott.ssa __________:

" (…).

… nessuna limitazione per sollevare e portare pesi molto leggeri

fino a 5 kg fino all’altezza dei fianchi e sollevare oltre l’altezza del petto

gli stessi chili. Di rado possibile sollevare e portare pesi leggeri fino

all’altezza dei fianchi tra 5 e 10 kg, mai più possibile sollevare e portare

pesi oltre i 10 kg. Nessuna limitazione per il maneggio di attrezzi leggeri/di

precisione e per il maneggio di attrezzi medi. Mai più possibile il maneggio di

attrezzi pesanti e molto pesanti. Nessuna limitazione per la rotazione della

mano. Di rado possibili lavori sopra la testa. Mai più possibile la rotazione

del tronco. Talvolta possibile la posizione seduta/inclinata in avanti e

posizione in piedi/inclinata in avanti. Di rado possibile la posizione

inginocchiata. Nessuna limitazione per la flessione delle ginocchia. Molto

spesso possibile la posizione seduta e la posizione in piedi come pure la

posizione a libera scelta. Nessuna limitazione per camminare fino e oltre i 50 m, talvolta possibile camminare per lunghi tratti, di rado possibile camminare su terreno

accidentato e salire le scale, mai più possibile salire su scale a pioli.

Nessuna limitazione per l’uso delle due mani, l’equilibrio e stare in

equilibrio.”

(doc. 187, p. 1s.)

Nel quadro della procedura

di opposizione, l’amministrazione ha ancora interpellato il dott. __________,

spec. FMH in chirurgia ortopedica, attivo presso la __________ __________ __________.

Nel suo apprezzamento del 10

febbraio 2014, questo specialista ha suddiviso le funzioni a seconda delle loro

rilevanza in relazione al danno alla colonna vertebrale residuato da RI 1, spiegando

che dal confronto tra questo elenco differenziato delle limitazioni e le

risultanze della valutazione EFL emergono le auto-limitazioni. I limiti

funzionali descritti dalla dott.ssa __________, che si situano ben al di sotto

degli oggettivi impedimenti biomeccanici, non sono stati, rispettivamente lo

sono stati a malapena, raggiunti in occasione della valutazione EFL. Secondo il

dott. __________, ciò non deve stupire poiché si tratta di test soggettivamente

controllati: é il paziente stesso che decide ciò che vuole o non vuole

raggiungere. Proprio per questa ragione, la valutazione EFL, concepita per

apprezzare i progressi di una riabilitazione sul lungo periodo, non é

particolarmente adatta a definire l’esigibilità lavorativa (cfr. doc. 227).

2.4

Chiamata ora a pronunciarsi,

questa Corte ritiene che la documentazione medica presente all’inserto, in

particolare il rapporto 25 aprile 2013 del chirurgo ortopedico dott.ssa __________

(cfr. doc. 187, p. 1s.), le consenta di definire validamente l’esigibilità

lavorativa dell’assicurato, senza che si rendano necessari degli ulteriori atti

istruttori.

Il TCA non può seguire

l’insorgente allorquando sostiene che la valutazione dell’esigibilità

lavorativa espressa dal medico __________ (così come le considerazioni enunciate

dal dott. __________), sarebbe inutilizzabile (cfr. doc. I, p. 5s.).

Ora, a prescindere dalla

circostanza che, nelle loro conclusioni, i sanitari della __________ hanno di

fatto lasciato aperta la questione di sapere se, nell’esercizio di un’attività sostitutiva

idonea, occorre prevedere un adeguamento del rendimento (cfr. doc. 184, p. 3: “se

necessario …” - il corsivo é del redattore), deve essere evidenziato che il

medico fiduciario dell’CO 1 ha disposto l’esecuzione di una valutazione EFL per

verificare il sospetto di una discrepanza tra l’esigibilità soggettiva e quella

oggettiva, sospetto che ha in effetti trovato conferma nella forma di auto-limitazioni

(cfr. doc. 184, p. 3: “Riteniamo che il cliente abbia mostrato un buon impegno malgrado

le numerose auto-limitazioni.” - il corsivo é del redattore).

L’agire della dott.ssa __________

non può quindi essere considerato contradditorio, posto che ella ha finalmente proceduto

a un apprezzamento medico-teorico dell’esigibilità lavorativa (discostandosi

dunque dagli esiti della valutazione EFL), dopo che i sanitari della __________

avevano confermato la presenza di auto-limitazioni da parte dell’assicurato (circa

i limiti insiti nelle valutazioni EFL, oltre alle precisazioni fornite dal

dott. __________ [cfr. doc. 227], si veda pure Gilles Rivier/Monika Seewer, Evaluation de la capacité fonctionnelle, Informations

medicales SUVA, n° 73, primavera 2002, p. 32ss.).

In esito a quanto precede, vista anche l’assenza di pareri

specialistici divergenti (il dott. __________ della Clinica di riabilitazione

di __________ si é limitato a sottolineare l’impossibilità di una ripresa della

professione di muratore - cfr. doc. 176, p. 3), facendo capo all’esigibilità

descritta dal medico __________ (sebbene la stessa sia stata definita eccessivamente

prudente da parte del dott. __________), occorre

concludere che, nonostante il danno alla salute, il ricorrente sarebbe in grado

di esercitare, a tempo pieno e con un rendimento completo, un’attività

lavorativa leggera dal profilo del sollevamento/trasporto di pesi e della

manipolazione di attrezzi, alternando la posizione seduta a quella eretta ed

evitando di svolgere mansioni sopra l’altezza della testa.

2.5

Si tratta ora

di valutare le conseguenze economiche del danno alla salute infortunistico.

Per

quanto concerne il reddito da valido, secondo l’CO 1, l'insorgente

avrebbe guadagnato nel 2013, qualora non fosse rimasto vittima dell’infortunio

assicurato, un importo annuo di fr. 72'072 (cfr. doc. 209, p. 1).

Questo dato - desunto

dalle informazioni fornite dall’ex datore di lavoro (cfr. doc. 194) e non

contestato dall’assicurato - può senz’altro essere fatto proprio dal TCA.

2.6

Per quanto riguarda il reddito

da invalido, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati

nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in DTF 129 V 472 seg.

Nella prima

sentenza di principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione

del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e

salariale concreta dell'interessato, a

condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la

capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività

effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale

("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti).

Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla

giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La

questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati

statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze

personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno

alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,

grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare

globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del

25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità

suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle

assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a

pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che

l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido

motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi

dell'assicurazione.

Nella seconda sentenza di

principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché il reddito da

invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL.

In quella sede, la nostra

Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque DPL,

l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale dei

posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza

dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più

basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.

L’Alta Corte,

relativamente ai dati statistici, ha stabilito che sono esclusivamente

applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali

nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla

struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori

desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle

grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I

222/04).

In una sentenza del 7 aprile

2008.

(32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/7 del 20

febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito

in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale

in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella

medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti, art.cit., in RtiD II-2006

pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)”.

Con sentenza 8C_399/2007

del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta la questione di

sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse

chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è di regola

stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45 consid. 6.2;

dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; nella sentenza pubblicata

in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3. l’Alta Corte non ha ritenuto rilevante un

gap salariale del 4%).

La questione è stata

definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in cui la nostra Massima

Istanza ha stabilito che se il guadagno effettivamente conseguito

diverge di almeno il 5% dal salario statistico usuale nel settore, esso

è considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322 consid. 4

p. 325 e può giustificare - soddisfatte le ulteriori condizioni -, un parallelismo

dei redditi da raffrontare. Questo parallelismo si effettua però soltanto per

la parte percentuale eccedente la soglia del 5%. Inoltre, le condizioni per una

deduzione a titolo di parallelismo e per circostanze personali e professionali

sono interdipendenti, nel senso che i medesimi fattori che incidono sul reddito

non possono giustificare contemporaneamente una deduzione a titolo di

parallelismo e una deduzione per circostanze personali e professionali.

2.7

Dal rapporto di

cui al doc. 209 risulta che l’amministrazione ha quantificato in fr. 53'481 il

reddito da invalido, applicando la tabella TA 1, livello di qualifica 4 (fr.

62'919.38), e operando successivamente una decurtazione del 15% a titolo di

deduzione sociale.

L’assicurato

contesta il dato ritenuto dall’Istituto assicuratore, innanzitutto nella misura

in cui quest’ultimo ha fatto capo ai dati salariali statistici, a suo dire più

sfavorevoli rispetto a quelli risultanti dalle DPL (cfr. doc. I, p. 6s.).

A proposito

della relazione tra i due metodi di determinazione del reddito da invalido (DPL

e dati statistici), il Tribunale federale dopo aver rilevato che la soluzione secondo

la quale l’assicuratore é libero di scegliere l’uno o l’altro metodo non è soddisfacente

ed avere sottolineato la difficoltà a stabilire un ordine di priorità posto che

entrambi i metodi presentato dei vantaggi e degli svantaggi, nella DTF 129 V 472, ha formulato alcuni requisiti qualitativi, oltre all’edizione di almeno cinque schede DPL, volti

a garantire la rappresentatività dei profili DPL e, dunque, dei dati salariali

che ne risultano. In ossequio a tale giurisprudenza, l’assicuratore é tenuto a

fornire indicazioni sul numero totale dei posti di lavoro entranti in

linea di conto, così come sul salario più elevato, su quello più basso, nonché

su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento. In caso

contrario, non è possibile fondarsi sulle DPL ma si deve far capo ai dati

statistici salariali dell'ISS.

In una

sentenza 8C_790/2009 del 27 luglio 2010 consid. 4.3, il Tribunale federale ha

ritenuto auspicabile che l’INSAI produca un estratto della banca dati DPL, nel

caso in cui stabilisca il reddito da invalido in base ai dati statistici, e ciò

per non alimentare il sospetto che esso si sia fondato su questi ultimi in

funzione del risultato desiderato.

Nella DTF

139.

V 592 consid. 7, il TF ha ribadito la validità del metodo di determinazione

del reddito da invalido fondato sulle DPL.

In merito al

requisito di rappresentatività dei profili DPL, per prassi, l’assicuratore

resistente lo ritiene adempiuto segnatamente quando, in un caso concreto, le

corrispondenze trovate sono almeno 25 (in proposito, si veda Stefan A. Dettwiler, Suva "DAP"t nicht im Dunkeln -

Invalidenlohnbemessung anhand konkreter Arbeitsplätze (DAP) in SZS 2006,

p. 6ss., p. 13: “In qualitativer Hinsicht hat das EVG vier

Zusatzangaben verlangt, wobei hier die Zusatzangaben nach der gesamten Zahl (=

Treffer) eine wichtige Rolle spielt. Wie hoch muss

jedoch diese Zahl sein, um dem Erfordernis nach “Repräsentativität“ zu genügen?

Die Suva geht davon aus, dass bei einer gesamten Zahl (= Treffer) von

mindestens 25 diesem erfordernis nach Repräsentativität genügend Rechnung

getragen wird. Folglich muss die oben unter den neuen Anforderungen

gennante gesamte Anzahl (= Treffer) von DAP-Blättern mindestens 25 betragen.“ -

il corsivo é del redattore).

Nella

presente fattispecie, dalla documentazione agli atti emerge che l’CO 1 ha

considerato “… insufficiente (‹25)

per rappresentare adeguatamente il mercato equilibrato del lavoro, …” il numero

di schede DPL entranti in linea di conto alla luce dell’esigibilità lavorativa

tracciata dalla dott.ssa __________, motivo per cui ha finalmente determinato

il reddito da invalido applicando i dati statistici (cfr. doc. 209, p. 1).

In effetti,

dalla tabella che é stata allegata al doc. 209 si evince che dalla banca dati

DPL sono risultati soltanto 10 posti di lavoro che rispettano le

limitazioni funzionali presentate dall’assicurato a dipendenza del danno alla

salute infortunistico.

Tutto ben

considerato, il TCA non ritiene censurabile la prassi dell’CO 1 secondo cui il

requisito di rappresentatività é soddisfatto quando sono almeno 25 le DPL che

entrano in considerazione in un caso concreto, come non ritiene censurabile

che, nel caso concreto, trovandosi ampiamente al di sotto di tale soglia (ciò

che l’assicuratore ha peraltro documentato, inserendo nel suo incarto il

relativo estratto della banca dati), il reddito da invalido sia stato fissato

in applicazione dei dati statistici dell'ISS.

Con la

propria impugnativa, l’assicurato ha chiesto che le limitazioni funzionali

vengano modulate in modo tale da “… giungere all’applicabilità

giurisprudenziale di tali dati [delle DPL, n.d.r.] …” (doc. I, p. 7).

Al

proposito, questo Tribunale osserva, da una parte, che l’esigibilità lavorativa

viene definita in base a constatazioni mediche che non possono essere

modificate all’occorrenza per favorire l’applicazione di un metodo a discapito dell’altro

(cfr. la STF 9C_850/2013 del 12 giugno 2014 consid. 3.2) e, dall’altra, che nel

caso in cui i requisiti di rappresentatività delle DPL non sono adempiuti in

una concreta fattispecie, la costante giurisprudenza del Tribunale federale

stabilisce che, in quel caso, si debbano applicare i dati salariali statistici

(cfr. DTF 139 V 592 consid. 6.3: “Ist die SUVA nicht in

der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im

Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die SUVA

hat diesfalls im Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu

ermitteln.“ - il corsivo é del redattore).

Del resto, a proposito dell’affermazione ricorsuale secondo la quale

l’ISS darebbe sistematicamente “risultati più svantaggiosi per

l’assicurato, quand’anche oggetto di riduzioni sociali” (doc. I), il TCA

osserva che, nella DTF 129 V 472 consid. 4.2.2, l’Alta Corte aveva verificato,

in base a una valutazione statistica compiuta dall’INSAI, che il salario medio

risultante dalle DPL si situava soltanto leggermente sotto quello

secondo l’ISS (in questo senso, si veda pure la STF 8C_647/2013 del 4 giugno

2014.

consid. 7.2).

2.8

Conformemente

alla giurisprudenza federale di cui si è detto al considerando 2.6., per la

determinazione del reddito ipotetico da invalido tornano applicabili i dati

statistici nazionali contenuti nella tabella TA 1.

Utilizzando

i dati forniti da questa tabella, l’assicurato, svolgendo nel 2010 una

professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a

proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr.

RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto

realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4’901.

Riportando questo dato su

41.6

ore (cfr. tabella pubblicata sul sito web dell’Ufficio

federale di statistica), esso ammonta a fr. 5'097.04 mensili oppure a fr.

61'164.48 per l'intero anno (fr. 5'097.04 x 12).

Dopo

adeguamento all'indice dei salari nominali, si ottiene, per il 2013 (cfr. la

relativa tabella pubblicata sul sito web dell’UFS), un reddito annuo di fr. 62'919.38.

L’assicurato, quale

muratore presso il suo ex datore di lavoro, avrebbe guadagnato, nel 2013, fr.

72'072/anno per un’occupazione a tempo pieno.

Tale reddito si situa sotto

la media dei salari per un'attività equivalente (tabella TA 1 2010, p.to 41 “Costruzione

di edifici”, livello di qualifica 3: fr. 5’944 riportato su 41.9 ore/settimana

= fr. 6’226.34 x 12 mesi = fr. 74'716.08 + adeguamento all'indice dei

salari nominali = fr. 76’359.83).

Pertanto, in applicazione

della giurisprudenza citata al considerando 2.8. in fine, il reddito

statistico da invalido (fr. 62'919.38) va ridotto dello 0.61%, percentuale

corrispondente al gap salariale (per la parte percentuale

che supera la soglia del 5%), e si attesta pertanto a fr. 62'535.57.

2.9

In ossequio alla

giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze

specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute,

età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado

d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad

una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima

consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto

delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro"

(cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Nella concreta evenienza,

l’assicuratore resistente ha operato una decurtazione del 15% sul reddito

statistico da invalido, la quale, a suo avviso, “… tiene conto in modo

largheggiante del fatto che i postumi dell’infortunio potrebbero influenzare

negativamente il salario …” (doc. 228, p. 6).

Da parte sua, l’insorgente

contesta l’entità di tale riduzione, la quale non terrebbe adeguatamente conto

dell’età, di un trascorso professionale circoscritto al settore dell’edilizia,

del fatto che, a fronte del danno alla salute, l’esigibilità é limitata a delle

attività molto leggere, nonché dei quattro anni d’inattività trascorsi

dall’infortunio (cfr. doc. I, p. 7).

Tenuto conto del riserbo

di cui deve dare prova il giudice delle assicurazioni sociali nel sostituire il

proprio apprezzamento a quello dell’amministrazione (cfr. DTF 137 V 71, 132 V

393.

consid. 3.3), questo Tribunale ritiene che, operando una decurtazione del

15%, l’CO 1 non abbia abusato del proprio potere di apprezzamento.

In particolare, il TCA

ritiene che, mediante la riduzione in questione, l’Istituto convenuto abbia

tenuto ampiamente conto degli effetti legati alla menomazione infortunistica.

D’altro

canto, per quanto riguarda il fattore “età”, il Tribunale federale ne ha più

volte negato la rilevanza in relazione a lavoratori ausiliari, siccome essi “… auf dem massgebenden hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art.

16.

ATSG) grundsätzlich altersunabhängig nachgefragt werden und sich das Alter

bei Männer-Hilfsarbeitertätigkeiten im Anforderungsniveau 4 (einfache und

repetitive Tätigkeiten) ab dem 40. Altersjahr bis zum Lebensalter 63/65 sogar

lohnerhöhend auswirkt (LSE 2002 Tabelle TA9 S. 55, LSE 2004 Tabelle TA9 S. 65;

vgl. auch AHI 1999 S. 237 E. 4c; Urteile U 11/07 vom 27. Februar 2008, E. 8.3,

und 8C_223/2007 vom 2. November 2007, E. 6.2.2).“ (STF 8C_319/2007 del 6 maggio

2008.

consid. 8.3; in questo senso, si vedano pure la STF

8C_712/2012 del 30 novembre 2012 consid. 4.2.3, la STF 8C_361/2011 del 20

luglio 2011, la STF 8C_373/2008 del 28 agosto 2008 consid. 5.2.2.2 e la STF

8C_292/2009 del 10 giugno 2009 consid. 5.2.1).

Infine,

sempre secondo la giurisprudenza federale, un lungo periodo d’inattività e,

quindi, le difficoltà a ritrovare un posto di lavoro adeguato, non

costituiscono un fattore di riduzione supplementare secondo i criteri di cui

alla DTF 126 V 75 (cfr. STF 9C_679/2008 del 30 settembre 2009 consid. 4.2).

Il

reddito da invalido, tenuto conto di una decurtazione del 15%, ammonta quindi a

fr. 53'155.23 (85% di fr. 62'535.57).

2.10

In conclusione, il grado di

invalidità dell'insorgente - determinato confrontando i fr. 53'155.23 al

reddito che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuto

l’infortunio, e cioè fr. 72'072 -, risulta essere del 26.24%, arrotondato al 26%

secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121 consid. 3.2. (= SVR 2004 UV

Nr. 11 p. 41).

Visto che l’assicurato é

stato posto al beneficio di una rendita di invalidità proprio del 26%, il suo

ricorso deve essere respinto.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti