35.2014.76

Scivolato in cucina fratturandosi il gomito sinistro. Disturbi psichici non di pertinenza LAINF (infortunio banale). Confermata valutazione del medico di circondario. Il ricorrente è totalmente abile

3 dicembre 2014Italiano35 min

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Fatti

i sintomi da lui presentati. L’avv.RA 1 ha rimproverato all’CO 1 di non aver

svolto i necessari accertamenti per trovare una spiegazione alla sintomatologia

presentata da RI 1 e di essersi “appoggiata acriticamente” alle

conclusioni – a suo dire – immotivate dei periti (doc. I, pag. 4/5).

Viene dunque rimproverato

all’CO 1 di non aver interpellato uno specialista in neurologia e di non aver

valutato poi globalmente le conclusioni dell’ortopedico e del neurologo “al

fine di inquadrare nel modo più preciso le lesioni neurologiche e ortopediche

subite (….) e trarre le dovute conclusioni in merito alle ripercussioni sulla

sua residua capacità lavorativa” (doc. I, pag. 5,6).

A sostegno delle proprie

argomentazioni il ricorrente ha fatto riferimento alla valutazione del Dr. __________

che dissente, per quanto riguarda i limiti funzionali e le attività lavorative

esigibili dalle conclusioni della Dr.ssa __________ dell’CO 1. Il neurologo

curante ha quindi ritenuto l’assicurato inabile al 50% in “un’attività

particolarmente favorevole che non comporti un carico rilevante del braccio

sinistro” (doc. I, pag. 7/8).

In sede ricorsuale

l’insorgente ha quindi prodotto, per confutare le conclusioni del medico __________,

il referto specialistico del 28 luglio 2014 del Dr. __________ (doc. A2).

Il rappresentante del

ricorrente ha inoltre postulato la concessione dell’assistenza giudiziaria con

gratuito patrocinio per la presente procedura (doc. I, V).

1.5. L’Istituto assicuratore, in

risposta, ha chiesto che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si

dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).

Considerandi

In ordine

2.1

La presente vertenza non pone

questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio

per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può

dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo

49.

cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 8C_452/2011 del

12.

marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/ 2010 del 18

febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del

21.

dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18

febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio

2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190

seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).

Nel merito

2.2

Oggetto della lite è il

diritto alla rendita di invalidità.

Preliminarmente, il TCA è però

tenuto a esaminare se l’Istituto assicuratore resistente era legittimato a

negare la propria responsabilità relativamente ai disturbi psichici, oppure no.

2.3

Disturbi psichici:

causalità adeguata con l’infortunio del 2 giugno 2011 ?

2.3.1

Secondo l’art. 6 cpv. 1 LAINF,

per quanto non previsto altrimenti dalla legge, le

prestazioni assicurative sono effettuate in caso d’infortuni professionali,

d’infortuni non professionali e di malattie professionali.

Il diritto alle

prestazioni risultante da un infortunio assicurato presuppone l’esistenza di un

nesso di causalità naturale tra l’evento dannoso e il danno alla salute.

Questa condizione é adempiuta qualora si possa ammettere che, senza l'evento

infortunistico, il danno alla salute non si sarebbe potuto verificare o non si

sarebbe verificato nello stesso modo. Non occorre, invece, che l'infortunio sia

stato la sola o immediata causa del danno alla salute; è sufficiente che

l'evento, se del caso unitamente ad altri fattori, abbia comunque provocato un

danno all'integrità corporale o psichica dell'assicurato, vale a dire che

l'evento appaia come una conditio sine qua non del danno. È questione di

fatto lo stabilire se tra evento infortunistico e danno alla salute esista un

nesso di causalità naturale; su detta questione amministrazione e giudice si determinano

secondo il principio della probabilità preponderante - insufficiente essendo

l'esistenza di pura possibilità - applicabile generalmente nell'ambito

dell'apprezzamento delle prove in materia di assicurazioni sociali (DTF 129 V

177.

consid. 3. p. 181, 402 consid. 4.3 p. 406).

2.3.2

Il diritto alle prestazioni assicurative

presuppone pure l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra

l’evento dannoso e il danno alla salute. In caso di danno alla salute fisica,

il nesso di causalità adeguata é generalmente ammesso, dal momento in cui é

accertata la causalità naturale (cfr. DTF 127 V 102 consid. 5b/bb p. 103). Per

contro, la giurisprudenza ha elaborato più criteri per valutare l’adeguatezza

del nesso di causalità tra un infortunio e dei disturbi psichici sviluppati

successivamente dalla vittima. Essa ha dapprima classificato gli infortuni in

tre categorie, a seconda della dinamica: gli infortuni insignificanti o leggeri

(per esempio, una caduta o scivolata banale), gli infortuni di media gravità e

gli infortuni gravi. Per procedere a tale classificazione, non si deve

considerare il modo in cui l’infortunio é stato vissuto dall’interessato ma

piuttosto l’evento traumatico in quanto tale da un punto di vista oggettivo. In

presenza di un infortunio di media gravità, occorre prendere in considerazione un

certo numero di criteri, di cui i più importanti sono:

- le

circostanze concomitanti particolarmente drammatiche o la particolare

spettacolarità dell'infortunio;

- la

gravità o particolare caratteristica delle lesioni lamentate, segnatamente la

loro idoneità, secondo l'esperienza, a determinare disturbi psichici;

- la durata

eccezionalmente lunga della cura medica;

- i disturbi somatici

persistenti;

- la

cura medica errata che aggrava notevolmente gli esiti dell'infortunio;

- il

decorso sfavorevole della cura e le complicazioni rilevanti intervenute;

- il

grado e la durata dell'incapacità lavorativa dovuta alle lesioni fisiche.

Non in ogni caso è

necessario che tutti i criteri appena menzionati siano presenti. La presenza di

un unico criterio può bastare per ammettere l'adeguatezza del nesso di

causalità quando l'infortunio va classificato fra quelli al limite della

categoria degli eventi gravi. Per contro, in presenza di un infortunio che si

situa al limite di quelli insignificanti o leggeri, le circostanze da

considerare devono cumularsi oppure rivestire un'importanza particolare

affinché si possa ammettere il carattere adeguato del nesso di causalità (DTF

115.

V 140s., consid. 6c/aa e bb e 409s., consid. 5c/aa e bb, 117 V 384, consid.

4c; RAMI 2002 U 449, p. 53ss. consid. 4a).

2.3.3

Dal rapporto di

uscita del 29 gennaio 2014 della __________ è emerso che fattori non organici influenzano

negativamente l’esigibilità lavorativa: “Les plaintes et limitations

fonctionnelles ne s’expliquent que partiellement par les lésions objectives

constatées pendant le séjour (…). Des facteurs contextuels (…) jouent un rôle

important dans les plaintes et les limitations fonctionnelles rapportées par le

patient et influencent défavorablement le retour au travail” (doc. 194).

In sede di opposizione l’CO 1 ne ha preso atto e ha valutato la

questione della causalità adeguata (doc. 234).

questione della causalità naturale non deve quindi essere ulteriormente

approfondita dal TCA e può rimanere aperta (cfr., in proposito,

SVR 1995 UV 23, p. 67 consid. 3c; STF U 17/07 del 30 ottobre 2007, consid. 3, U

606/06 del 23 ottobre 2007, consid. 4 e U 299/05 del 28 maggio 2007, consid.

5.

), visto che l’obbligo a prestazioni dell’ CO 1 va

comunque negato facendo difetto l’adeguatezza, come ritenuto

dall’assicuratore infortuni (cfr. doc. 234).

2.3.4

Nell'esaminare

l'adeguatezza del legame causale, bisogna avantutto procedere alla

classificazione dell’infortunio occorso al ricorrente.

La dinamica dell’evento

del 2 giugno 2011 non è mai stata oggetto di discussione tra le parti. L’assicurato

è scivolato nella cucina del motel presso l’area autostradale di __________ in

cui lavorava procurandosi una frattura al gomito sinistro (doc. 1).

Nella decisione impugnata,

l’CO 1 ha negato l’adeguatezza, evidenziando che la stessa può essere negata a

priori dato che l’assicurato è rimasto vittima di un infortunio banale e

aggiungendo che, in ogni caso, se anche per ipotesi di lavoro si volesse

classificare l’infortunio nella categoria intermedia al limite della categoria

inferiore, l’adeguatezza non potrebbe comunque essere ammessa visto che nessuno

dei criteri elaborati dalla giurisprudenza risulta adempiuto (doc. 234).

Il TCA condivide queste

considerazioni dell’assicuratore infortuni.

Nei casi di infortunio

insignificante (l'assicurato per esempio ha leggermente battuto la testa o si è

slogato il piede) o leggero (egli ha fatto una caduta o scivolata banale)

l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra evento ed eventuali disturbi

psichici può di regola essere a priori negata. Secondo l'esperienza della vita

e ritenute le cognizioni acquisite in materia di medicina degli infortuni, può

in effetti essere ammesso, senza dover procedere ad accertamenti psichici

particolari, che un infortunio insignificante o leggero non sia di natura tale

da provocare un'incapacità lavorativa e di guadagno di origine psichica (cfr.,

ad esempio, U 347/01 del 9 gennaio 2003).

Alla luce della dinamica

dell’incidente - ritenuto che, come appena esposto, secondo la giurisprudenza,

comuni cadute e scivolate vanno considerate infortuni

leggeri (DTF 115 V 139 consid.

6a; cfr. anche RAMI 1992 no. U 154 pag. 246, riguardante una caduta durante una

partita di calcio) - l’infortunio occorso all’assicurato va classificato

fra gli infortuni leggeri o insignificanti, di modo che l’adeguatezza del nesso

di causalità può essere negata a priori (cfr. RAMI 1992 U 154, p. 248s.).

Secondo l'esperienza della vita e ritenute le cognizioni acquisite

in materia di medicina degli infortuni, può in effetti essere ammesso, senza

dover procedere ad accertamenti psichici particolari, che un infortunio

insignificante o leggero non sia di natura tale da provocare un'incapacità

lavorativa e di guadagno di origine psichica. A detta regola è possibile

derogare soltanto se l'infortunio ha prodotto delle conseguenze dirette e

immediate tali da fare apparire un'evoluzione psichica abnorme non più come

manifestamente indipendente dall'evento in esame. In tale evenienza, il nesso

di causalità adeguata dev'essere esaminato secondo i criteri applicabili agli

infortuni di media gravità (RAMI 2003 no. U 489 pag. 360 consid. 4.2, 1998 no.

U 297 pag. 243; consid. 8b non pubblicato in RAMI 1990 no. U 98 pag. 195).

Ora, il caso di specie non

configura un'eccezione nel senso appena indicato, non avendo l’assicurato battuto la testa o perso conoscenza e non risultando dai documenti agli

atti delle circostanze concomitanti tali da permettere di qualificare l’infortunio

di una gravità che va oltre quella presunta, considerata leggera.

Del resto, come

correttamente indicato dall’assicuratore LAINF, neppure se si dovesse ammettere

l'esistenza di un infortunio di grado medio al limite della categoria inferiore

i presupposti per riconoscere il nesso di causalità adeguato non sarebbero

adempiuti.

problematica psichica non è quindi di pertinenza dell’assicuratore LAINF

convenuto e, pertanto, il diritto alla rendita di invalidità va valutato

tenendo conto esclusivamente dei postumi infortunistici di natura organica

(cfr. rapporto del 29 gennaio 2014 della __________, doc. 194).

2.4

Entità

della rendita di invalidità

Giusta l'art. 18 cpv. 1

LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito

d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.

Secondo l'art. 8 cpv. 1

LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale

presumibilmente permanente o di lunga durata.

Il TFA, in

una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p.

572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA;

l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2

prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati

cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.

Da parte sua, l'art. 16

LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che

l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività

ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione

di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del

mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere

se non fosse diventato invalido.

L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato

che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di

invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18

cpv. 2 seconda frase LAINF.

Nella stessa

pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la

giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al

guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito

all'introduzione della LPGA.

Su questi

aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.

Due sono, dunque, di norma

gli elementi costitutivi dell'invalidità:

1.

il danno alla salute

fisica o psichica (fattore medico)

2.

diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).

Tra il danno alla salute e

l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato

(fattore causale).

Nell'assicurazione

obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale,

naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.

2.5

L'invalidità, concetto

essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di

guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.

D'altro canto, poiché

l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un

danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente

adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.

Spetta al medico fornire

una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un

esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate

funzioni.

Il medico indicherà per

prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando

quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.

Egli valuterà finalmente

il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella

professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi

aspetti, la STFA I

871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo 2002).

L'invalidità, proprio

perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che

l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con

quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando

la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in

un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti

integrativi (cfr. art. 16 LPGA).

I due redditi da porre a

raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su

solide basi, avere un fondamento oggettivo.

La giurisprudenza federale

ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione

dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una valutazione

medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre,

sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

Il TFA ha avuto modo di

confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro

stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire

pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua

capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).

La perdita di guadagno

effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se -

le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in

generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si

avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività

ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al

massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una

prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss.

consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

Le ragioni, inerenti

l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente

capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del

lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile

dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua

capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

I. Termine: reddito da

invalido

La misura dell'attività

che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del

danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le

attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

Secondo la giurisprudenza,

per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che

non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione

professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito,

rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse

vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o

non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).

Nel valutare la

possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità

di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro

ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione,

cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI

1994.

U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994

succitata).

Specifica

dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui

all'art. 28 cpv. 4 OAINF:

" Se a causa

della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio

o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua

età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi

che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla

salute della stessa gravità."

II. Termine: reddito

conseguibile senza invalidità:

Nel determinare il reddito

conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla

situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura

partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta

sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.).

Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di

qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari

circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993

U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).

Il grado di invalidità

corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico

conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da

invalido.

2.6

Nella concreta evenienza, con

la decisione impugnata l’assicuratore LAINF ha negato all’assicurato il diritto

a una rendita d’invalidità fondandosi - dal profilo medico - sulla valutazione

del 10 febbraio 2014 della Dr.ssa __________ (doc. 206).

In occasione della visita

medica di chiusura del 10 febbraio 2014 la Dr.ssa __________, spec. FMH in

chirurgia ortopedica, ha posto la diagnosi di “Stato dopo infortunio del

02.06.2011

con Frattura intra-articolare omero distale sinistro e Stato dopo

riposizione cruenta con osteosintesi il 13.06.2011. Stato dopo neurolisi estesa

del nervo ulnare, decompressione all'altezza del canale cubitale con AMO e

borsectomia il 31.05.2012. Attualmente dolori non da spiegare

osteoarticolarmente né neurologicamente” (doc. 206).

Il medico __________ sulla

base della visita medica svolta, ha indicato che l’assicurato non è più in

grado di riprendere il suo lavoro di magazziniere, di pulizie e manutentore di

aiuole, ma è ancora abile nelle mansioni di barman, cameriere e portavalori.

La Dr.ssa __________ ha

quindi indicato che l’assicurato è abile al lavoro al 100% da subito con le

seguenti limitazioni:

" (…)

nessuna limitazione per sollevare e portare pesi molto leggeri e

leggeri fino a 10 kg. Talvolta possibile sollevare e portare pesi medi tra i 10

e i 25 kg fino all'altezza dei fianchi. Mai più possibile sollevare e portare

pesi pesanti e molto pesanti oltre i 25 e oltre i 45 kg fino all'altezza dei fianchi. Nessuna limitazione per sollevare oltre l'altezza del petto pesi

fino a 5 kg. Mai più possibile sollevare oltre l'altezza del petto pesi oltre i

5.

kg. Nessuna limitazione per il maneggio di attrezzi leggeri e di precisione,

attrezzi medi. Mai più possibile il maneggio di attrezzi pesanti e molto

pesanti. Nessuna limitazione per la rotazione della mano. Con la destra nessuna

limitazione per lavori sopra la testa, con la sinistra di rado possibile.

Nessuna limitazione per la rotazione del tronco, posizione seduta e inclinata

in avanti e posizione in piedi e inclinata in avanti, posizione inginocchiata e

flessione delle ginocchia. Nessuna limitazione per la posizione seduta e in

piedi di lunga durata Nessuna limitazione per camminare fino e oltre i 50 metri, camminare per lunghi tratti camminare su terreno accidentato e salire le scale. Mai più

possibile salire su scale a pioli. L'uso delle due mani possibile a condizione.

Nessuna limitazione per l'equilibrio e stare in equilibrio." (doc. 206)

2.7

Attentamente vagliata la documentazione agli atti, questa

Corte non ha alcun valido motivo per discostarsi dalla valutazione dell’esigibilità

lavorativa enunciata dal chirurgo ortopedico Dr.ssa __________ (e fatta propria

dall’amministrazione), ragione per la quale tenuto conto del danno

infortunistico di natura ortopedica, il ricorrente va ritenuto totalmente abile

in attività leggere adeguate.

Il ricorrente ha

contestato la valutazione del medico __________ sulla base dei referti del 3

aprile e del 13 giugno 2014 del neurologo Dr. __________ e della valutazione

del 28 luglio 2014 del Dr. __________.

Il Dr. __________, spec.

FMH in neurologia, ha indicato che vi è una limitazione data principalmente dalla

sintomatologia dolorosa, dalle difficoltà motorie alla mano sinistra e anche

dai crampi muscolari sotto sforzo. Questi sintomi sono da ricondurre - secondo

il Dr. __________ - alla neuropatia del nervo ulnare sinistro, oltre che

all’incipiente artrosi a livello del gomito.

Il neurologo ha concluso

dichiarandosi d’accordo con i sanitari della Clinica di __________ che hanno

ritenuto inabile al 100% il paziente come cameriere, mentre in attività più

consone la capacità lavorativa sarebbe solo parziale (doc. 233 e 232).

Il neurologo ha quindi criticato i limiti funzionali della paziente

esposti dalla Dr.ssa __________ (doc. 232).

Anche il Dr.

__________, spec. FMH in chirurgia e traumatologia, nella valutazione del 28

luglio 2014 ha ritenuto che una piena abilità “è da rigettare per la

presenza di un obiettabile danno persistente della funzione del nervo ulnare,

che si traduce in dolori cronici e ripetitivi, tali da limitare fortemente

l’uso della mano sinistra.” Il Dr. __________ ha valutato globalmente al

50% le limitazioni dell’assicurato criticando in più punti la valutazione della

Dr.ssa __________ (doc. A2).

Il TCA

constata che sia il Dr. __________ che il Dr. __________ giungono a conclusioni

diverse, rispetto al parere della Dr.ssa __________, circa l’esigibilità

lavorativa dell’assicurato.

Il Dr. __________

ha, in particolare, escluso attività che comportano un utilizzo importante

anche del braccio sinistro (barman e cameriere) che, a causa delle

problematiche neurologiche e ortopediche, non è più utilizzabile in modo

efficiente. In un’attività particolarmente favorevole l’inabilità sarebbe del

50% (doc. 232).

Anche il Dr.

__________ ha concluso che, a causa del danno persistente alla funzione del

nervo ulnare, la limitazione al lavoro è del 50% (doc. A2).

Questa Corte

non può tuttavia scostarsi dalla valutazione dell’esigibilità lavorativa

del medico __________ alla luce dei precedenti giurisprudenziali riportati qui

di seguito, riguardanti assicurati che accusavano limitazioni nell’utilizzo

degli arti superiori.

Ad esempio, in una

sentenza inedita del 12 novembre 1996 nella causa I., il TFA ha ritenuto

realistica la possibilità di mettere a frutto la restante capacità lavorativa

in attività alternative, trattandosi di un assicurato cinquantacinquenne che -

a causa dei postumi infortunistici interessanti, in particolare, la spalla

destra - era impedito nel sollevare pesi superiori ai 10 kg lungo tutto l'asse corporeo. La mobilità era ridotta di 2/3, certi movimenti non erano più

possibili, come ad esempio, il sollevamento del braccio oltre i 60°, di modo

che il braccio destro poteva unicamente servire come aiuto per il braccio adominante.

In una sentenza 35.1997.23

dell'11 settembre 2000 - integralmente confermata dal TFA con sentenza U 449/00

dell'8 maggio 2002 -, questo Tribunale ha dichiarato totalmente abile in

attività sostitutive confacenti, specificatamente in

professioni nell'esercizio delle quali la mano sinistra, adominante, avesse

funzione ausiliaria, un'operaia che, secondo l'avviso dei medici, presentava

una mano sinistra infortunata praticamente inutilizzabile, fatta eccezione per

delle prese a tre dita senza forza.

Il TFA è pervenuto alla

medesima conclusione in una sentenza U 240/99 del 7 agosto 2001, parzialmente

pubblicata in RAMI 2001 U 439, p. 347ss., concernente un assicurato di

professione autista che, a causa dei disturbi e dei deficit funzionali

all'estremità superiore destra, è stato dichiarato in grado di svolgere a tempo

pieno lavori manuali molto leggeri, che non richiedono l'impiego di forza con

la mano destra, e il sollevamento di pesi superiori ai 2 kg (e pertanto ritenuto praticamente monco di una mano).

In una sentenza 35.2002.88

del 14 aprile 2003, questa Corte ha giudicato completamente abile in attività

leggere dal profilo dell'impegno fisico, comportanti in prevalenza dei compiti

di sorveglianza, un assicurato che, a causa di un, citiamo: "importante

deficit funzionale e ipotrofia muscolare all'emicinto scapolare destro.

Flessione attiva 100°, abduzione 90° solo con il gomito flesso, rotazione

interna solo fino all'altezza del trocantere. Ipersensibilità nella regione del

deltoide in corrispondenza del territorio di innervazione del nervo

ascellare", il medico di fiducia dell'assicuratore aveva ritenuto,

citiamo: "… limitato nelle attività lavorative che richiedono l'ingaggio

dell'arto superiore destro al di sopra della vita, scostato dal tronco, così

come nei movimenti di rotazione. Limitato l'uso di utensili, rispettivamente,

macchinari vibranti e contundenti. Trasporto di pesi possibile solo con il

braccio pendente, sollevamento di pesi solo al massimo fino al di sotto della

vita, tenendo l'arto superiore destro accostato al tronco." (cfr. STCA

succitata consid. 2.6.).

In un giudizio I 27/06 e U

18/06 del 24 agosto 2006 consid. 5.2.3, il TFA ha considerato in grado di

svolgere a tempo pieno semplici mansioni di sorveglianza, rispettivamente, di

controllo, così come lavori in un chiosco nonchè attività ausiliarie nel campo

della gastronomia o in un magazzino, un assicurato, nato nel 1948, che soffriva

di dolori cronici alla spalla destra con irradiazione al braccio destro, di

un’importante rottura della cuffia dei rotatori a destra (con rottura completa

del tendine dei muscoli sovra- e infraspinato, rottura parziale del tendine

sottoscapolare e lussazione del tendine del bicipite), di un’artrosi

dell’articolazione acromio-claveare e di una persistente pseudoparalisi del

braccio destro (diagnosi differenziale: spalla congelata post-traumatica).

Anche nella STFA U 200/02

del 20 maggio 2003 consid. 2.2, citata a pagina 7 del ricorso, riguardante

un’assicurata, la quale, a causa di un infortunio professionale alla mano

sinistra adominante, aveva subito l’amputazione del pollice, dell’indice e del

medio, come pure una frattura pluriframmentaria della falange basale con

istabilità a livello delle articolazioni interfalangee dell’anulare, divenendo

praticamente monca di una mano, l’Alta Corte ha ammesso una piena capacità

lavorativa dal profilo ortopedico.

In una sentenza

8C_260/2011 del 25 luglio 2011, il TF ha dichiarato in grado di svolgere a

tempo pieno attività lavorative leggere non bimanuali, un assicurato che

presentava una paralisi, da parziale a completa, della muscolatura della spalla

e del braccio destro dominante.

Nel caso di specie,

l’infortunio ha invece interessato l’arto superiore sinistro, ma l’assicurato è

destrimane (cfr. rapporto 3 aprile 2014 Dr. __________, pag. 3).

Vedi infine anche la

sentenza di questa Corte 35.2013.74 dell’8 settembre 2014 nel caso di un

falegname che ha subìto l’amputazione dell’avambraccio destro nell’utilizzare

una sega circolare ed è stato ritenuto totalmente abile in attività leggere dal

profilo del sollevamento/ trasporto di pesi e della manipolazione di attrezzi,

che non richiedono l’utilizzo di entrambi gli arti superiori.

Va inoltre osservato che

il concetto d’invalidità è riferito a un mercato del lavoro equilibrato,

nozione quest’ultima teorica e astratta implicante, da una parte, un certo

equilibrio tra offerta e domanda di manodopera e, dall’altra, un mercato del

lavoro strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di lavoro

diversificati (cfr. DTF 110 V 273 e Jean-Maurice

Frésard/Margit Moser-Szeless, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,

Soziale Sicherheit, 2. edizione, n. 170 p. 899).

Il mercato

del lavoro accessibile ai lavoratori non qualificati è in generale limitato a

dei lavori di manodopera o ad altre attività fisiche (RCC 1989 p. 331 consid.

4a). Tuttavia, nell'industria e nell'artigianato, le attività fisicamente

pesanti vengono eseguite sempre più spesso tramite delle macchine, motivo per

cui aumentano le attività di controllo e sorveglianza che possono essere

svolte da personale non qualificato o semi qualificato (SVR 2002 n. U

15.

p. 49 consid. 3b; RCC 1991 p. 332 consid. 3b; STF 8C_709/2008 del 3 aprile

2009.

consid. 2.3.).

In una

sentenza 8C_971/2008 del 23 marzo 2009, l’Alta Corte ha ribadito che anche per

gli assicurati limitati nell’utilizzo della mano dominante, esiste un

mercato del lavoro sufficientemente ampio:

" Wie die Rechtsprechung wiederholt bestätigt hat, gibt es auf einem

ausgeglichenen Arbeitsmarkt genügend realistische Betätigungsmöglichkeiten für

Personen, welche funktionell als Einarmige zu betrachten sind und überdies nur

noch leichte Arbeit verrichten können. Längst nicht alle im Arbeitsprozess im

weitesten Sinne notwendigen Aufgaben und Funktionen im Rahmen der Überwachung

und Prüfung werden durch Computer und automatische Maschinen ausgeführt.

Abgesehen davon müssen solche Geräte auch bedient und ihr Einsatz ebenfalls

überwacht und kontrolliert werden. Die Gerichtspraxis ist bisher regelmässig bei

Versicherten, welche ihre dominante Hand gesundheitlich bedingt nur sehr

eingeschränkt als unbelastete Zudienhand einsetzen können, von einem

hinreichend grossen Arbeitsmarkt mit realistischen Betätigungsmöglichkeiten

ausgegangen (Urteil 9C_418/2008 vom 17. September 2008, E. 3.2.2)."

(il corsivo

è del redattore)

Posto come

il danno alla salute infortunistico riportato dall’assicurato interessa

unicamente l’arto sinistro, ovvero quello adominante, a maggior ragione torna

applicabile la giurisprudenza appena citata nel caso in esame.

In queste condizioni, il

TCA ritiene che non vi sia la necessità di dar seguito alla richiesta

dell’insorgente di rinviare gli atti all’amministrazione per compiere ulteriori

accertamenti medici (cfr. doc. I, p. 11).

Alla luce di quanto

precede, occorre concludere che il ricorrente sarebbe in grado di svolgere, a

tempo pieno, un’attività lavorativa leggera.

2.8

Si tratta ora di valutare le conseguenze economiche del danno alla

salute infortunistico.

2.8.1

Quanto al

reddito da valido, secondo l’assicuratore infortuni

resistente, senza il danno alla salute RI 1, quale cameriere

tuttofare della __________, nel 2014 avrebbe realizzato un

reddito annuo di fr. 47'555.15.

Questo dato, non

contestato (doc. I), e desunto dalle informazioni fornite direttamente dal

datore di lavoro, può senz’altro essere fatto proprio dal TCA.

2.8.2

Per quanto riguarda il reddito

da invalido, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati

nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in DTF 129 V 472 seg.

Nella prima

sentenza di principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione

del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e

salariale concreta dell'interessato, a

condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la

capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività

effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale

("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti).

Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla

giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La

questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati

statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze

personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno

alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,

grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare

globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del

25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità

suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle

assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a

pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che

l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido

motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi

dell'assicurazione.

Nella seconda sentenza di

principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché il reddito da

invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL.

In quella sede, la nostra

Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque DPL,

l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale dei

posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza

dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più

basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.

L’Alta Corte,

relativamente ai dati statistici, ha stabilito che sono esclusivamente

applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali

nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla

struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori

desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle

grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I

222/04).

In una sentenza del 7 aprile

2008.

(32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/07 del 20

febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito

in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale

in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella

medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti, art.cit., in RtiD II-2006

pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)”.

Con sentenza 8C_399/2007

del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta la questione di

sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse

chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è di regola

stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45 consid. 6.2;

dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; nella sentenza pubblicata

in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3. l’Alta Corte non ha ritenuto rilevante un

gap salariale del 4%).

La questione è stata

definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in cui la nostra Massima

Istanza ha stabilito che se il guadagno effettivamente conseguito

diverge di almeno il 5% dal salario statistico usuale nel settore, esso

è considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322 consid. 4

p. 325 e può giustificare - soddisfatte le ulteriori condizioni -, un parallelismo

dei redditi da raffrontare. Questo parallelismo si effettua però soltanto per

la parte percentuale eccedente la soglia del 5%. Inoltre, le condizioni per una

deduzione a titolo di parallelismo e per circostanze personali e professionali

sono interdipendenti, nel senso che i medesimi fattori che incidono sul reddito

non possono giustificare contemporaneamente una deduzione a titolo di

parallelismo e una deduzione per circostanze personali e professionali.

2.8.3

Dalle tavole

processuali risulta che l’amministrazione ha quantificato in fr. 63'296.96 il

reddito da invalido, applicando la tabella TA 1, livello di qualifica 4,

aggiornato al 2014, e operando successivamente una decurtazione dell’1.89% per il

gap salariale e del 15% a titolo di deduzione sociale, giungendo così

all’importo di fr. 52'786.-- (doc. 221).

Conformemente alla

giurisprudenza federale di cui si è detto al precedente considerando, per la

determinazione del reddito ipotetico da invalido tornano applicabili i dati

statistici nazionali contenuti nella Tabella TA 1.

Utilizzando i dati forniti

da questa tabella, l’assicurato, svolgendo nel 2010 una professione che

presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a proposito della

rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439,

p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media, un

salario mensile lordo pari a fr. 4'901.--.

Riportando questo dato su

41.7

ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata in La Vie

économique, 6-2013, p. 90) esso ammonta a fr. 5'109.29 mensili

oppure a fr. 61'311.51 per l'intero anno (fr. 5'109.29 x 12).

Dopo adeguamento

all'indice dei salari nominali da quantificare, come fatto

dall’amministrazione, in +1% per il 2011, +0.8% per il 2012, +0.7% per il 2013,

mentre per il 2014 l’adeguamento è dello 0.8% secondo la stima trimestrale (cfr.

la relativa tabella pubblicata sul sito web dell’Ufficio federale di

statistica), si ottiene, per il 2014, un reddito annuo di fr. 63'359.80.

L’assicurato,

quale cameriere tuttofare della __________, avrebbe realizzato nel

2014.

un reddito annuo di fr. 47'555.15 per un’occupazione a tempo pieno.

Tale reddito si situa sotto la media dei salari per un'attività

equivalente (cioè fr. 51'180.15; cfr. Tabella TA 1 2010, p.to 56 “Attività

di servizi di ristorazione”, livello di qualifica 4: fr. 3’895.--

riportato su 42.3 ore/settimana = fr. 4'118.96 x 12 mesi = fr. 49'427.55 e

aggiornato al 2014).

In casu, in applicazione della giurisprudenza citata al considerando 2.8.2. in fine, il reddito

statistico da invalido (fr. 63'359.80) va ridotto del 2%,

percentuale corrispondente al gap salariale (per la parte percentuale

che supera la soglia del 5%) e si attesta pertanto a fr. 62'092.60 (risultato

intermedio).

In ossequio alla

giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze

specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute,

età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado

d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad

una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima

consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto

delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro"

(cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Nella concreta evenienza,

l’Istituto assicuratore ha operato una decurtazione del 15% sul reddito

statistico da invalido (doc. 220).

Tenuto conto del riserbo

di cui deve dare prova il giudice delle assicurazioni sociali nel sostituire il

proprio apprezzamento a quello dell’amministrazione (cfr. DTF 137 V 71, 132 V

393.

consid. 3.3), questo Tribunale ritiene che, operando una decurtazione del 15%,

l’Istituto assicuratore non abbia abusato del proprio potere di apprezzamento.

Il reddito da invalido di

fr. 62'092.60, tenuto conto di una decurtazione del 15%,

ammonta dunque a fr. 52'778.70.

Il grado di invalidità del

ricorrente - stabilito confrontando i fr. 52'778.70 al reddito che egli

avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuto l’infortunio, e cioè fr. 47'555.15

(cfr. consid. 2.8.1.) – non consente di attribuire alcuna rendita

d’invalidità.

Visto che,

con la decisione su opposizione impugnata, l’CO 1 ha negato a RI 1 una rendita

di invalidità, il suo ricorso deve essere respinto.

2.9

Deve ancora essere verificato

se il ricorrente può essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria con

il gratuito patrocinio (cfr. doc. I, V).

I presupposti (cumulativi)

per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono in principio dati se

l’istante si trova nel bisogno, se l’intervento dell’avvocato é necessario o

perlomeno indicato e se il processo non é palesemente privo di esito positivo

(DTF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).

In concreto, emerge dagli

atti di causa (cfr. doc. I+V) che RI 1, sposato, ha percepito sino al mese di

ottobre 2014 unicamente fr. 1’300.-- pari alla rendita dell’assicurazione invalidità

(doc. I, V) e successivamente nessun reddito o pensione (cfr. dichiarazione

sostitutiva dell’atto di notorietà, doc. A3).

In queste condizioni, la

sua indigenza deve essere ammessa.

Visto che anche le altre

due condizioni poste da legge e giurisprudenza appaiono adempiute, l'istanza

tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria va accolta riservato l'eventuale

obbligo di rimborso, qualora la situazione economica dell'assicurato dovesse

più tardi migliorare (cfr. art. 61 lett. f LPGA; U. Kieser, op. cit., ad art.

61, n. 93; art. 9 Lag; relativamente al gratuito patrocinio nella procedura

davanti al TFA cfr. art. 152 cpv. 3 OG; STFA del 4 maggio 2004 nella causa S.,

K 146/03, consid. 7.1.; STFA del 15 luglio 2003 nella causa S., I 569/02,

consid. 5; STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 5a,

parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174; DTF 124 V 301, consid. 6).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. L'istanza tendente alla

concessione dell'assistenza giudiziaria è accolta.

3. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

4. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari,

deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere

una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti