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15 febbraio 2016Italiano41 min

Source ti.ch

Fatti

due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve

però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.

giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella

determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una

valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che

occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un

rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se

l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo

lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno

1994).

perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno

computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al

mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente

stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività

ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al

massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una

prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss.

consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale

della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se,

sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego,

esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la

propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

Termine: reddito da invalido

misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va

valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze

personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione

professionale.

Secondo

la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno

considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria.

Particolarità quali formazione professionale o conoscenze linguistiche carenti

hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla

media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due

redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p.

97ss., consid. 5a, b).

Nel

valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla

in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del

mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato,

nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si

controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA

del 30 giugno 1994 succitata).

Specifica

dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art.

28 cpv. 4 OAINF:

Se a causa della sua età

l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la

diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età

avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che

potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute

della stessa gravità."

Considerandi

II.

Termine: reddito conseguibile senza invalidità

Nel

determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto

possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà

l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si

sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella

causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per

modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se

particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr.

RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).

grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra

il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno

ipotetico, conseguibile da invalido.

2.2.3

Nella

concreta evenienza, dalle tavole processuali si evince che, per chiarire la

questione riguardante l’esigibilità lavorativa, l’Istituto assicuratore ha

fatto capo alla valutazione espressa dalla dott.ssa __________, spec. FMH in

chirurgia ortopedica, a margine della visita di chiusura del 17 novembre 2014.

In quell’occasione - dopo

aver definito stabilizzato lo stato di salute infortunistico dell’insorgente,

il medico di circondario appena citato ha così descritto l’esigibilità

lavorativa:

" (…).

Nessuna limitazione per sollevare e portare pesi molto leggeri

fino a 5 kg fino all’altezza dei fianchi con la sinistra. Talvolta a spesso

possibile sollevare e portare pesi leggeri tra 5 e 10 kg fino all’altezza dei

fianchi con la sinistra e oltre l’altezza del petto fino a 5 kg con la

sinistra. Mai a di rado possibile sollevare e portare pesi medi tra i 10 e i 25

kg fino all’altezza dei fianchi, a dipendenza della forma del peso ossia della

possibilità della presa dello stesso. Mai più possibile sollevare e portare

pesi pesanti oltre i 25 kg e molto pesanti oltre i 45 kg fino all’altezza dei

fianchi o pesi oltre i 5 kg oltre l’altezza del petto. Nessuna limitazione per

il maneggio di attrezzi leggeri/di precisione. Di rado a talvolta possibile il

maneggio di attrezzi medi. Mai più possibile il maneggio di attrezzi pesanti e

molto pesanti. Di rado a tavolta possibile la rotazione della mano contro

resistenza. Con la sinistra talvolta a spesso possibili lavori sopra la testa,

con la destra non più possibile. Nessuna limitazione per la rotazione del

tronco, posizione seduta/inclinata in avanti, posizione in piedi/inclinata in

avanti, posizione inginocchiata e flessione delle ginocchia. Nessuna

limitazione per la posizione seduta di lunga durata o posizione in piedi di

lunga durata. Nessuna limitazione per camminare fino e oltre i 50 metri,

camminare per lunghi tratti, camminare su terreno accidentato, salire le scale.

Mai più possibile salire su scale a pioli. L’uso delle due mani è possibile a

condizione. Nessuna limitazione per l’equilibrio e stare in equilibrio.

L’assicurato è considerato abile nella misura dell’esigibilità al

100% da subito.” (doc. 146, p. 4s.)

È utile segnalare che,

antecedentemente alla visita fiduciaria di chiusura, l’assicurato è stato

visitato presso il Servizio di chirurgia e ortopedia dell’Ospedale __________

di __________.

In occasione del consulto

del 27 agosto 2014, il dott. __________, Capoclinica, ha disposto una

valutazione neurologica allo scopo di valutare un’eventuale possibilità di

recupero del muscolo deltoide anteriore, che avrebbe potuto compensare il

deficit importante del sovraspinato (cfr. doc. 130, p. 2).

Con rapporto del 2 ottobre

2014, il dott. __________, spec. FMH in neurologia, ha quindi confermato la

diagnosi di lesione del nervo ascellare destro che si manifesta con un’atrofia

muscolare del deltoide a destra, zona anteriore, con ipoestesia nel territorio

del nervo e difficoltà nell’alzare il braccio in orizzontale. Egli ha peraltro

espresso il parere che “… un lavoro pesante come quello che svolgeva prima

dell’incidente con le macchine del caffè non sarà più possibile, neanche un

lavoro come magazziniere, come pensava il paziente. Sono convinto che comunque lui

potrebbe lavorare manualmente in un posto con oggetti non pesanti e

particolarmente in un posto dove non ha bisogno di lavorare con il braccio

destro sopra l’orizzontale.” (doc. 137, p. 2 – il corsivo è del redatto).

RI 1 è stato rivisto dal

dott. __________ il 22 ottobre 2014, il quale, dopo aver prospettato l’impianto

di una protesi totale inversa in caso di peggioramente della mobilità o dei

dolori, ha rilevato che l’assicurato “… necessita di una riqualifica

professionale, che non comporti il portare pesi o soprattutto tutte quelle

professioni che necessitano di lavorare al di sopra del piano orizzontale con i

membri superiori.” (doc. 139, p. 2 – il corsivo è del redattore).

Successivamente

all’emanazione della decisione su opposizione impugnata, l’insorgente si è

sottoposto a un’artro-TAC della spalla destra, accertamento che ha evidenziato

una lesione transmurale dei tendine del sottospinato, una moderata artrosi

acromio-claveare e una deformazione della testa omerale in esiti da frattura

(cfr. doc. 178, p. 1).

Con referto del 12 agosto

2015, il dott. __________ ha osservato che la soluzione ideale sarebbe quella

d’impiantare una protesi totale inversa, anche se occorrerebbe considerare la

presenza di un deficit del muscolo deltoide (legata alla lesione parziale del

nervo ascellare) che è importante per far funzionare questo tipo di protesi,

ritenuto comunque che si tratta di una soluzione da ritardare il più possibile.

Pronunciandosi a proposito dell’esigibilità lavorativa, egli ha sostenuto che

l’assicurato è in grado di eseguire “… tutte quelle attività che non

comportano sollevare pesi al di là di 90° del piano orizzontale e soprattutto

non pesi maggiori di 5 kg.” (doc. 179, p. 2 – il corsivo è del redattore).

In corso di causa, il

ricorrente ha prodotto ulteriore documentazione medica.

Con rapporto del 10

novembre 2015, il dott. __________, consulente di riabilitazione presso Ospedale

di __________, riferendosi al consulto avvenuto in data 6 novembre 2015, ha

invitato l’CO 1 a spiegare come mai l’assicurato non sia stato sottoposto a un

trattamento riabilitativo intensivo in sede stazionaria e come mai non si è

pensato a una reintegrazione professionale adeguata e compatibile con i postumi

infortunistici residuali (cfr. doc. B 2).

Da parte sua, con il

referto datato 12 novembre 2015, il dott. __________ ha in sostanza ribadito il

contenuto dei suoi precedenti scritti, precisando che “il paziente per il

momento non si sente ancora pronto per affrontare questo tipo di intervento

chirurgico (l’impianto di una protesi, ndr) …” e, d’altro canto, che “è chiaro che,

nonostante l’intervento, rimarrà sempre un deficit di forza che non gli permetterà

più di eseguire delle attività professionali che richiederanno sforzi con il

membro superiore di destra e dei movimenti al di sopra dei 90° del piano

orizzontale.” (doc. B 1).

2.2.4

Con la propria impugnativa, con

riferimento alle certificazioni agli atti degli specialisti da lui consultati, RI

1.

mette in dubbio la fondatezza della valutazione dell’esigibilità lavorativa

enunciata dal medico di circondario dell'CO 1, nella misura in cui, a fronte

dei limiti di movimento, della limitata forza, dell’affaticabilità e dei forti

dolori che interessano il braccio destro, la sua capacità lavorativa

risulterebbe limitata “… in qualsiasi attività, ancorché leggera, che comporti

anche solo in misura minima l’utilizzo …” dell’arto in questione (cfr. doc. I).

Chiamato ora a

pronunciarsi, questo Tribunale ritiene che il tenore dei rapporti del chirurgo

ortopedico dott. __________ e del neurologo dott. __________ (cfr. il consid.

2.2.3

) non consentano di trarre la conclusione che pretende l'insorgente.

In effetti, entrambi i

sanitari hanno ammesso che, nonostante il danno alla salute infortunistico,

l’assicurato sarebbe ancora in grado di esercitare un’attività lavorativa

adeguata, leggera dal profilo del sollevamento/trasporto di pesi e della

manipolazione di attrezzi e che non implichi mansioni da svolgere oltre

l’altezza delle spalle, analogamente quindi a quanto stabilito dalla dott.ssa __________

a margine della visita medica di chiusura.

Per quanto riguarda la

certificazione 10 novembre 2015 del dott. __________, il TCA rileva che essa

non contiene alcuna indicazione in merito all’esigibilità lavorativa, di modo

che non appare atta a sminuire il valore probatorio attribuito al parere del

medico di circondario. A proposito del rimprovero mosso nei confronti dell’CO 1

per non aver previsto una riformazione professionale dell’assicurato, ci si

limita a segnalare che quest’ultima non è una prestazione che gli assicuratori

contro gli infortuni sono tenuti a fornire in base alla LAINF.

Del resto, gli impedimenti

funzionali che presenta il ricorrente, sono quelli che si riscontrano,

normalmente, in assicurati che hanno subito danni alle spalle: in sostanza, si

tratta dell'impossibilità di sollevare, rispettivamente, trasportare pesi anche

solo relativamente importanti nonché d'ingaggiare l'arto superiore interessato

in mansioni da eseguire al di sopra dell'orizzontale (cfr., fra le tante, STCA

35.1998.63

del 23 novembre 1998 e 35.1998.117 del 29 luglio 1999, confermata

dal TFA con pronunzia U 296/99 del 3 gennaio 2000).

La valutazione

dell’esigibilità lavorativa espressa dalla dott.ssa __________ (e condivisa dai

dottori __________ e __________) risulta inoltre plausibile anche alla luce dei

precedenti giurisprudenziali riportati qui di seguito, riguardanti assicurati

che accusavano limitazioni nell’utilizzo degli arti superiori.

Ad esempio, in una

sentenza inedita del 12 novembre 1996 nella causa I., il TFA ha ritenuto

realistica la possibilità di mettere a frutto la restante capacità lavorativa in

attività alternative, trattandosi di un assicurato cinquantacinquenne che - a

causa dei postumi infortunistici interessanti, in particolare, la spalla destra

- era impedito nel sollevare pesi superiori ai 10 kg lungo tutto l'asse corporeo. La mobilità era ridotta di 2/3, certi movimenti non erano più possibili,

come ad esempio, il sollevamento del braccio oltre i 60°, di modo che il

braccio destro poteva unicamente servire come aiuto per il braccio adominante.

In una sentenza 35.1997.23

dell'11 settembre 2000 - integralmente confermata dal TFA con sentenza U 449/00

dell'8 maggio 2002 -, questo Tribunale ha dichiarato totalmente abile in

attività sostitutive confacenti, specificatamente in

professioni nell'esercizio delle quali la mano sinistra, adominante, avesse

funzione ausiliaria, un'operaia che, secondo l'avviso dei medici, presentava

una mano sinistra infortunata praticamente inutilizzabile, fatta eccezione per

delle prese a tre dita senza forza.

Il TFA è pervenuto alla

medesima conclusione in una sentenza U 240/99 del 7 agosto 2001, parzialmente

pubblicata in RAMI 2001 U 439, p. 347ss., concernente un assicurato di

professione autista che, a causa dei disturbi e dei deficit funzionali

all'estremità superiore destra, è stato dichiarato in grado di svolgere a tempo

pieno lavori manuali molto leggeri, che non richiedono l'impiego di forza con

la mano destra, e il sollevamento di pesi superiori ai 2 kg (e pertanto ritenuto praticamente monco di una mano).

In una sentenza 35.2002.88

del 14 aprile 2003, questa Corte ha giudicato completamente abile in attività

leggere dal profilo dell'impegno fisico, comportanti in prevalenza dei compiti

di sorveglianza, un assicurato che, a causa di un, citiamo: "importante

deficit funzionale e ipotrofia muscolare all'emicinto scapolare destro.

Flessione attiva 100°, abduzione 90° solo con il gomito flesso, rotazione

interna solo fino all'altezza del trocantere. Ipersensibilità nella regione del

deltoide in corrispondenza del territorio di innervazione del nervo ascellare",

il medico di fiducia dell'assicuratore aveva ritenuto, citiamo: "…

limitato nelle attività lavorative che richiedono l'ingaggio dell'arto

superiore destro al di sopra della vita, scostato dal tronco, così come nei

movimenti di rotazione. Limitato l'uso di utensili, rispettivamente, macchinari

vibranti e contundenti. Trasporto di pesi possibile solo con il braccio

pendente, sollevamento di pesi solo al massimo fino al di sotto della vita,

tenendo l'arto superiore destro accostato al tronco." (cfr. STCA succitata

consid. 2.6.).

Anche nella STFA U 200/02

del 20 maggio 2003 consid. 2.2, riguardante un’assicurata, che, a causa di un

infortunio professionale alla mano sinistra adominante, aveva subito

l’amputazione del pollice, dell’indice e del medio, come pure una frattura

pluriframmentaria della falange basale con istabilità a livello delle

articolazioni interfalangee dell’anulare, divenendo praticamente monca di una

mano, l’Alta Corte ha ammesso una piena capacità lavorativa dal profilo

ortopedico.

In un giudizio I 27/06 e U

18/06 del 24 agosto 2006 consid. 5.2.3, il TFA ha considerato in grado di

svolgere a tempo pieno semplici mansioni di sorveglianza, rispettivamente, di

controllo, così come lavori in un chiosco nonchè attività ausiliarie nel campo

della gastronomia o in un magazzino, un assicurato, nato nel 1948, che soffriva

di dolori cronici alla spalla destra con irradiazione al braccio destro, di

un’importante rottura della cuffia dei rotatori a destra (con rottura completa

del tendine dei muscoli sovra- e infraspinato, rottura parziale del tendine

sottoscapolare e lussazione del tendine del bicipite), di un’artrosi

dell’articolazione acromio-claveare e di una persistente pseudoparalisi del

braccio destro (diagnosi differenziale: spalla congelata post-traumatica).

In una sentenza

8C_260/2011 del 25 luglio 2011, il TF ha dichiarato in grado di svolgere a

tempo pieno attività lavorative leggere non bimanuali, un assicurato che

presentava una paralisi, da parziale a completa, della muscolatura della spalla

e del braccio destro dominante.

Infine, con riferimento

all’affermazione ricorsuale secondo la quale nemmeno in un mercato equilibrato

del lavoro esisterebbero le attività che l’assicurato sarebbe in grado di

svolgere (cfr. doc. I, p. 4), va pure rilevato che, in una sentenza 8C_971/2008

del 23 marzo 2009, l’Alta Corte ha precisato che anche per gli assicurati

limitati nell’utilizzo dell’arto dominante, esiste un mercato del lavoro

sufficientemente ampio:

" Wie die Rechtsprechung wiederholt bestätigt hat, gibt es auf einem

ausgeglichenen Arbeitsmarkt genügend realistische Betätigungsmöglichkeiten für

Personen, welche funktionell als Einarmige zu betrachten sind und überdies nur

noch leichte Arbeit verrichten können. Längst nicht alle im Arbeitsprozess im

weitesten Sinne notwendigen Aufgaben und Funktionen im Rahmen der Überwachung

und Prüfung werden durch Computer und automatische Maschinen ausgeführt.

Abgesehen davon müssen solche Geräte auch bedient und ihr Einsatz ebenfalls

überwacht und kontrolliert werden. Die Gerichtspraxis ist bisher regelmässig

bei Versicherten, welche ihre dominante Hand gesundheitlich bedingt nur sehr

eingeschränkt als unbelastete Zudienhand einsetzen können, von einem

hinreichend grossen Arbeitsmarkt mit realistischen Betätigungsmöglichkeiten

ausgegangen (Urteil 9C_418/2008 vom 17. September 2008, E. 3.2.2).“

In esito a tutto ciò,

occorre concludere che il ricorrente sarebbe in grado di svolgere, a tempo

pieno e con un rendimento completo, un’attività lavorativa compatibile con le

limitazioni derivanti dal danno alla salute infortunistico.

2.2.5

Si tratta ora di

valutare le conseguenze economiche del danno alla salute infortunistico.

Per quanto

concerne il reddito da valido, secondo l’istituto assicuratore,

l’insorgente avrebbe guadagnato nel 2015, qualora non fosse rimasto vittima dell’infortunio

assicurato, un importo annuo pari a fr. 50'700 (cfr. doc. 161, p. 1).

Questo dato,

desunto dalle indicazioni fornite direttamente dal datore di lavoro e non contestato

dal ricorrente, può senz’altro essere fatto proprio da questa Corte.

2.2.6

Per

quanto riguarda il reddito da invalido, la giurisprudenza

federale si fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75

seg. e in DTF 129 V 472 seg.

Nella prima sentenza di

principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da

invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale

concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera

completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito

derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un

salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e

riferimenti). Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono,

conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle

statistiche salariali. La questione a sapere se, e in quale misura al caso, i

salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti, dipende dall'insieme

delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione

addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di

permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione

è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una

deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto

delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il

Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima

sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale

procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il

giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello

degli organi dell'assicurazione.

Nella seconda sentenza di

principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché il reddito da

invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL

(“Descrizione dei posti di lavoro”).

In quella sede, la nostra

Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque DPL,

l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale dei

posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza dell’impedimento

concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più basso, nonché su

quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.

L’Alta Corte,

relativamente ai dati statistici, ha stabilito che sono esclusivamente

applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali

nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla

struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori

desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle

grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I

222/04).

In una sentenza del 7

aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/7 del 20

febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito

in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale

in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella

medesima percentuale (al riguardo cfr. Grisanti,

Nuove regole per la valutazione dell’invalidità., in: RtiD II-2006, p. 311

seg., in particolare p. 326-327) (…)”.

Con sentenza 8C_399/2007

del 23 aprile 2008 al consid. 6.2, il Tribunale federale ha lasciato aperta la

questione a sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore

fosse chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è di

regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 p. 45 consid.

6.

; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; nella sentenza

pubblicata in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3. l’Alta Corte non ha ritenuto

rilevante un gap salariale del 4%).

La questione è stata

definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in cui la nostra Massima

Istanza ha stabilito che se il guadagno effettivamente conseguito diverge di

almeno il 5% dal salario statistico usuale nel settore, esso è

considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322 consid. 4

p. 325 e può giustificare - soddisfatte le ulteriori condizioni -, un

parallelismo dei redditi da raffrontare. Questo parallelismo si effettua però

soltanto per la parte percentuale eccedente la soglia del 5%. Inoltre, le

condizioni per una deduzione a titolo di parallelismo e per circostanze

personali e professionali sono interdipendenti, nel senso che i medesimi

fattori che incidono sul reddito non possono giustificare contemporaneamente

una deduzione a titolo di parallelismo e una deduzione per circostanze

personali e professionali.

2.2.7

Nella presente

fattispecie, l’amministrazione ha quantificato in fr. 48'040.13 il reddito da

invalido, applicando la tabella RSS 2012 TA 1 e operando decurtazioni del 15.25%

a titolo di gap salariale e del 15% a titolo di deduzione sociale ex DTF

126.

V 80 (cfr. doc. 173, p. 5 s.).

Conformemente

alla giurisprudenza federale di cui si è detto al precedente considerando, per

la determinazione del reddito ipotetico da invalido tornano applicabili i dati

statistici nazionali contenuti nella tabella TA 1.

Utilizzando

i dati forniti da questa tabella, l’assicurato, svolgendo nel 2012 una

professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a

proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr.

RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare,

in media, un salario mensile lordo pari a fr. 5'210.

Riportando questo dato su

41.7

ore (cfr. dati pubblicati sul sito web dell’UFS; a questo

proposito, si veda la STF 8C_480/2010 del 10 marzo 2012 consid. 3.1.1), esso

ammonta a fr. 5'431.42 mensili oppure a fr. 65'177.04 per l'intero anno (fr.

5'431.42 x 12).

Dopo

adeguamento all'indice dei salari nominali da quantificare in +0.8% per il

2013, +0.7% per il 2014 e +0.5% secondo la stima trimestrale (cfr. la relativa

tabella pubblicata sul sito web dell’UFS), si ottiene, per il 2015, un reddito

annuo di fr. 66'480.58.

L’assicurato, quale operaio

presso la __________, avrebbe realizzato nel 2015 un reddito

annuo di fr. 50'700 per un’occupazione a tempo pieno. Tale

reddito si situa sotto la media dei salari per un'attività equivalente

(cioè fr. 63'388.21; cfr. Tabella TA 1 2012, p.to 10-11 “Industrie

alimentari; produzione bevande” (cfr. doc. 1: “Professione svolta: Operaio

d’industria alimentare”; su questo aspetto, cfr STF 9C_854/2013 del 24 febbraio

2014.

consid. 5.3.2), livello di qualifica 1: fr. 4'904 riportato su 42.2

ore/settimana = fr. 5'173.72 x 12 mesi = fr. 62'084.44 e aggiornato al 2015).

In casu, in applicazione della giurisprudenza citata al considerando 2.2.6. in fine, il reddito statistico da invalido

(fr. 66'480.58) va ridotto del 15.01%, percentuale

corrispondente al gap salariale (per la parte percentuale che supera la

soglia del 5%) e si attesta pertanto a fr. 56'501.84 (risultato intermedio).

Da parte

sua, il ricorrente contesta l’applicazione dell’edizione 2012 della

tabella TA 1, rilevando in proposito che, rispetto all’edizione 2010, vi

sarebbe stato uno “stravolgimento dei parametri comparativi” che la renderebbero di fatto inutilizzabile, perlomeno sino a che il

TF non avrà fatto chiarezza. Egli auspica pertanto che ci si fondi ancora sui

dati salariali contenuti nell’edizione 2010 della TA 1, adeguati all’indice dei

salari nominali sino al 2015 (cfr. doc. XIII, p. 3).

In una

sentenza 8C_695/2015 del 19 novembre 2015, il Tribunale federale ha applicato,

per la determinazione dei redditi da raffrontare, l’edizione 2012 della rilevazione

della struttura dei salari (RSS), senza alcuna particolare riserva (si vedano

pure, ad esempio, le sentenze UV.2014.00277 del 31 agosto 2015 consid. 3.2.2

del Tribunale delle assicurazioni del Canton Zurigo e 200 2015 853 del 17

dicembre 2015 consid. 4.6.2 del Tribunale amministrativo del Canton Berna).

Alla luce delle pronunzie

succitate, il TCA non vede alcuna valida ragione che gli impedisca di stabilire

il reddito da invalido facendo capo all’edizione 2012 della tabella TA 1,

considerato pure che, secondo la giurisprudenza, sono determinanti i dati

statistici più attuali a disposizione al momento della decisione di rendita (cfr.

STF 8C_78/2015 del 10 luglio 2015 consid 4).

In ossequio alla

giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze

specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute,

età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado

d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad

una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima

consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto

delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro"

(cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Nella concreta evenienza,

in sede di decisione su opposizione, per tener conto dei postumi

dell’infortunio e dello statuto di frontaliere, l’Istituto assicuratore ha

operato una decurtazione del 15% sul reddito statistico da invalido (doc. 173,

p. 5).

Tenuto

conto del riserbo di cui deve dare prova il giudice delle assicurazioni sociali

nel sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’amministrazione (cfr. DTF

137.

V 71, 132 V 393 consid. 3.3), questo Tribunale ritiene che, operando una

decurtazione del 15%, l’amministrazione non abbia abusato del proprio potere di

apprezzamento.

A titolo di raffronto, in

una sentenza 35.2005.73 del 20 aprile 2006, questa Corte ha ammesso un’identica

riduzione globale, trattandosi di un manovale frontaliere che, a causa delle

sequele infortunistiche interessanti sia il polso destro che quello sinistro, era

stato giudicato in grado di esercitare soltanto delle attività sostitutive

leggere.

A questa stessa

conclusione è pure giunta l’Alta Corte in una sentenza U 107/03 del 6 gennaio

2004, riguardante un assicurato frontaliere, nato nel 1945, che, in ragione del

danno infortunistico all'occhio sinistro, era stato dichiarato pienamente abile

in attività sostitutive non necessitanti di una vista stereoscopica.

Il reddito da invalido,

tenuto conto di una decurtazione del 15%, ammonta dunque a fr. 48'026.56.

Il grado di invalidità del

ricorrente - stabilito confrontando i fr. 48'026.56 al reddito che egli

avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuto l’infortunio, e cioè fr. 50'700 – risulta essere del 5.27%, arrotondato al 5%

secondo la giurisprudenza di cui

alla DTF 130 V 121 consid. 3.2..

Visto che il

grado dell’invalidità non raggiunge la soglia minima legale del 10% (cfr. art.

18.

cpv. 1 LAINF), a ragione l’assicuratore resistente ha negato all’assicurato

il diritto alla rendita.

2.3

Entità della

menomazione all’integrità.

2.3.1

Secondo

l'art. 24 cpv. 1 LAINF, l'assicurato ha diritto ad un'equa indennità se, in

seguito all'infortunio, accusa una menomazione importante e durevole

all'integrità fisica o mentale.

Tale

indennità è assegnata in forma di prestazione in capitale.

Essa

non deve superare l'ammontare massimo del guadagno annuo assicurato all'epoca

dell'infortunio ed è scalata secondo la gravità delle menomazioni.

Consiglio federale emana disposizioni particolareggiate sul calcolo

dell'indennità (art. 25 cpv. 1 e 2 LAINF).

2.3.2

L'art.

36.

cpv. 1 OAINF definisce i presupposti per la concessione dell'indennità

giusta l'art. 24 LAINF: una menomazione dell'integrità è considerata durevole

se verosimilmente sussisterà tutta la vita almeno con identica gravità ed

importante se l'integrità fisica o mentale è alterata in modo evidente o grave.

questa valutazione dovrà essere fatta astrazione dalla capacità di guadagno ed

anche dalle circostanze personali dell'assicurato: secondo la giurisprudenza,

infatti, la gravità della menomazione si stima soltanto in funzione di

accertamenti medici senza ritenere, all'opposto delle indennità per torto

morale secondo il diritto privato, le eventuali particolarità dell'assicurato

(cfr. RAMI 2000 U 362, p. 42-43; DTF 113 V 218 consid. 4; RAMI 1987 U 31, p.

438).

parte della riparazione del torto morale contemplata dagli

artt. 24ss. LAINF è, dunque, soltanto parziale: gli aspetti soggettivi del

danno (segnatamente il pretium doloris e il pregiudizio estetico) ne

sono esclusi (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 121).

2.3.3

Giusta

l'art. 36 cpv. 2 OAINF, l'indennità è calcolata in base alle direttive

contenute nell'Allegato 3 dell'OAINF.

Una

tabella elenca una serie di lesioni indicando per ciascuna il tasso normale di

indennizzo, corrispondente ad una percentuale dell'ammontare massimo del

guadagno assicurato.

Questa

tabella - riconosciuta conforme alla legge - non costituisce un elenco

esaustivo (cfr. RAMI 2000 U 362, p. 43; DTF 124 V 32; DTF 113 V 219 consid. 2a;

RAMI 1988 U 48

p. 235 consid. 2a e sentenze ivi citate). Deve essere intesa come una norma

valida "nel caso normale" (cifra 1 cpv. 1 dell'allegato).

menomazioni extra-tabellari sono indennizzate secondo i tassi previsti

tabellarmente per menomazioni di analoga gravità (cifra 1 cpv. 2

dell'allegato).

perdita totale dell'uso di un organo è equiparata alla perdita dell'organo

stesso. In caso di perdita parziale l'indennità sarà corrispondentemente

ridotta; tuttavia nessuna indennità verrà versata se la menomazione dell'integrità

risulta inferiore al 5% (cifra 2 dell'allegato).

più menomazioni all'integrità fisica o mentale, causate da uno o più infortuni

sono concomitanti, l'indennità va calcolata in base al pregiudizio complessivo

(art. 36 cpv. 3 1a frase OAINF).

prende in considerazione in modo adeguato un peggioramento prevedibile della

menomazione dell'integrità. E' possibile effettuare revisioni solo in casi

eccezionali, ovvero se il peggioramento è importante e non era prevedibile

(art. 36 cpv. 4 OAINF).

Peggioramenti

non prevedibili non possono, naturalmente, essere anticipatamente considerati.

Nel

caso in cui un pregiudizio alla salute si sviluppi nel quadro della prognosi

originaria, la revisione dell'indennità per

menomazione

è, di principio, esclusa. Per contro, l'indennità dev'essere di nuovo valutata,

quando il danno è peggiorato in una misura maggiore rispetto a quanto

pronosticato (cfr. RAMI 1991 U 132, p. 308ss. consid. 4b e dottrina ivi

menzionata).

2.3.4

L’INSAI

ha allestito una serie di tabelle, dalla griglia molto più serrata, che

integrano quella dell'ordinanza.

Semplici

direttive di natura amministrativa, esse non hanno valore di legge e non

vincolano il giudice (cfr. STFA I 102/00 del 22 agosto 2000; DTF 125 V 377

consid. 1c; STFA del 7 dicembre 1988 nella causa P.; RAMI 1989 U 71, p.

221ss.).

Tuttavia,

nella misura in cui esprimono unicamente valori indicativi, miranti a garantire

la parità di trattamento di tutti gli assicurati, esse sono compatibili con

l'annesso 3 all'OAINF (RAMI 1987 U 21, p. 329; DTF 113 V 219, consid. 2b; DTF

116.

V 157, consid. 3a).

2.3.5

L’assicuratore

LAINF resistente, sentito il parere del proprio medico __________, ha posto il

ricorrente al beneficio di un’IMI del 15% (cfr. doc. 164, p. 2).

margine della visita di chiusura del 17 novembre 2014, la dott.ssa __________,

spec. FMH in chirurgia ortopedica, ha espresso la seguente valutazione:

" (…).

1.

Reperti

Stato dopo infortunio del 07.04.2013 con frattura tripartita e

scomposta dell’omero prossimale destro. Stato dopo riduzione cruenta ed

osteosintesi del 19.04.2013. Stato dopo artroscopia della spalla destra,

asportazione di calcificazioni multiple, sutura parziale del sovraspinato

anteriore, acromioplastica del 15.04.2014 in lesione in massa della cuffia dei

rotatori (sovra e infraspinato) con retrazione fino alla glena.

Neurologicamente lesione parziale del nervo ascellare di destra (ENMG del

02.10.2014

e del 05.12.2013).

2.

Valutazione del danno all’integrità

15%

3.

Motivazione

Secondo la tabella 1.2 una lesione del nervo ascellare

dà diritto ad una indennità per menomazione all’integrità del 25%. Siamo in

presenza di una lesione parziale e non totale del nervo ascellare, motivo per

cui attribuirei il 12.5%. Secondo la stessa tabella una periartropatia

omeroscapolare di entità media dà diritto ad una IMI del 10%. Secondo la stessa

tabella una limitazione della mobilità fino a 90° dà diritto ad una IMI del

15%.

Tutto sommato si sceglie il valore del 15%”

(doc. 145).

Con apprezzamento del 12

giugno 2015, presa conoscenza della documentazione medica acquisita nel

frattempo, il medico di circondario dell’CO 1 ha confermato la propria

valutazione della menomazione all’integrità (cfr. doc. 172, p. 2).

Con

la propria impugnativa, l’insorgente sostiene invece di avere diritto a un’IMI

superiore al 25% (cfr. doc. I, p. 6), rispettivamente del 50% (cfr. doc. XIII,

p. 2 s.).

Chiamata a pronunciarsi su

una questione di carattere squisitamente medico, constatato che agli atti non

figura alcuna divergente valutazione specialistica, questa Corte ritiene che

l’apprezzamento della menomazione all’integrità espresso dal chirurgo

ortopedico dott.ssa __________, possa validamente costituire da fondamento al

proprio giudizio.

In particolare, il TCA non

può seguire l’insorgente quando pretende di addizionare il “… 5-10% per

la limitazione funzionale, il 10% per l’artrosi moderata e il 10% per la

lesione del nervo ascellare, …” (doc. I, p. 5).

Al riguardo, va rilevato

che, nei casi in cui le diverse menomazioni si sovrappongano, il valore globale

sarà di regola inferiore alla somma, in quanto una parte della menomazione

verrebbe doppiamente indennizzata, qualora la prestazione venisse stabilita

mediante addizione (in questo senso, cfr. Th. Frei, Die

Integritätsentschädigung nach Art. 24 und 25 des Bundesgesetzes über die

Unfallversicherung, Tesi Friborgo 1998, p. 45).

Nel

caso di specie, dalla documentazione medica agli atti si evince che

l’assicurato presenta in sostanza un arto superiore destro bloccato sopra

l’orizzontale (90°), menomazione a cui corrisponde, in base alla tabella 1.2

edita dalla Divisione di medicina assicurativa dell’CO 1, un’indennità del 15%,

percentuale quest’ultima che – se riportata nella sezione della tabella riservata

alla periartrite omero-scapolare – equivale a un’affezione di gravità superiore

a quella media.

La lesione parziale del

nervo ascellare non è di per sé causa d’impedimenti supplementari (in

proposito, si veda il doc. 137, p. 2: “… attualmente con una lesione del nervo

ascellare di destra che si manifesta particolarmente con un’atrofia muscolare

del muscolo deltoide destro, zona anteriore, con ipestesia nel territorio

corrispondente del nervo e difficoltà nell’alzare il braccio in orizzontale.”

– il corsivo è del redattore).

Nemmeno i dolori

denunciati dal ricorrente giustificano un aumento del tasso d’indennizzo, siccome

sono intrinsecamente legati alla diminuzione della mobilità provocata dalla

natura stessa della menomazione (in questo senso, cfr. la STF 8C_472/2007 del 9

giugno 2008 consid. 4; si veda pure la STCA 35.2014.114 del 21 maggio 2015

consid. 2.9., confermata con la STF 8C_433/2015 dell’8 ottobre 2015).

Per quanto concerne infine

la questione del preteso prevedibile peggioramento, in sede di decisione su

opposizione impugnata, l’istituto assicuratore ha già invitato l’assicurato ad

annunciare “… in buona e dovuta forma una ricaduta” (doc. 173, p. 7). In

quell’ambito, l’CO 1 procederà quindi a rivalutare (anche) l’entità della

menomazione all’integrità.

conclusione, anche per quanto riguarda l’entità dell’IMI, il ricorso di RI 1

non può dunque essere accolto.

Non essendo stata presentata una domanda esplicita di procedere a

un’udienza pubblica (cfr. STF 9C_578/2008 del 29 maggio

2009.

consid. 4.8.; DTF 122 V 55 consid. 3a con riferimenti) ma soltanto una richiesta di audizione personale (cfr. SVR 2009 IV Nr. 22 p. 62; DTF 125 V 38 consid. 2), il TCA rinuncia all’audizione in quanto superflua ai fini

dell’esito della vertenza.

2.4

Deve

ancora essere verificato se il ricorrente può essere posto al beneficio

dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio (cfr. doc. I, p. 6).

I presupposti (cumulativi)

per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono in principio dati se

l’istante si trova nel bisogno, se l’intervento dell’avvocato é necessario o

perlomeno indicato e se il processo non é palesemente privo di esito positivo

(DTF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).

Il requisito della

probabilità di esito favorevole difetta quando le possibilità di vincere la

causa sono così esigue che una persona di condizione agiata, dopo ragionevole

riflessione, rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese cui si

esporrebbe (cfr. STFA U 220/99 del 26 settembre 2000; RAMI 1994 p. 78; DTF 125

II 275 consid. 4b; DTF 119 Ia 251).

A tal proposito, si

osserva che per valutare la probabilità di esito favorevole non si deve

adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente che, di

primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di essere

accolto che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un

ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (STFA K

75/05 del 9 agosto 2005; STFA I 173/04 del 10 agosto 2005; STFA I 422/04 del 29

agosto 2005; STFA non pubbl. del 29 giugno 1994 in re A.D.; DTF 125 II 275; DTF

124.

I 304 consid. 2c).

Inoltre, quando le

prospettive di successo e i rischi di perdere il processo si eguagliano o le

prime sono soltanto leggermente inferiori rispetto ai secondi, le domande non

possono essere considerate senza esito favorevole (cfr. DTF 125 II 275; DTF 124

I 304 consid. 2c; DTF 122 I 267 consid. 2b).

Nel caso di specie -

posto che le certificazioni agli atti elaborate dagli stessi specialisti

consultati dall’assicurato confermano in sostanza la valutazione

dell’esigibilità lavorativa espressa dal medico __________ dell’CO 1, vista,

per quanto riguarda gli aspetti economici, la giurisprudenza pubblicata sia

nella Raccolta ufficiale che nel sito web della Confederazione, rispettivamente

in quello del Cantone Ticino e considerata l’assenza di certificazioni

specialistiche divergenti (rispetto all’apprezzamento della dott.ssa __________)

per quanto attiene alla quantificazione della menomazione all’integrità -, doveva apparire chiaro che il rischio di

perdere il processo era palesemente maggiore rispetto alle propettive di un

successo, ragione per la quale il requisito della probabilità di esito

favorevole va giudicato inadempiuto.

In queste condizioni, non

essendo adempiuto uno dei tre presupposti cumulativi, la domanda di assistenza

giudiziaria deve essere respinta.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. L'istanza

tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria è respinta.

3. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

4. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia

di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti