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21 dicembre 2015Italiano43 min

Source ti.ch

Fatti

due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi

deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.

giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella

determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una

valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che

occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un

rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se

l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo

lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno

1994).

perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno

computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al

mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro

particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato

esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare

che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito

corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991

U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale

della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se,

sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego,

esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la

propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

Termine: reddito da invalido

misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va

valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze

personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione

professionale.

Secondo

la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno

considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria.

Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti

hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla

media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due

redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p.

97ss., consid. 5a, b).

Nel

valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla

in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del

mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato,

nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si

controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA

del 30 giugno 1994 succitata).

Specifica

dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui

all'art. 28 cpv. 4 OAINF:

Se a causa della sua età

l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la

diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età

avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che

potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute

della stessa gravità."

Considerandi

II.

Termine: reddito conseguibile senza invalidità:

Nel

determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto

possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà

l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si

sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992

nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse

per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se

particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile

(cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).

grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra

il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno

ipotetico, conseguibile da invalido.

2.2.3

Nella

concreta evenienza, dalle carte processuali si evince che, per chiarire la

questione della capacità/esigibilità lavorativa, l’Istituto assicuratore si è

basato sul rapporto del 3 marzo 2015 stilato dal proprio medico __________ a

margine della visita di chiusura del 26 febbraio 2015 (cfr. doc. 197, p. 3).

effetti, in quell’occasione, il dr. __________, spec. FMH in chirurgia

ortopedica, ha concluso che l’assicurato è da considerare abile al lavoro nella

misura massima possibile, descrivendo l’esigibilità lavorativa nei seguenti

termini:

(…)

L’assicurato può molto spesso sollevare pesi fino a 5

kg fino all’altezza dei fianchi. Spesso può sollevare pesi fino all’altezza dei

fianchi fino a 10 kg e di rado tra i 10 e i 25 kg ma non può più sollevare pesi

oltre i 25 kg.

Può sollevare oltre l’altezza del petto pesi fino a 5

kg, ma mai oltre i 5 kg.

Può molto spesso maneggiare oggetti piccoli e fare

lavori leggeri.

Può talvolta effettuare lavori medi e di rado lavori

pesanti. Non può più fare lavori molto pesanti.

Molto spesso può fare lavori con rotazione della mano.

Non può mai fare lavori sopra la testa. Nessuna

limitazione per quanto riguarda la rotazione, le posizioni sedute/inclinate in

avanti così come in piedi/inclinate in avanti e la posizione inginocchiata e

con flessione delle ginocchia.

Nessuna limitazione per la posizione seduta e in piedi.

Nessuna limitazione per gli spostamenti tranne che salire

e scendere le scale a pioli che può essere fatto soltanto talvolta.”

(Doc.

197, p. 3)

La rappresentante del

ricorrente ha contestato tale valutazione del dr. __________, ritenendola incompleta

in quanto, come rilevato dal dr. Gastaldi nel referto denominato “perizia” dell’11

settembre 2014 (doc. 230), è stata resa senza preliminarmente effettuare una

simulazione con pesi reali, circostanza dalla quale derivano, come indicato dal

dr. __________ nella presa di posizione del 5 luglio 2015 prodotta in sede

ricorsuale, una serie di imprecisioni, prima fra tutte quella di non avere

indicato che con il solo braccio destro l’assicurato non può più sollevare

alcun peso (doc. H, p. 2).

2.2.4

Chiamato

a pronunciarsi, dopo avere attentamente vagliato gli atti, il TCA ritiene di non

avere alcun valido motivo per scostarsi dalla valutazione dell’esigibilità

lavorativa enunciata dal chirurgo ortopedico dr. Frick (e fatta propria

dall’amministrazione), ragione per la quale il ricorrente va ritenuto

totalmente abile al lavoro in attività leggere adeguate.

Del resto, alla medesima

conclusione sono pure giunti gli specialisti di __________, dove l’assicurato ha

soggiornato dal 18 dicembre 2014 all’8 gennaio 2015 – i quali hanno considerato

inesigibile la precedente attività pesante dell’assicurato, ritenendo per

contro che l’assicurato possa sfruttare la sua residua capacità lavorativa

nello svolgimento durante tutto il giorno di attività leggere, che non

implichino l’utilizzo del braccio destro oltre l’orizzontale e che non

prevedano la sovraccaricabilità di tale braccio (cfr. doc. 189) - così come

pure il dr. __________, incaricato di eseguire una perizia specialistica da

parte dell’Ufficio Invalidità – il quale, come riportato dallo stesso dr. __________

nel referto dell’11 settembre 2014, nel referto peritale del 1° aprile 2014, ha

riconosciuto l’interessato inabile al lavoro al 60% nella sua abituale

professione, ma abile al lavoro al 100% nello svolgimento di attività adatte,

rispettose delle sue limitazioni funzionali (cfr. doc. 230, p. 5).

Ininfluenti risultano pertanto

le critiche ricorsuali con le quali la rappresentante del ricorrente,

rifacendosi alle contestazioni mosse dal dr. __________ nei referti dell’11

settembre 2014 e del 5 luglio 2015, ha ritenuto lacunosa la valutazione del

medico fiduciario dell’assicuratore LAINF e inesigibili le attività ritenute

invece adeguate da parte dell’amministrazione, visto che l’assicurato non è più

in grado di sollevare pesi e di utilizzare il braccio destro dominante.

Tali considerazioni, come

vedremo qui di seguito, sono puntualmente smentite dalla giurisprudenza

federale e cantonale in materia.

Questa Corte

non può, infatti, scostarsi dalla valutazione

dell’esigibilità lavorativa espressa dal medico __________ anche alla luce dei

precedenti giurisprudenziali riportati qui di seguito, riguardanti assicurati

che accusavano limitazioni nell’utilizzo degli arti superiori.

Ad esempio, in una

sentenza inedita del 12 novembre 1996 nella causa I., il TFA ha ritenuto

realistica la possibilità di mettere a frutto la restante capacità lavorativa

in attività alternative, trattandosi di un assicurato cinquantacinquenne che -

a causa dei postumi infortunistici interessanti, in particolare, la spalla

destra - era impedito nel sollevare pesi superiori ai 10 kg lungo tutto l'asse corporeo. La mobilità era ridotta di 2/3, certi movimenti non erano più

possibili, come ad esempio, il sollevamento del braccio oltre i 60°, di modo

che il braccio destro poteva unicamente servire come aiuto per il braccio adominante.

In una sentenza 35.1997.23

dell'11 settembre 2000 - integralmente confermata dal TFA con sentenza U 449/00

dell'8 maggio 2002 - questo Tribunale ha dichiarato totalmente abile in

attività sostitutive confacenti, specificatamente in

professioni nell'esercizio delle quali la mano sinistra, adominante, avesse

funzione ausiliaria, un'operaia che, secondo l'avviso dei medici, presentava

una mano sinistra infortunata praticamente inutilizzabile, fatta eccezione per

delle prese a tre dita senza forza.

Il TFA è pervenuto alla

medesima conclusione in una sentenza U 240/99 del 7 agosto 2001, parzialmente

pubblicata in RAMI 2001 U 439, p. 347ss., concernente un assicurato di

professione autista che, a causa dei disturbi e dei deficit funzionali all'estremità

superiore destra, è stato dichiarato in grado di svolgere a tempo pieno lavori

manuali molto leggeri, che non richiedono l'impiego di forza con la mano

destra, e il sollevamento di pesi superiori ai 2 kg (e pertanto ritenuto praticamente monco di una mano).

In una sentenza 35.2002.88

del 14 aprile 2003, questa Corte ha giudicato completamente abile in attività

leggere dal profilo dell'impegno fisico, comportanti in prevalenza dei compiti

di sorveglianza, un assicurato che, a causa di un, citiamo: "importante

deficit funzionale e ipotrofia muscolare all'emicinto scapolare destro.

Flessione attiva 100°, abduzione 90° solo con il gomito flesso, rotazione

interna solo fino all'altezza del trocantere. Ipersensibilità nella regione del

deltoide in corrispondenza del territorio di innervazione del nervo

ascellare", il medico di fiducia dell'assicuratore aveva ritenuto,

citiamo: "… limitato nelle attività lavorative che richiedono l'ingaggio

dell'arto superiore destro al di sopra della vita, scostato dal tronco, così

come nei movimenti di rotazione. Limitato l'uso di utensili, rispettivamente,

macchinari vibranti e contundenti. Trasporto di pesi possibile solo con il

braccio pendente, sollevamento di pesi solo al massimo fino al di sotto della

vita, tenendo l'arto superiore destro accostato al tronco." (cfr. STCA

succitata consid. 2.6.).

In un giudizio I 27/06 e U

18/06 del 24 agosto 2006 consid. 5.2.3, il TFA ha considerato in grado di

svolgere a tempo pieno semplici mansioni di sorveglianza, rispettivamente, di

controllo, così come lavori in un chiosco nonchè attività ausiliarie nel campo

della gastronomia o in un magazzino, un assicurato, nato nel 1948, che soffriva

di dolori cronici alla spalla destra con irradiazione al braccio destro, di un’importante

rottura della cuffia dei rotatori a destra (con rottura completa del tendine

dei muscoli sovra- e infraspinato, rottura parziale del tendine sottoscapolare

e lussazione del tendine del bicipite), di un’artrosi dell’articolazione

acromio-claveare e di una persistente pseudoparalisi del braccio destro

(diagnosi differenziale: spalla congelata post-traumatica).

Anche nella STFA U 200/02

del 20 maggio 2003 consid. 2.2, citata a pagina 7 del ricorso, riguardante

un’assicurata, la quale, a causa di un infortunio professionale alla mano

sinistra adominante, aveva subito l’amputazione del pollice, dell’indice e del

medio, come pure una frattura pluriframmentaria della falange basale con

istabilità a livello delle articolazioni interfalangee dell’anulare, divenendo

praticamente monca di una mano, l’Alta Corte ha ammesso una piena capacità

lavorativa dal profilo ortopedico.

In una sentenza

8C_260/2011 del 25 luglio 2011, il TF ha dichiarato in grado di svolgere a

tempo pieno attività lavorative leggere non bimanuali, un assicurato che

presentava una paralisi, da parziale a completa, della muscolatura della spalla

e del braccio destro dominante.

In una sentenza 35.2013.74

dell’8 settembre 2014, il TCA ha confermato la decisione con la quale un

falegname, che ha subìto l’amputazione dell’avambraccio destro nell’utilizzare

una sega circolare, è stato ritenuto totalmente abile in attività leggere dal

profilo del sollevamento/trasporto di pesi e della manipolazione di attrezzi,

che non richiedono l’utilizzo di entrambi gli arti superiori.

Vedi, infine, anche la sentenza di questa Corte 35.2014.57 del 4

maggio 2015, confermata con STF 8C_396/2015 del 17 settembre 2015, nella quale,

nonostante l’infortunio alla spalla sinistra, un assicurato è stato ritenuto

inabile in maniera praticamente completa nel lavoro di smontaggio

delle carcasse per il recupero dei pezzi di ricambio, ma in grado di

svolgere, a tempo pieno, un’attività lavorativa leggera.

Va inoltre osservato che

il concetto d’invalidità è riferito a un mercato del lavoro equilibrato,

nozione quest’ultima teorica e astratta implicante, da una parte, un certo

equilibrio tra offerta e domanda di manodopera e, dall’altra, un mercato del

lavoro strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di lavoro

diversificati (cfr. DTF 110 V 273 e Jean-Maurice

Frésard/Margit Moser-Szeless, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,

Soziale Sicherheit, 2. edizione, n. 170 p. 899).

Il mercato

del lavoro accessibile ai lavoratori non qualificati è in generale limitato a

dei lavori di manodopera o ad altre attività fisiche (RCC 1989 p. 331 consid.

4a). Tuttavia, nell'industria e nell'artigianato, le attività fisicamente

pesanti vengono eseguite sempre più spesso tramite delle macchine, motivo per

cui aumentano le attività di controllo e sorveglianza che possono essere

svolte da personale non qualificato o semi qualificato (SVR 2002 n. U

15.

p. 49 consid. 3b; RCC 1991 p. 332 consid. 3b; STF 8C_709/2008 del 3 aprile

2009.

consid. 2.3.).

In una

sentenza 8C_971/2008 del 23 marzo 2009, l’Alta Corte ha ribadito che anche per

gli assicurati limitati nell’utilizzo della mano dominante, esiste un

mercato del lavoro sufficientemente ampio:

" Wie die Rechtsprechung wiederholt bestätigt hat, gibt es auf einem

ausgeglichenen Arbeitsmarkt genügend realistische Betätigungsmöglichkeiten für

Personen, welche funktionell als Einarmige zu betrachten sind und überdies nur

noch leichte Arbeit verrichten können. Längst nicht alle im Arbeitsprozess im

weitesten Sinne notwendigen Aufgaben und Funktionen im Rahmen der Überwachung

und Prüfung werden durch Computer und automatische Maschinen ausgeführt.

Abgesehen davon müssen solche Geräte auch bedient und ihr Einsatz ebenfalls

überwacht und kontrolliert werden. Die Gerichtspraxis ist bisher regelmässig

bei Versicherten, welche ihre dominante Hand gesundheitlich bedingt nur sehr

eingeschränkt als unbelastete Zudienhand einsetzen können, von einem

hinreichend grossen Arbeitsmarkt mit realistischen Betätigungsmöglichkeiten

ausgegangen (Urteil 9C_418/2008 vom 17. September 2008, E. 3.2.2)."

(il corsivo

è della redattrice)

Alla

luce di quanto precede, occorre concludere che, dal punto di vista medico,

l’assicurato è totalmente inabile nella professione di meccanico. Nondimeno,

sul mercato generale del lavoro esistono delle attività leggere, compatibili

con le limitazioni derivanti dal danno alla salute infortunistico, che egli sarebbe

in grado di svolgere a tempo pieno e con un rendimento completo.

È peraltro utile segnalare

che, secondo la giurisprudenza, se è vero che vanno indicate possibilità di

lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al giudice non vanno poste

esigenze esagerate. È infatti sufficiente che gli accertamenti esperiti

permettano di fissare in maniera attendibile il grado di invalidità. In

proposito, va rilevato che il Tribunale federale ha in particolare già ritenuto

corretto il rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto

di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza (cfr. VSI

1998.

p. 296 consid. 3b; STFA U 329/01 del 25 febbraio 2003, consid. 4.7).

2.2.5

Si tratta quindi

di valutare le conseguenze economiche del danno alla salute infortunistico.

2.2.5.1

Per quanto concerne il reddito da valido, dalla

decisione impugnata risulta che, secondo l’CO 1, l'insorgente avrebbe

guadagnato nel 2015 (su questo aspetto, si veda la DTF 128 V 174) - qualora non fosse rimasto vittima dell’infortunio assicurato - un importo

annuo di fr. 83'720.-- (cfr. doc. B).

L’amministrazione ha

precisato di avere fissato tale importo conformemente a quanto comunicato in

data 26 febbraio 2015 dal signor __________ della ditta __________, aggiungendo

che “nel 2015 la ditta non avrebbe versato alcun premio. Ciò spiega la

differenza di fr. 1'000.00 rispetto al guadagno presumibile ritenuto dalla CO 1

nel 2014” e che “le informazioni fornite dall’ex datore di lavoro non

permettono di ammettere che l’assicurato nel 2015 avrebbe svolto delle ore

straordinarie. Sintomatico è il fatto che dal mese di febbraio 2012

l’assicurato non ha più ricevuto alcun indennizzo a titolo di ore

straordinarie” (doc. B).

2.2.5.2

La rappresentante del

ricorrente ha contestato, in sede ricorsuale, tale importo calcolato

dall’amministrazione, rilevando che “il reddito percepito dal ricorrente

nell’ultimo anno precedente l’infortunio, dal 29 luglio 2011 al 28 luglio 2012,

come si rileva dai conteggi di salario agli atti (doc. J), è di fr. 89'832.25”.

Ella ha poi osservato che

l’interessato “può dimostrare di avere percepito anche oltre il febbraio 2012

la retribuzione di ore straordinarie”, producendo a tal fine il conteggio

salario del mese di maggio 2013, con un saldo di 197.25 ore straordinarie (doc.

J).

Alla luce di queste

considerazioni, la rappresentante del ricorrente ha quindi ritenuto che “la

determinazione del reddito da valido ottenuta dalla semplice moltiplicazione

per 13 mensilità del salario lordo non può, dunque, essere accettata poiché non

considera le maggiorazioni costanti di salario che il ricorrente percepiva

prima di infortunarsi. È quindi più che plausibile che senza l’infortunio il

ricorrente avrebbe continuato a percepire regolarmente premi di produzione,

nonché la retribuzione per ore di lavoro straordinarie” (doc. I).

Con la risposta di causa,

l’amministrazione ha confermato la correttezza del reddito da valido utilizzato

nella decisione impugnata, ma solo dopo avere provveduto, alla luce del

conteggio di salario del mese di maggio 2013, a contattare il signor __________

della ditta __________ al fine di ottenere ulteriori informazioni a proposito

del saldo ore menzionato dal ricorrente (cfr. doc. III).

Attraverso un messaggio di

posta elettronica del 18 settembre 2015, infatti, la patrocinatrice

dell’Istituto assicuratore ha chiesto al precedente datore di lavoro

dell’interessato di volere chiarire le seguenti questioni:

" (…)

1.

Con riferimento al “conteggio salario maggio 2013/5” inviato

dalla vostra spettabile ditta al Sig. RI 1 il 24 maggio 2013. Potrebbe spiegare

in cosa consistano le 197.25 ore segnalate alla voce “ ore + automatico saldo

ore”?

2.

Può brevemente spiegare la politica dell’azienda in merito alle

ore straordinarie? In particolar modo può accennare a come funzionano le cose

oggi (2015)?

3.

Per quanto riguarda i premi (mi riferisco al premio di 1'000.-

percepito dal Sig. RI 1 nel 2014), può spiegare brevemente come gli stessi

vengono attribuiti all’interno della vostra azienda (facendo particolar

riferimento alla politica dei premi per il 2015)?”

(Doc. III allegato 1)

Con messaggio e-mail del 18 settembre 2015, il signor __________

della ditta __________ ha risposto:

" Con

riferimento al suo scritto le confermo quanto segue:

1.

Al 31.05.2013 è

terminato il rapporto di lavoro con il signor RI 1 e pertanto abbiamo dovuto

procedere alla liquidazione di ferie e ore supplementari non consumate (totale

pagato ore 197.25).

2.

Per l’anno 2015

le ore straordinarie non vengono retribuite, ma accumulate sul montante ore e

compensate in tempo libero secondo i carichi di lavoro. Alcuni anni, dove vi

era pieno carico di lavoro, le ore straordinarie sono state pagate mensilmente

in quanto non vi era possibilità di recupero.

3.

In merito ai

premi di produzione (CHF 1'000.00) gli stessi venivano versati solo dopo

decisione della Direzione a fronte dei risultati aziendali. Le allego la

comunicazione ai dipendenti effettuata in data 13.02.2012. Le comunico inoltre

che l’ultimo premio versato al signor RI 1 è stato effettuato nell’anno 2012 e

non 2014 come erroneamente scritto da lei.”

(Doc. III allegato 2)

Ricevuta tale risposta, la patrocinatrice dell’assicuratore LAINF

convenuto, sempre per il tramite di un messaggio di posta elettronica, ha

chiesto al signor __________ di precisare, in relazione alla prima domanda, “in

che misura le 197.25 ore pagate fossero riferite a ferie arretrate?” (doc. III

allegato 2).

Con messaggio di posta elettronica del 18 settembre 2015, il

signor __________ ha risposto “ore 167.25 ferie e ore 30 straordinari” (doc.

III allegato 2).

Presa conoscenza di questi ulteriori accertamenti svolti

dall’amministrazione, la rappresentante del ricorrente, in data 29 settembre

2015, ha ancora una volta chiesto che il reddito da valido dell’assicurato

venga calcolato tenendo conto anche delle ore straordinarie, trasmettendo un

ulteriore conteggio di salario, relativo al mese di novembre 2012, dal quale

risulta la retribuzione di 31,35 ore di lavoro supplementare (cfr. doc. L).

Chiamata a prendere posizione in merito a questo ulteriore mezzo

di prova prodotto dal ricorrente, la patrocinatrice dell’amministrazione ha

ritenuto opportuno interpellare nuovamente, in questo caso telefonicamente, il

precedente datore di lavoro dell’assicurato, chiedendogli ulteriori

precisazioni.

Al termine della telefonata intercorsa in data 22 ottobre 2015 con

il signor __________, la patrocinatrice dell’Istituto assicuratore ha redatto

la seguente annotazione:

" Concerne:

documento prodotto dalla controparte denominato “conteggio salario novembre

2012/11”.

Con riferimento al documento prodotto dalla controparte e

denominato "conteggio salario Novembre 2012/11”, la scrivente legale ha

nuovamente preso contatto con il Sig. __________ della ditta __________ chiedendogli

di spiegare gentilmente a cosa si riferissero le 31.36 "ore +

automatiche" cui fa riferimento il ricorrente nel suo scritto.

II Sig. __________ mi ha spiegato che la politica della __________

in merito alle ore straordinarie viene decisa dai vertici dell'azienda, di anno

in anno, alla luce della mole di lavoro che di norma può già essere valutata

alla fine dell'anno precedente (analizzando le comande ricevute ecc.). I

vertici provvedono quindi a pianificare il lavoro dei vari dipendenti (nel

rispetto di quanto previsto dal Contratto collettivo di lavoro) valutano se, in

base al carico, sarà prevedibile l'effettuazione di ore straordinarie, segnatamente

come verranno riconosciute tali ore ai dipendenti (con compensazione, con

retribuzione se sono molte ore e non si ravvede la possibilità di compensare

ecc.).

Per quanto concerne il 2012 l'azienda, alla luce del carico di

lavoro - non così importante - di quel periodo, ha stabilito che, in linea di

massima, le ore supplementari effettuate fino a quel momento dai lavoratori

avrebbero potuto essere compensate con tempo libero nel corso dei mesi

successivi.

Prima della fine dell'anno tuttavia, visto che la compensazione in

tempo libero non era avvenuta nelIa misura auspicata, è stato deciso di ridurre

le ore straordinarie di tutti i dipendenti a 30, pagando in denaro quelle in

più rispetto a questa cifra (si voleva che ogni dipendente restasse con al

massimo 30 ore in saldo).

Fatte queste premesse e venendo ora al caso specifico del Sig. RI

1.

e del certificato prodotto, il Sig. __________, dopo aver consultato il

database della ditta ed i dati relativi al Sig. RI 1, ha spiegato che il

ricorrente si era trovato all'inizio del 2012 con 50 ore

straordinarie al suo attivo (che derivavano dagli anni precedenti). A luglio

2012.

(mese dell'infortunio) il Sig. RI 1 aveva invece 61.36 ore che poi sono

state ridotte a 30 (secondo quanto spiegato più sopra). Le 31.36 ore

corrispondo quindi alla differenza fra le 61.36 ore del Sig. RI 1 e le 30 che

per decisione aziendale potevano restare “in attivo” sul sistema informatico e

che si pensava avrebbero potuto essere compensate dai dipendenti successivamente.

A mia diretta domanda, il Sig. __________ ha quindi confermato che

le 31.36 ore pagate non si riferiscono assolutamente a un mese di lavoro o al

mese di novembre 2012. Si tratta di un riporto dei

mesi precedenti e più particolarmente di un'operazione tesa a

liquidare parte delle ore tramite pagamento (e non compensazione) alla luce

delle valutazioni della ditta sul modo di gestire i flussi di

comande e i tempi di lavoro dei dipendenti in quel momento.”

(Doc. IX allegato 1)

La RA 1 ha contestato il valore probatorio di tale documento,

redatto unilateralmente dall’amministrazione al fine di riportare il contenuto

della telefonata intercorsa con l’ex datore di lavoro dell’interessato,

aggiungendo che comunque non è mai stato puntualmente escluso dal signor __________

che le ore straordinarie non compensabili in riposo siano state retribuite

(doc. XI).

2.2.5.3

Chiamato a pronunciarsi, questo

Tribunale constata che dalla documentazione agli atti emergono

elementi contraddittori a proposito della compensazione delle ore di

lavoro straordinario prestato dall’interessato.

Contrariamente a quanto affermato dall’amministrazione nella decisione impugnata – in

particolare laddove ha indicato che “sintomatico è il fatto che dal mese di

febbraio 2012 l’assicurato non ha più ricevuto alcun indennizzo a titolo di ore

straordinarie” (doc. B) - dai conteggi di salario prodotti dall’assicurato

risulta che - dopo avere regolarmente ricevuto ogni mese, da agosto 2011 fino a

febbraio 2012, una retribuzione per ore straordinarie (cfr. doc. J) – gli sono

effettivamente state retribuite dal datore di lavoro ulteriori ore

straordinarie sia unitamente allo stipendio di novembre 2012 (cfr. doc. L), sia

nel mese di maggio 2013 (cfr. doc. J in fine).

D’altro canto,

contrariamente a quanto asserito dalla rappresentante del ricorrente - a mente

della quale le ore supplementari di lavoro svolte dall’interessato sarebbero

state sempre retribuite dal datore di lavoro - il TCA constata che dai conteggi

di salario relativi ai mesi di marzo, aprile, maggio, giugno e luglio 2012

precedenti l’infortunio non risulta alcun pagamento di ore straordinarie.

Quanto ai mesi successivi all’infortunio di luglio 2012, il TCA rileva che la

documentazione agli atti non è completa, non figurando i conteggi di salario dei

mesi di agosto, settembre, ottobre e dicembre 2012, né quelli relativi ai mesi

da gennaio 2013 ad aprile 2013.

Questo Tribunale

evidenzia, inoltre, che a fronte dei documenti prodotti dal ricorrente attestanti

l’ulteriore pagamento di ore supplementari di lavoro dopo il mese di febbraio

2012.

(segnatamente a novembre 2012 e a maggio 2013), lo stesso assicuratore

LAINF convenuto ha riconosciuto la necessità di dovere approfondire la

tematica, contattando, a due riprese, il precedente datore di lavoro

dell’assicurato, dapprima tramite dei messaggi di posta elettronica (cfr. doc.

III allegati 1 e 2) e, successivamente, telefonicamente, riassumendo poi il

tenore della telefonata intercorsa con il signor __________ nell’allegato 1 del

documento IX, redatto dalla patrocinatrice dell’amministrazione e non

controfirmato dal datore di lavoro.

La rappresentante del

ricorrente ha contestato il valore probatorio di quest’ultimo accertamento

messo in atto dall’amministrazione, rilevando come il testo che riassume il

tenore della telefonata con il signor __________ sia stato stilato dalla

patrocinatrice dell’assicuratore infortuni in maniera unilaterale (doc. XI).

Conformemente alla

giurisprudenza federale, dal diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost)

deve in particolare essere dedotto il diritto per l’interessato di esprimersi

prima che una decisione venga presa a suo sfavore, quello di fornire delle

prove circa i fatti suscettibili di influenzare l’esito della decisione, quello

di aver accesso agli atti, quello di partecipare all’amministrazione delle

prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al loro riguardo (cfr. DTF 132

V 368 consid. 3.1 e riferimenti ivi citati).

Di regola, le informazioni

relative a fatti determinanti in diritto entrano in linea di conto quali mezzi

di prova unicamente se sono stati richiesti e ottenuti per iscritto. Qualora

un’informazione è sollecitata oralmente, occorre procedere a un’audizione

verbalizzata. In ossequio al suo diritto di essere sentito, l’interessato deve

quindi essere invitato a prendere posizione sull’informazione scritta,

rispettivamente, sul verbale d’audizione (cfr. STFA K 151/05 del 1° marzo 2006

consid. 3 e i riferimenti ivi citati).

A mente di questo

Tribunale, nella concreta evenienza, l’amministrazione non avrebbe dovuto -

come effettivamente successo - interpellare telefonicamente il datore di lavoro

dell’interessato al fine di ottenere i chiarimenti necessari per determinare se

il pagamento delle ore straordinarie svolte dall’assicurato potesse o meno

rientrare nel calcolo del reddito da valido.

Stante l’importanza della

questione, l’amministrazione non poteva, dopo avere già intrattenuto uno

scambio di messaggi di posta elettronica, accontentarsi di sentire per telefono

il signor Prudente, ma avrebbe dovuto interpellarlo per iscritto o, quantomeno,

sottoporgli la nota allestita per una sua conferma.

Non avendolo fatto, essa

ha palesemente leso il diritto di essere sentito dell’insorgente, con la

conseguenza che la nota dattiloscritta in questione non può entrare in linea di

conto quale valido mezzo di prova.

L’accertamento che è

apparso necessario all’amministrazione stessa - evidentemente a causa della

mancanza di chiarezza a proposito della maniera con la quale venivano

compensate da parte dell’azienda le ore straordinarie svolte dall’interessato -

non è, dunque, stato eseguito correttamente, ragione per la quale occorre porvi

rimedio.

Il TCA constata che

nonostante gli ulteriori accertamenti svolti dall’amministrazione in corso di

causa, non è stato chiarito in che maniera - di fatto, al di là della politica

aziendale - le ore straordinarie di lavoro prestate dall’interessato siano

state retribuite oppure compensate con del tempo libero e in che misura

(interamente o parzialmente).

Va pure segnalato, a

conferma della mancanza di chiarezza su tale aspetto, che dagli atti emerge che

l’Ufficio assicurazione invalidità, con progetto di decisione del 10 luglio

2015, ha attribuito all’interessato una rendita di invalidità temporanea,

utilizzando, in sede di raffronto dei redditi, quale reddito da valido, un importo

di fr. 88'813.00 per l’anno 2013, così motivato: “fonte: richiesta Tenconi SA e

reddito da valido utilizzato nella decisione SUVA del 24 giugno 2015” (cfr.

doc. 225).

Ora, ritenuto che nella

decisione del 24 giugno 2015 l’assicuratore LAINF ha indicato quale reddito da

valido l’importo di fr. 83'720 (cfr. doc. 229), nettamente inferiore a quello

calcolato dall’UAI, appare necessario, a mente del TCA, verificare quali

indicazioni siano state fornite in ambito di assicurazione invalidità dal

precedente datore di lavoro dell’interessato nella citata “richiesta __________”.

2.2.5.4

Secondo la giurisprudenza federale,

il giudice cantonale che considera che i fatti non sono stati sufficientemente

chiariti ha, di principio, la scelta fra due soluzioni: o rinviare la causa

all'assicuratore per un complemento istruttorio o procedere personalmente a

tale complemento.

Un rinvio all'assicuratore

non viola né il principio della semplicità e della rapidità della procedura né

il principio inquisitorio.

In una sentenza pubblicata

in RAMI 1993 U 170, p. 136ss., il TFA ha comunque stabilito che un simile

rinvio può costituire un diniego di giustizia, in particolare quando una

semplice perizia giudiziaria o una misura di istruzione puntuale basterebbe a

chiarire un fatto.

Tale giurisprudenza è

stata criticata dalla dottrina.

In particolare, da G.

Aubert, nella nota pubblicata in SJ 1993,

p. 560.

L'autore ha centrato la

sua critica sull’art. 47 LAINF che pone il principio secondo cui è compito

dell'assicuratore accertare d'ufficio i fatti, se necessario disponendo delle

perizie mediche (Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 176).

Il risultato della

giurisprudenza citata è - secondo l'autore - quello di ribaltare tale onere sui

tribunali e, visto il principio della gratuità della procedura, di porre a

carico dello Stato - a meno che una parte abbia agito temerariamente o per

leggerezza - costi che, invece, incombono agli assicuratori.

Nemmeno l'argomento

fondato sulla rapidità della procedura convince G. Aubert: da una parte, non

occorre più tempo all'assicuratore che al giudice per ordinare una perizia e,

d'altra parte, la stessa giurisprudenza federale rischia di diventare fonte di

ritardi poiché, grazie ad essa, l'assicuratore può essere tentato di rifiutare

di ordinare delle perizie lasciando tale onere ai Tribunali (e, quindi, allo

Stato).

Lo scrivente TCA non può

che condividere tali critiche.

In una sentenza C 206/00

del 17 novembre 2000, pubblicata in DLA 2001, p. 196s., la nostra Corte

federale ha ricordato - facendo riferimento a una sua pronunzia apparsa in

RAMI 1986 K 665, p. 87 - che il rinvio all'amministrazione appare generalmente

giustificato se essa ha constatato i fatti in maniera sommaria, ritenendo che,

in caso di ricorso, il tribunale li avrebbe comunque puntualmente accertati.

Nell’evenienza concreta,

ci si trova confrontati ad un accertamento incompleto dei fatti

rilevanti in diritto, che è, del resto, stato riconosciuto dall’amministrazione

stessa, tanto da spingerla a compiere ulteriori approfondimenti in corso di

causa. L’assicuratore infortuni convenuto ha, pertanto, violato

il disposto di cui all’art. 43 cpv. 1 LPGA.

Alla luce

dell’importanza della questione relativa alla compensazione delle ore di lavoro

straordinario prestato dall’assicurato e viste le carenze evidenziate in

precedenza, si giustifica, di conseguenza, l’annullamento della decisione su

opposizione impugnata e il rinvio degli atti all’assicuratore LAINF resistente affinché

proceda - questa volta nelle corrette forme - all’audizione del precedente

datore di lavoro dell’interessato, al fine di chiarire, una volta per tutte, in

che maniera venivano compensate le ore di lavoro straordinarie svolte -

sembrerebbe in maniera sistematica - dall’interessato.

Alla luce di

questi nuovi accertamenti l’amministrazione determinerà nuovamente il reddito

da valido e, conseguentemente, si esprimerà sul grado di invalidità

dell’assicurato.

2.3

Entità della menomazione

all’integrità.

2.3.1

Secondo l'art. 24 cpv. 1

LAINF, l'assicurato ha diritto ad un'equa indennità se, in seguito

all'infortunio, accusa una menomazione importante e durevole all'integrità

fisica o mentale.

Tale

indennità è assegnata in forma di prestazione in capitale.

Essa

non deve superare l'ammontare massimo del guadagno annuo assicurato all'epoca

dell'infortunio ed è scalata secondo la gravità delle menomazioni.

Consiglio federale emana disposizioni particolareggiate sul calcolo

dell'indennità (art. 25 cpv. 1 e 2 LAINF).

2.3.2

L'art.

36.

cpv. 1 OAINF definisce i presupposti per la concessione dell'indennità

giusta l'art. 24 LAINF: una menomazione dell'integrità è considerata durevole

se verosimilmente sussisterà tutta la vita almeno con identica gravità ed

importante se l'integrità fisica o mentale è alterata in modo evidente o grave.

questa valutazione dovrà essere fatta astrazione dalla capacità di guadagno ed

anche dalle circostanze personali dell'assicurato: secondo la giurisprudenza,

infatti, la gravità della menomazione si stima soltanto in funzione di

accertamenti medici senza ritenere, all'opposto delle indennità per torto

morale secondo il diritto privato, le eventuali particolarità dell'assicurato

(cfr. RAMI 2000 U 362, p. 42-43; DTF 113 V 218 consid. 4; RAMI 1987 U 31, p.

438).

parte della riparazione del torto morale contemplata dagli

artt. 24ss. LAINF è, dunque, soltanto parziale: gli aspetti soggettivi del

danno (segnatamente il pretium doloris e il pregiudizio estetico) ne

sono esclusi (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 121).

2.3.3

Giusta

l'art. 36 cpv. 2 OAINF, l'indennità è calcolata in base alle direttive

contenute nell'Allegato 3 dell'OAINF.

Una

tabella elenca una serie di lesioni indicando per ciascuna il tasso normale di

indennizzo, corrispondente ad una percentuale dell'ammontare massimo del

guadagno assicurato.

Questa

tabella - riconosciuta conforme alla legge - non costituisce un elenco

esaustivo (cfr. RAMI 2000 U 362, p. 43; DTF 124 V 32; DTF 113 V 219 consid. 2a;

RAMI 1988 U 48

p. 235 consid. 2a e sentenze ivi citate). Deve essere intesa come una norma

valida "nel caso normale" (cifra 1 cpv. 1 dell'allegato).

menomazioni extra-tabellari sono indennizzate secondo i tassi previsti

tabellarmente per menomazioni di analoga gravità (cifra 1 cpv. 2

dell'allegato).

perdita totale dell'uso di un organo è equiparata alla perdita dell'organo

stesso. In caso di perdita parziale l'indennità sarà corrispondentemente

ridotta; tuttavia nessuna indennità verrà versata se la menomazione

dell'integrità risulta inferiore al 5% (cifra 2 dell'allegato).

più menomazioni all'integrità fisica o mentale, causate da uno o più infortuni

sono concomitanti, l'indennità va calcolata in base al pregiudizio complessivo

(art. 36 cpv. 3 1a frase OAINF).

prende in considerazione in modo adeguato un peggioramento prevedibile della

menomazione dell'integrità. E' possibile effettuare revisioni solo in casi

eccezionali, ovvero se il peggioramento è importante e non era prevedibile

(art. 36 cpv. 4 OAINF).

Peggioramenti

non prevedibili non possono, naturalmente, essere anticipatamente considerati.

Nel

caso in cui un pregiudizio alla salute si sviluppi nel quadro della prognosi

originaria, la revisione dell'indennità per

menomazione

è, di principio, esclusa. Per contro, l'indennità dev'essere di nuovo valutata,

quando il danno è peggiorato in una misura maggiore rispetto a quanto

pronosticato (cfr. RAMI 1991 U 132, p. 308ss. consid. 4b e dottrina ivi

menzionata).

2.3.4

L’INSAI

ha allestito una serie di tabelle, dalla griglia molto più serrata, che

integrano quella dell'ordinanza.

Semplici

direttive di natura amministrativa, esse non hanno valore di legge e non

vincolano il giudice (cfr. STFA I 102/00 del 22 agosto 2000; DTF 125 V 377

consid. 1c; STFA del 7 dicembre 1988 nella causa P.; RAMI 1989 U 71, p.

221ss.).

Tuttavia,

nella misura in cui esprimono unicamente valori indicativi, miranti a garantire

la parità di trattamento di tutti gli assicurati, esse sono compatibili con

l'annesso 3 all'OAINF (RAMI 1987 U 21, p. 329; DTF 113 V 219, consid. 2b; DTF

116.

V 157, consid. 3a).

2.3.5

Nel caso di specie l’assicuratore LAINF resistente - tenuto conto del

parere espresso a due riprese dal dr. __________ (cfr. doc. 112 e doc. 198) -

ha riconosciuto all’assicurato il diritto ad un’IMI complessiva del 15%.

Nella valutazione del 13

febbraio 2014, il dr. __________ si era così espresso:

" (…)

3.

Motivazione

Secondo la tabella 1.2 la mobilità della spalla fino

a 30° oltre l’orizzonte è indennizzabile con il 10% così come con il 10% viene

indennizzata una periartrite omeroscapolare di grado medio.”

(Doc. 112)

Nella successiva valutazione

del 3 marzo 2015, resasi necessaria dopo che l’assicurato ha subito “una

rottura, sutura e rirottura della cuffia della spalla destra, arto dominante,

che presenta un importante calo della forza e un’importante limitazione

funzionale con abduzione al massimo a 100°”, il dr. __________ ha osservato:

" (…)

3.

Motivazione

Secondo la tabella 1.2 una spalla che è abducibile

fino all’orizzonte dà diritto ad un indennizzo del 15%. In questo caso

l’assicurato raggiunge i 100° di abduzione, ritengo quindi che un 15% sia giustificato.

A questo 15% deve essere dedotto il 10% che era già stato attribuito in

occasione della valutazione della IMI effettuata da me alla visita del

13.02.2014

” (Doc. 198)

La rappresentante del

ricorrente ha contestato la percentuale del 15%, reputando maggiormente

corretta una percentuale del 20%, così come spiegato dal dr. __________ (doc.

I).

Nel referto del 5 luglio 2015, infatti, il dr. __________

ha espressamente rilevato che:

" L’IMI assegnata è del 15%, che ci può anche stare, ma considerando che

questa valutazione è riferibile ad esempio ad una spalla mobile sino

all’orizzontale e un’artrosi grave è valutata da 10% a 25% ed in questo caso

abbiamo una spalla da protesi con deficit di forza verificato, si poteva anche

concedere il 20% di danno all’integrità in quanto di norma si concede un’IMI

pensando anche al futuro peggioramento che in questo caso è inevitabile, mentre

è evitabile e ritardabile l’intervento se non si costringe il paziente ad

un’attività lavorativa che comporti carichi per la spalla e se si continuano le

terapie come ad esempio a breve, saranno disponibili gel piastrinici e fattori

di crescita da infiltrare per ritardare o bloccare la progressione del danno.

Per quanto riguarda l’importante ipotrofia muscolare dell’intero cingolo

scapolare che concorre anch’essa ad aumentare la valutazione IMI, anche con FKT

intensa non si è riusciti a rimediare al danno.” (Doc. H)

L’amministrazione, con la risposta di causa, ha

confermato la correttezza della valutazione del dr. __________, osservando che

“per quanto concerne le doglianze di controparte relative al calcolo dell’IMI

si rinvia a quanto già avanzato in sede di decisione su opposizione non

aggiungendo il ricorrente nulla di nuovo rispetto a quanto già fatto valere in

precedenza” (doc. III).

Chiamato a

pronunciarsi, questo Tribunale, alla luce delle contestazioni sollevate dal dr.

__________ nella presa di posizione del 5 luglio 2015, sulle quali

l’amministrazione ha omesso di prendere posizione, non può confermare l’entità

dell’IMI stabilita nella decisione su opposizione impugnata, ma ritiene

indispensabile la messa in atto di un complemento istruttorio.

TCA rileva, infatti, che contrariamente a quanto indicato nella risposta di

causa – laddove l’amministrazione si è limitata a rinviare alle

considerazioni già espresse nella decisione su opposizione impugnata “non

aggiungendo il ricorrente nulla di nuovo rispetto a quanto già fatto valere in

precedenza” - l’assicurato ha prodotto in sede ricorsuale un nuovo

referto del dr. __________, nel quale quest’ultimo ha espressamente indicato

che la valutazione di un’IMI del 15% non tiene conto del “futuro

peggioramento che in questo caso è inevitabile”, né dell’ “l’importante

ipotrofia muscolare dell’intero cingolo scapolare che concorre anch’essa ad

aumentare la valutazione IMI” (doc. H, sottolineature della redattrice).

A fronte di tali critiche,

puntuali - che non erano già state avanzate dal dr. __________ nel precedente

referto dell’11 settembre 2014 prodotto in sede di opposizione (cfr. doc. 230) –

questo Tribunale reputa che l’amministrazione avrebbe dovuto, prima di poter

confermare la correttezza del proprio operato, sottoporre il referto del reumatologo

curante dell’interessato al vaglio del proprio medico di fiducia per una presa

di posizione.

Il TCA ritiene quindi

che anche questo aspetto, così come avvenuto in merito alla determinazione del

reddito da valido (cfr. sopra consid. 2.2.5.4.), sia stato accertato in maniera

incompleta da parte dell’amministrazione e debba, pertanto, essere oggetto di

un approfondimento da parte dell’assicuratore LAINF, al quale gli atti vanno

rinviati anche per verificare, dal profilo del diritto all’IMI, la rilevanza di

quanto addotto dal dr. __________.

2.4

Visto l'esito favorevole del ricorso, l'assicurato, rappresentato

da un'RA 1, ha diritto al

versamento da parte dell’CO 1 di fr. 1’500.-- a titolo di ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.

§ La decisione su

opposizione impugnata è annullata.

§§ La

causa è retrocessa all’CO 1 affinché proceda conformemente a quanto indicato ai

considerandi 2.2.5.3-4 e 2.3.5.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

L’CO 1 verserà

all’assicurato l’importo di fr. 1'500 (IVA inclusa) a titolo di indennità per

ripetibili.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti