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5 febbraio 2016Italiano42 min

Source ti.ch

Fatti

i provvedimenti da lui ragionevolmente esigibili per sfruttare al meglio la propria

capacità lavorativa è, ciò nonostante, giudicato per l'attività che egli

potrebbe esercitare dimostrando buona volontà.

Carenze di

volontà risultanti da un'anomalia caratteriale non sono prese in considerazione

nell'ambito dell'assicurazione infortuni: possono essere, tutt'al più,

considerate nell'ambito dell'assicurazione malattia se la loro causa é da

ricercare in un'affezione patologica (DTF 101 V 145 consid. 2b; 111 V 239

consid. 1b e 2a; RAMI 1986 p. 56; 1987 p. 105 consid. 2;

1987 p. 393 consid. 2b; 1989 p. 106 consid. 1d; Ghélew, Ramelet, Ritter, op.

cit., p. 91).

2.4.2. Secondo

l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per

cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.

Secondo l'art. 8 cpv. 1

LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale

presumibilmente permanente o di lunga durata.

Da parte sua, l'art. 16

LPGA prevede che, per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato

invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile

da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti

d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del

lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non

fosse diventato invalido.

L'Alta Corte, nella RAMI 2004 U 529 citata in

precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato le modalità

per la fissazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dal

previgente art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.

Nella stessa pronunzia, la Corte federale ha quindi

concluso che anche in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di

incapacità lavorativa, incapacità al guadagno e invalidità continua a mantenere

la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.

Due sono, dunque, di norma

gli elementi costitutivi dell'invalidità:

1. il danno alla salute

fisica o psichica (fattore medico);

Considerandi

2.

diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).

Tra il danno alla salute e

l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale (fattore

causale). Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci per

giunta un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e

l'infortunio.

L'invalidità, concetto

essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di

guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.

D'altro canto, poiché

l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un

danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente

adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.

Spetta al medico fornire

una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un

esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate

funzioni.

Il medico indicherà per

prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando

quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.

Egli valuterà finalmente

il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella

professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi

aspetti, STFA I 871/02

del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo 2002).

L'invalidità, proprio

perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che

l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con

quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando

la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in

un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti

integrativi (cfr. art. 16 LPGA).

Il grado di invalidità

corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico

conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da

invalido.

La giurisprudenza federale

ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione

dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione

medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre,

sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

Ciò nondimeno, se il danno

alla salute non é tale da imporre un cambiamento di professione, il giudizio

sull’incapacità lavorativa non esprimerà valori superiori all’incapacità

lavorativa indicata dal medico. Questo perché si suppone che esplicando tutto

l’impegno professionale che la restante capacità lavorativa medico-teorica

ancora permette di sviluppare, l’assicurato esprima una capacità di guadagno

della medesima proporzione (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 100; DTF 114 V 313,

consid. 3b).

2.4.3

Nella concreta evenienza,

dalla decisione formale si evince che l’amministrazione ha posto fine al

versamento dell’indennità giornaliera a far tempo dal 5 gennaio 2015, siccome

da quella data RI 1 avrebbe ritrovato una piena capacità lavorativa nella sua

professione di autista di __________ (cfr. doc. 227). Così facendo, l’istituto

assicuratore gli ha implicitamente negato il diritto alla rendita d’invalidità

(si veda, del resto, il doc. VIII, p. 12: “Con riferimento ai calcoli di

controparte circa un’eventuale rendita di invalidità si rileva che non essendo

il ricorrente inabile al lavoro, egli non può essere considerato invalido

secondo la LAINF (…).” – il corsivo è del redattore).

Questo Tribunale constata

che la decisione di ritenere l’assicurato totalmente abile al lavoro, trova il

proprio fondamento nei rapporti agli atti dei dottori __________, le cui

conclusioni sono state avallate, in un secondo tempo, dal dott. __________.

In occasione della visita

di controllo del 12 novembre 2014, la dott.ssa __________ ha disposto un

approfondimento neurologico e ha precisato che “se l’attuale sintomatologia,

insorta dal 15 ottobre 2014, dovesse risultare di origine neurogena cervicale,

si confermerà la capacità lavorativa completa già espressa a suo tempo dal PD

dott. __________ e ulteriori incapacità lavorative andranno a carico della

Cassa malati. Da rivalutare.” (doc. 203, p. 3).

Va precisato che, a

margine del consulto del 30 settembre 2014, il dott. __________, autore

dell’intervento d’impianto di protesi totale, ha auspicato un tentativo di

ripresa del lavoro di autista a far tempo dal 27 ottobre 2014 (cfr. doc. 186,

p. 2).

A fronte delle perplessità

sollevate dal datore di lavoro, l’amministrazione ha soprasseduto alla

decisione di dichiarare il ricorrente in grado di riprendere il suo lavoro

originario (cfr. doc. 188: “Nel frattempo e fino a nuovo avviso,

indipendentemente dal certificato medico del Dr. __________, la CO 1 continua a

riconoscere una piena indennità giornaliera;”).

Presa conoscenza degli

esiti del consulto neurologico, in data 1° dicembre 2014, la dott.ssa __________

ha confermato la piena capacità lavorativa dell’assicurato, “… come era

definito da parte pd dott. __________.” (doc. 208).

Il 3 dicembre 2014, RI 1 è

stato nuovamente visitato dal PD dott. __________, il quale ha indicato che la

questione della capacità lavorativa sarebbe stata definita dall’CO 1 (doc. 215,

p. 2).

A margine della

consultazione dell’11 febbraio 2015, il dott. __________, spec. FMH in

chirurgia ortopedica, ha rilevato che, grazie alla protesi totale inversa, i

dolori erano minimamente migliorati, mentre la mobilità dell’arto era

peggiorata. Egli ha peraltro precisato che i dolori risentiti dal ricorrente

erano in parte imputabili a una problematica cervicale (cfr. doc. 233, p. 2).

Chiamata a pronunciarsi

sul contenuto del rapporto del dott. __________, la dott.ssa __________ ha

confermato “… ulteriormente la presa di posizione dello specialista PD dott.

med. __________ nel suo scritto del 30.09.2014 definendo una capacità

lavorativa del 100% a partire dal 27.10.2014.” (doc. 238, p. 2).

Nella primavera 2015,

l’assicurato si è privatamente rivolto al dott. __________ per una valutazione

reumatologica. Per quanto qui d’interesse, il sanitario in questione si è

espresso in questi termini a proposito della capacità lavorativa:

" (…).

Per quanto riguarda il problema della capacità lavorativa, dal mio

punto di vista questo paziente 63enne è inabile al lavoro nella misura del 100%

come autista di __________, non solo per i rari compiti pesanti che la

professione comporta ma a causa della problematica cervicale e a causa dei

problemi alle 2 spalle che limitano in modo molto importante la rotazione della

colonna cervicale, posizioni statiche prolungate (per i problemi a carico della

colonna cervicale) e la guida con sicurezza con la necessità di mantenere a

lungo gli arti superiori in parziale elevazione e di effettuare rapidi

movimenti di rotazione esterna e interna (in presenza di un’insufficienza del

sottoscapolare a destra) per muovere il volante.”

(doc. 244, p. 3)

Con apprezzamento del 10

settembre 2015 - dopo aver giustamente fatto astrazione dai disturbi al rachide

cervicale e alla spalla sinistra (cfr. consid. 2.3.3. in fine) -, il dott. __________

non ha condiviso l’apprezzamento del dott. __________, e ciò sulla base delle

considerazioni seguenti:

" (…).

Nonostante la variabilità delle misure di mobilità constatate dal

signor RI 1, tendenzialmente in peggioramento progressivo rispetto ai valori

migliori misurati a decorso, la mobilità dimostrata appare comunque del tutto

compatibile con la guida di un __________. La situazione appare compatibile con

l’aiutare qualcuno a scendere o salire dal __________. Trattandosi dei lavaggi

del veicolo, con degli accessori adatti, non vi è necessità di procedere ad

un’abduzione della spalla oltre a quella dimostrata.

Finalmente, per quanto riguarda il fatto di dover montare le

catene, penso che si possa accettare, questo senza modificare la capacità

lavorativa, che, alla sua età, in esiti di protesi alla spalla destra ma anche

in presenza di disturbi cervicali su fondo degenerativo e di disturbi alla

spalla sinistra, il signor possa prendere un po’ più di tempo di quello

previsto dal regolamento delle __________ per le rare volte in cui gli capiterà

di dover svolgere tale attività.

In altre parole, il signor RI 1 appare, in considerazione dei

postumi infortunistici alla spalla destra, abile senza restrizione di orario o

di rendimento nella sua professione di autista di __________, pur se presenta

magari in considerazione dei disturbi muscolo-scheletrici globali e della sua

età una piccola perdita di rendimento nello svolgimento di attività saltuarie

come il montaggio delle catene.”

(allegato al doc. VIII, p.

In corso di causa, questo

Tribunale ha chiesto al reumatologo dott. __________ di ipotizzare che i

disturbi legati alla colonna cervicale e quelli alla spalla sinistra abbiano

effettivamente un’origine morbosa, e di prendere posizione in merito alla

valutazione della capacità lavorativa enunciata dal dott. __________ (doc.

XII).

A proposito della spalla

destra, il reumatologo ha osservato che “… il fatto stesso che siano stati

necessari 3 interventi indica che il decorso non è del tutto regolare. Qualcosa

non è andata bene. La successione di più interventi è generalmente associata a

un risultato non del tutto soddisfacente a livello delle spalle in particolare.

La mobilità non è l’unico parametro per decidere della meccanica di una spalla

operata. Dal mio punto di vista si può credere a questo paziente che mi è

apparso del tutto adeguato quando ci dice che i dolori gli impediscono di

lavorare alla guida del proprio veicolo. La descrizione dei dolori molto chiara

e coerente (movimenti particolari, fattori scatenanti, netto miglioramento con

il riposo, assenza di generalizzazione) rendono un’origine nocicettiva molto

probabile. Vale la pena di approfondire questa tematica con i 2 chirurghi

ortopedici che hanno avuto a carico il paziente e conoscono la situazione molto

meglio di un perito esterno.”.

Quindi, egli si è così

espresso a proposito della capacità lavorativa:

" Dal mio

punto di vista, tenendo conto di questi 3 problemi (cervicale, spalla destra e

spalla sinistra, ndr), la guida di un autoveicolo di grandi dimensioni che

trasporti passeggeri non è più sicura e non è esigibile perché impone al

paziente uno sforzo eccessivo e dei dolori ben coerenti con la patologia. Non

ritengo corretto imporre a un lavoratore di continuare il proprio lavoro con

forti dolori.”

(doc. XIII)

In data 13 gennaio 2016,

il TCA ha ripreso contatto con il dott. __________, al quale è stato chiesto di

“… pronunciarsi di nuovo sulla capacità del signor RI 1 di esercitare la

professione d’autista di __________, considerando unicamente i disturbi

infortunistici alla spalla destra (facendo dunque astrazione dalla sindrome

cervicospondilogena e dalla periartropatia a sinistra).” (doc. XIV).

Con rapporto datato 15

gennaio 2016, dopo aver ricordato la premessa fatta nel suo precedente scritto,

ossia che “… problemi postinfortunistici e soprattutto problemi che si

presentino dopo ripetuti interventi chirurgici dovrebbero essere valutati da un

chirurgo …”, il dott. __________, “facendo (…) astrazione dei problemi alla

colonna cervicale e alla spalla sinistra …”, ha affermato di ritenere “…

un’incapacità lavorativa parziale come autista di __________ indicativamente

(perché non sono chirurgo ortopedico e soprattutto non conosco in dettaglio la

situazione meccanica dopo gli interventi alla spalla destra) del 50%.”. Egli ha

peraltro precisato di aver fondato la propria valutazione “… sui disturbi che

il paziente riferisce e che mi sembrano del tutto coerenti” e sugli esiti

dell’esame clinico che aveva evidenziato una “… insufficienza di uno dei 3

muscoli della cuffia dei rotatori, cioè il sottoscapolare (muscolo che permette

la rotazione interna della spalla, funzione necessaria a girare il volante in

senso antiorario).” (doc. XV).

Invitata a formulare delle

osservazioni a proposito delle risposte fornite dal dott. __________,

l’amministrazione ha sostenuto che la sua valutazione “… non ha saputo gettare

ombre sulla coerenza, l’attendibilità e l’accuratezza dell’opinione dei medici

dell’CO 1 ai quali dovrebbe essere, a mente nostra, riconosciuto pieno valore

probatorio.” (doc. XVIII, p. 2).

2.4.4

Secondo la giurisprudenza, il

giudice delle assicurazioni sociali è tenuto a vagliare oggettivamente tutti i

mezzi di prova, a prescindere dalla loro provenienza, e a decidere se la

documentazione a disposizione permette di rendere un giudizio corretto

sull'oggetto della lite. Qualora i referti medici fossero contradditori fra

loro, non gli è consentito di liquidare il caso senza valutare l'insieme delle

prove e senza indicare le ragioni per le quali si fonda su un parere piuttosto

che su un altro (DTF 125 V 352). Determinante è, del resto, che il rapporto sia

completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi, che tenga

conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato redatto in

piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione del contesto

medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. DTF 125 V 352;

RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160ss,

consid. 1c e riferimenti).

L'elemento rilevante per

decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo di prova né la

sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma semplicemente il suo

contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

Nella

DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10, p. 33ss. e RAMI 1999 U 356, p. 572), la Corte federale ha stabilito che ai rapporti

allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere

riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere

concludenti, compiutamente motivati, di per sé

scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che

facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico

consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non

permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

Per quel che riguarda le perizie

allestite da specialisti esterni all'amministrazione, il TFA ha pure

loro riconosciuto pieno valore probante, fintantoché non vi sono degli indizi

concreti che facciano dubitare della loro attendibilità (cfr. STFA U 168/02 del

10.

luglio 2003; DTF 125 V 353, consid. 3b/bb).

una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465, il

Tribunale federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può

fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle

dipendenze dell’amministrazione, a condizione che non sussista dubbio alcuno,

nemmeno il più lieve, a proposito della correttezza delle conclusioni

contenute in tali rapporti. Sempre secondo l’Alta Corte, dal principio della

parità delle armi che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto

dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono legittimati a mettere

in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei medici interni all’amministrazione

mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di prova entrano in linea

di conto, in particolare, anche le certificazioni dei medici curanti.

2.4.5

Chiamato ora a pronunciarsi

nel caso di specie, il TCA non ritiene che gli apprezzamenti agli atti dei medici

fiduciari dell’CO 1, gli consentano di concludere che, senza alcun dubbio, RI 1

sarebbe stato in grado di riprendere, a tempo pieno e con un rendimento

completo, il suo precedente lavoro di autista di __________, e ciò pur tenendo

conto delle sole sequele infortunistiche.

In primo luogo, in merito

al fatto che la dott. __________ fonda la propria decisione di considerare

l’assicurato pienamente abile sul parere del PD dott. __________ (cfr., in

particolare, doc. 238, p. 2), va rilevato che, in occasione della visita del 30

settembre 2014, quest’ultimo specialista aveva semplicemente proposto un tentativo

(“Versuch”) di ripresa al 100% del lavoro (cfr. doc. 186, p. 2).

La ripresa non si era

tuttavia concretizzata, in ragione delle resistenze manifestate dal datore di

lavoro, il quale aveva (comprensibilmente) preteso delle garanzie circa la

totale idoneità del ricorrente a condurre dei mezzi destinati al trasporto di

persone (cfr. doc. 187: “È assente da tre anni, ora dovrebbe riprendere il

lavoro, ma lui deve avere la garanzia che possa lavorare in misura completa e

senza limitazione (deve dunque essere in grado di cambiare una gomma, di

mettere le catene, ecc.). Deve avere la garanzia che non abbia limitazioni.” e

doc. 188: “Stesse perplessità sono espresse dal DL, il quale dice di non

accettare queste conclusioni: prima che possa eventualmente riprendere la guida

con passeggeri (mi ricorda che l’autista deve occuparsi della guida anche di

scolari) ritiene indispensabile provare l’A. “sul campo” sotto osservazione di

un esperto della __________.”).

In secondo luogo, questa

Corte non può seguire la patrocinatrice dell’assicuratore convenuto allorquando

afferma che i referti allestiti dal dott. __________ non sarebbero suscettibili

di generare dubbi circa la correttezza delle conclusioni ritenute dai medici

fiduciari (cfr. doc. XVIII).

Da una parte, occorre

precisare che lo specialista appena citato è stato interpellato dall’insorgente

per una valutazione reumatologica (cfr. doc. 244, p. 1). Non si tratta quindi

del suo medico curante. Al riguardo, va comunque segnalato che, in una sentenza

9C_816/2014 del 17 dicembre 2015, il Tribunale federale ha confermato il

giudizio di questa Corte che aveva attribuito maggiore valore probatorio alle

certificazioni dettagliate del curante dell’assicurata, rispetto ai rapporti

dei medici del SAM.

D’altra parte, se è vero

che lo stesso dott. __________ ha affermato che sarebbe stato preferibile

interpellare uno specialista in chirurgia (ortopedica, segnatamente quelli che

hanno operato RI 1), è altrettanto vero che il reumatologo in questione è regolarmente

chiamato a effettuare perizie in ambito di assicurazione per l’invalidità, in

particolare a valutare la capacità/esigibilità lavorativa degli assicurati.

Del resto, in una sentenza

9C_965/2008 consid. 4, pubblicata in RtiD 2010 II p. 208, il TF ha già avuto modo di chiarire che, come

in altri settori specialistici della medicina, i confini dell’area di

competenza del neurologo, dell’ortopedico e del reumatologo non sono

assolutamente netti e, in generale, dipendono dal tipo di affezioni studiate e

dalla terapia praticata. Ora, questo Tribunale osserva che, nella pratica, capita

di frequente che gli assicuratori, compresi quelli contro gli infortuni, facciano

capo a reumatologi quando si tratta di valutare la capacità/esigibilità

lavorativa, anche in persone che lamentano lesioni alle spalle.

Tenuto conto

anche della delicatezza delle mansioni che l’insorgente sarebbe stato chiamato

a compiere in caso di ripresa della sua originaria attività professionale, il

TCA non è in grado di derimere la questione riguardante la sua capacità

lavorativa a decorrere dal 5 gennaio 2015 sulla base della sola documentazione

agli atti, ragione per la quale s’impone un approfondimento peritale (in questo

senso, si veda la STF 8C_943/2010 del 9 novembre 2011 consid. 3.3 e 3.4).

2.4.6

In una sentenza di principio

9C_243/2010 del 28 giugno 2011, pubblicata in DTF 137 V 210, il Tribunale

federale ha preso posizione sulle critiche rivolte alla giurisprudenza federale

relativa al valore probatorio delle perizie dei Servizi di accertamento medico

(SAM; art. 72bis cpv. 1 OAI), dal profilo della conformità alla CEDU e alla

Costituzione. In quella pronunzia, l’Alta Corte ha pure precisato in quali casi

il Tribunale cantonale deve allestire direttamente una perizia giudiziaria e in

quali altri può rinviare gli atti all'assicuratore per un complemento

istruttorio.

Il TF ha, al riguardo,

sviluppato le seguenti considerazioni:

" (…).

4.4.1.1

Ist das Gutachten einer

versicherungsinternen oder -externen Stelle nicht schlüssig und kann die offene

Tatfrage nicht anhand anderer Beweismittel geklärt werden, so stellt sich das

Problem, inwieweit die mit der Streitsache befasste Beschwerdeinstanz noch die

Wahl haben soll zwischen einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung, damit

diese eine neue oder ergänzende Expertise veranlasse, und der Einholung eines

Gerichtsgutachtens. Das Bundesgericht hat dazu jüngst festgehalten, die den

kantonalen Gerichten zufallende Kompetenz zur vollen Tatsachenprüfung (Art. 61

lit. c ATSG) sei nötigenfalls durch Einholung gerichtlicher Expertisen

auszuschöpfen (BGE 136 V 376 E. 4.2.3 S. 381). Dies schliesst ein, dass die erstinstanzlichen

Gerichte diese Befugnis nicht ohne Not durch Rückweisung an die Verwaltung

delegieren dürfen.

4.4.1.2

Die Vorteile von Gerichtsgutachten

(anstelle einer Rückweisung an die IV-Stelle) liegen in der Straffung des

Gesamtverfahrens und in einer beschleunigten Rechtsgewährung. Die direkte

Durchführung der Beweismassnahme durch die Beschwerdeinstanz mindert das Risiko

von - für die öffentliche Hand und die versicherte Person - unzumutbaren

multiplen Begutachtungen. Zwar gilt die Sozialversicherungsverwaltung mit Blick

auf die differenzierten Aufgaben und die dementsprechend unterschiedliche

funktionelle und instrumentelle Ausstattung der Behörden in der

Instanzenabfolge im Vergleich mit der Justiz als regelmässig besser geeignet,

Entscheidungsgrundlagen zu vervollständigen (BGE 131 V 407 E. 2.1.1 S. 411). In der hier massgebenden Verfahrenssituation

schlägt diese Rechtfertigung für eine Rückweisung indessen nicht durch.

4.4.1.3

Die Einschränkung der Befugnis der

Sozialversicherungsgerichte, eine Streitsache zur neuen Begutachtung an die

Verwaltung zurückzuweisen, verhält sich komplementär zu den (gemäss geänderter

Rechtsprechung) bestehenden partizipativen Rechten der versicherten Person im

Zusammenhang mit der Anordnung eines Administrativgutachtens (Art. 44 ATSG;

vgl. oben E. 3.4). Letztere tragen zur prospektiven Chancengleichheit bei,

derweil das Gebot, im Falle einer Beanstandung des Administrativgutachtens eine

Gerichtsexpertise einzuholen, die Waffengleichheit im Prozess gewährleistet, wo

dies nach der konkreten Beweislage angezeigt ist. Insoweit ist die ständige

Rechtsprechung, wonach das (kantonale) Gericht prinzipiell die freie Wahl hat,

bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit die Sache an den Versicherungsträger

zurückzuweisen oder aber selber zur Herstellung der Spruchreife zu schreiten

(vgl. statt vieler ARV 1997 Nr. 18 S. 85 E. 5d mit Hinweisen, C 85/95; Urteil

vom 11. April 2000 E. 3b, H 355/99), zu ändern.

4.4.1.4

Freilich ist es weder unter praktischen

noch rechtlichen Gesichtspunkten - und nicht einmal aus Sicht des Anliegens,

die Einwirkungsmöglichkeiten auf die Erhebung des medizinischen Sachverhalts

fair zu verteilen - angebracht, in jedem Beschwerdefall auf der Grundlage eines

Gerichtsgutachtens zu urteilen. Insbesondere ist der Umstand, dass die MEDAS

von der Invalidenversicherung finanziert werden, kein genügendes Motiv dafür.

Doch drängt sich auf, dass die Beschwerdeinstanz im Regelfall ein

Gerichtsgutachten einholt, wenn sie einen (im Verwaltungsverfahren anderweitig

erhobenen) medizinischen Sachverhalt überhaupt für gutachtlich

abklärungsbedürftig hält oder wenn eine Administrativexpertise in einem

rechtserheblichen Punkt nicht beweiskräftig ist (vgl. die Kritik an der bisherigen

Rückweisungspraxis bei Niederberger, a.a.O., S. 144 ff.). Die betreffende

Beweiserhebung erfolgt alsdann vor der - anschliessend reformatorisch

entscheidenden - Beschwerdeinstanz selber statt über eine Rückweisung an die

Verwaltung. Eine Rückweisung an die IV-Stelle bleibt hingegen möglich, wenn sie

allein in der notwendigen Erhebung einer bisher vollständig ungeklärten Frage

begründet ist. Ausserdem bleibt es dem kantonalen Gericht (unter dem Aspekt der

Verfahrensgarantien) unbenommen, eine Sache zurückzuweisen, wenn lediglich eine

Klarstellung, Präzisierung oder Ergänzung von gutachtlichen Ausführungen

erforderlich ist (siehe beispielsweise das Urteil 9C_646/2010 vom 23. Februar

2011.

E. 4; vgl. auch SVR 2010 IV Nr. 49 S. 151 E. 3.5,9C_85/2009).”

(DTF 137 V 263-265)

una sentenza 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 - dunque successiva a quella

pubblicata in DTF 137 V 210 -, emanata in materia di assicurazione contro gli

infortuni, il Tribunale federale ha ribadito i principi sviluppati nella DTF 135

V 465, in particolare che, in presenza di dubbi circa l’affidabilità di

rapporti allestiti da medici di fiducia, il giudice (cantonale) é libero

di scegliere se ordinare direttamente una perizia giudiziaria oppure rinviare

gli atti all’amministrazione affinché disponga essa stessa una perizia seguendo

la procedura di cui all’art. 44 LPGA:

" Um solche Zweifel auszuräumen, wird das Gericht entweder ein

Gerichtsgutachten anzuordnen oder die Sache an den Versicherungsträger

zurückzuweisen haben, damit dieser im Verfahren nach Art. 44 ATSG eine

Begutachtung veranlasst (BGE 135 V 465 E. 4.6 S. 471).”

(STF

8C_59/2011 consid. 5.2)

Nella presente

fattispecie, il TCA ritiene che siano soddisfatti i presupposti per un rinvio

degli atti all’amministrazione (cfr. STF 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 e DTF

135.

V 465), già per il solo fatto che essa ha fondato la decisione impugnata

esclusivamente sul parere dei propri medici fiduciari (per un caso

analogo, si veda la STF 8C_757/2014 del 16 gennaio 2015 consid. 3.2).

Per le ragioni esposte al considerando 2.4.5., si

giustifica pertanto l’annullamento della decisione su opposizione impugnata, perlomeno

nella misura in cui l’assicurato è stato dichiarato completamente abile nella

sua precedente professione (negandogli di fatto il diritto alla rendita

d’invalidità).

L’assicuratore

resistente, a cui gli atti vengono dunque retrocessi, dovrà disporre un

approfondimento peritale esterno volto a chiarire la capacità/esigibilità

lavorativa dopo il 4 gennaio 2015, tenuto conto dei soli

disturbi infortunistici. Sulla base delle relative risultanze, l’CO 1 sarà poi

chiamato a definire nuovamente il diritto a prestazioni, dal profilo materiale

e temporale, a contare dal 5 gennaio 2015.

2.5

Diritto all’indennità

per menomazione all’integrità?

2.5.1

Secondo

l'art. 24 cpv. 1 LAINF, l'assicurato ha diritto ad un'equa indennità se, in

seguito all'infortunio, accusa una menomazione importante e durevole

all'integrità fisica o mentale.

Tale

indennità è assegnata in forma di prestazione in capitale.

Essa

non deve superare l'ammontare massimo del guadagno annuo assicurato all'epoca

dell'infortunio ed è scalata secondo la gravità delle menomazioni.

Consiglio federale emana disposizioni particolareggiate sul calcolo dell'indennità

(art. 25 cpv. 1 e 2 LAINF).

2.5.2

L'art.

36.

cpv. 1 OAINF definisce i presupposti per la concessione dell'indennità

giusta l'art. 24 LAINF: una menomazione dell'integrità è considerata durevole

se verosimilmente sussisterà tutta la vita almeno con identica gravità ed

importante se l'integrità fisica o mentale è alterata in modo evidente o grave.

questa valutazione dovrà essere fatta astrazione dalla capacità di guadagno ed

anche dalle circostanze personali dell'assicurato: secondo la giurisprudenza,

infatti, la gravità della menomazione si stima soltanto in funzione di

accertamenti medici senza ritenere, all'opposto delle indennità per torto

morale secondo il diritto privato, le eventuali particolarità dell'assicurato

(cfr. RAMI 2000 U 362, p. 42-43; DTF 113 V 218 consid. 4; RAMI 1987 U 31, p.

438).

parte della riparazione del torto morale contemplata dagli

artt. 24ss. LAINF è, dunque, soltanto parziale: gli aspetti soggettivi del

danno (segnatamente il pretium doloris e il pregiudizio estetico) ne

sono esclusi (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 121).

2.5.3

Giusta

l'art. 36 cpv. 2 OAINF, l'indennità è calcolata in base alle direttive

contenute nell'Allegato 3 dell'OAINF.

Una

tabella elenca una serie di lesioni indicando per ciascuna il tasso normale di

indennizzo, corrispondente ad una percentuale dell'ammontare massimo del

guadagno assicurato.

Questa

tabella - riconosciuta conforme alla legge - non costituisce un elenco

esaustivo (cfr. RAMI 2000 U 362, p. 43; DTF 124 V 32; DTF 113 V 219 consid. 2a;

RAMI 1988 U 48

p. 235 consid. 2a e sentenze ivi citate). Deve essere intesa come una norma

valida "nel caso normale" (cifra 1 cpv. 1 dell'allegato).

menomazioni extra-tabellari sono indennizzate secondo i tassi previsti tabellarmente

per menomazioni di analoga gravità (cifra 1 cpv. 2 dell'allegato).

perdita totale dell'uso di un organo è equiparata alla perdita dell'organo

stesso. In caso di perdita parziale l'indennità sarà corrispondentemente

ridotta; tuttavia nessuna indennità verrà versata se la menomazione

dell'integrità risulta inferiore al 5% (cifra 2 dell'allegato).

più menomazioni all'integrità fisica o mentale, causate da uno o più infortuni

sono concomitanti, l'indennità va calcolata in base al pregiudizio complessivo

(art. 36 cpv. 3 1a frase OAINF).

prende in considerazione in modo adeguato un peggioramento prevedibile della

menomazione dell'integrità. E' possibile effettuare revisioni solo in casi

eccezionali, ovvero se il peggioramento è importante e non era prevedibile

(art. 36 cpv. 4 OAINF).

Peggioramenti

non prevedibili non possono, naturalmente, essere anticipatamente considerati.

Nel

caso in cui un pregiudizio alla salute si sviluppi nel quadro della prognosi

originaria, la revisione dell'indennità per

menomazione

è, di principio, esclusa. Per contro, l'indennità dev'essere di nuovo valutata,

quando il danno è peggiorato in una misura maggiore rispetto a quanto

pronosticato (cfr. RAMI 1991 U 132, p. 308ss. consid. 4b e dottrina ivi menzionata).

2.5.4

L’INSAI

ha allestito una serie di tabelle, dalla griglia molto più serrata, che

integrano quella dell'ordinanza.

Semplici

direttive di natura amministrativa, esse non hanno valore di legge e non

vincolano il giudice (cfr. STFA I 102/00 del 22 agosto 2000; DTF 125 V 377

consid. 1c; STFA del 7 dicembre 1988 nella causa P.; RAMI 1989 U 71, p.

221ss.).

Tuttavia,

nella misura in cui esprimono unicamente valori indicativi, miranti a garantire

la parità di trattamento di tutti gli assicurati, esse sono compatibili con

l'annesso 3 all'OAINF (RAMI 1987 U 21, p. 329; DTF 113 V 219, consid. 2b; DTF

116.

V 157, consid. 3a).

2.5.5

L’assicuratore

LAINF resistente, sentito il parere del proprio medico __________, ha negato al

ricorrente il diritto all’IMI (cfr. doc. 227, p. 1).

In effetti, in data 10

dicembre 2014, riferendosi agli esiti della visita di controllo del 3 dicembre

2014.

presso il PD dott. __________, la dott.ssa __________, spec. FMH in

chirurgia ortopedica, ha indicato che l’arto superiore destro era risultato

mobile oltre i 120° (il dott. __________ aveva misurato una flessione di 150° e

un’abduzione di 120° - cfr. doc. 215), di modo che, in applicazione della

tabella 1.2, l’assicurato non ha diritto a un’IMI (cfr. doc. 217).

Il medico __________ ha

ribadito il proprio parere in data 20 aprile 2015 (cfr. doc. 238, p. 2: “Per i

soli postumi post-infortunistici l’assicurato non ha diritto ad una IMI secondo

le tabelle Suva, sempre facendo astrazione dagli attuali disturbi di origine non

post-infortunistica.”).

Da parte sua, il

ricorrente pretende che, “nel complesso e alla luce della tabelle Suva”, le

venga riconosciuta un’indennità del 25% (cfr. doc. I).

Tutto ben considerato,

secondo il TCA, l’apprezzamento espresso dalla dott.ssa __________ non è

sufficientemente preciso né motivato, tanto più che, in una sentenza 35.2000.60

del 17 settembre 2001 consid. 2.4.5. - fondandosi sul parere dell’allora

medico __________ dell’CO 1 -, era stata riconosciuta un’IMI del 10%

a un assicurato la cui spalla destra era limitata in elevazione a 170° ed in

abduzione a 160° e che, inoltre, presentava una diminuzione della forza.

Anche allo scopo di

garantire l'uguaglianza di trattamento fra gli assicurati, questa Corte ritiene

di non poter confermare la decisione su opposizione, nemmeno nella misura in

cui l’amministrazione ha negato un’IMI al ricorrente.

L’CO 1, a cui gli atti vengono

già retrocessi per approfondire la questione della capacità/esigibilità

lavorativa (cfr. consid. 2.4.6.), chiederà al perito esterno di valutare anche

la menomazione all’integrità legata al danno infortunistico alla spalla destra.

In questo contesto - con riferimento a quanto indicato dal dott. __________ a

proposito dello stato degenerativo preesistente (cfr. allegato al doc. VIII, p.

5.

s.) -, occorrerà valutare l’applicabilità dell’art. 36 cpv. 2 LAINF.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.

§ La

decisione su opposizione impugnata è annullata, nella misura in

cui l’assicurato è stato dichiarato completamente abile nella sua originaria

professione e gli è stato negato il diritto all’IMI.

§§ Gli

atti sono retrocessi all’CO 1 per complemento istruttorio e nuova decisione.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

L’CO 1 verserà

all’assicurato l’importo di fr. 2'000 (IVA inclusa) a titolo d’indennità per

ripetibili.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti