35.2015.97

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4 febbraio 2016Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

1.5. Il TCA, con la sentenza

35.2014.19 del 9 ottobre 2014, cresciuta incontestata in giudicato, ha accolto

il ricorso e annullato la decisione impugnata nella misura in cui all’assicurata

è stata assegnata una rendita d’invalidità del 47%, calcolata su un guadagno

assicurato di fr. 27'600.--. La CO 1 è stata quindi condannata a riconoscere a RI

1 una rendita del 48%, a decorrere dal 1° marzo 2013.

Gli atti sono stati

inviati alla CO 1 per un complemento d’istruttoria e nuova decisione

sull’entità del guadagno assicurato, su cui è calcolata la rendita

d’invalidità.

Il TCA ha, in particolare,

rilevato quanto segue:

“(…)

Nel caso di specie, nella decisione su opposizione impugnata, la CO

1 ha quantificato in fr. 27'600 (fr. 3'450 x 8 mesi) il guadagno su cui

calcolare la rendita d’invalidità (cfr. doc. 145, p. 4).

In sede di risposta di causa, l’amministrazione ha corretto

l’importo del guadagno assicurato in fr. 29'900 (fr. 3'737.50 x 8 mesi) per

tener conto della tredicesima mensilità (cfr. doc. V, p. 4).

Chiamata a pronunciarsi nella concreta evenienza,

questa Corte rileva innanzitutto che l’anno di riferimento ex artt. 15

cpv. 2 seconda frase LAINF e 22 OAINF, corrisponde al periodo 9

maggio 2007 - 8 maggio 2008.

L’art. 24 cpv. 2 OAINF, richiamato dalla ricorrente, giusta il

quale se il diritto alla rendita nasce più di cinque anni dopo

l'infortunio o l'insorgenza della malattia professionale, determinante è il

salario che l'assicurato avrebbe ottenuto nell'anno precedente l'inizio del

diritto alla rendita se non si fossero verificati detti eventi, per quanto

questo salario sia più elevato dell'ultimo riscosso prima dell'infortunio o

dell'insorgenza della malattia professionale, non può trovare

applicazione nella concreta evenienza, posto che il diritto alla rendita é nato

meno di cinque anni dopo l’infortunio (9 maggio 2008 - 1° marzo 2013).

Dagli atti si evince che, dal 1994, l’insorgente si trova alle

dipendenze dell’Albergo __________ di __________ in qualità di lavoratrice

stagionale (dal contratto di lavoro da lei stipulato nel novembre 2007 risulta

che la stagione 2008 é andata da marzo a ottobre - cfr. doc. 28). Durante la

“stagione morta”, ella ha beneficiato delle prestazioni dell’assicurazione

contro la disoccupazione.

Con la propria impugnativa, l’assicurata postula l’applicazione

dell’art. 24 cpv. 1 OAINF, osservando che “in occasione dell’opposizione é

stato allegato all’assicurazione tutta la documentazione che accertava la

circostanza che la signora RI 1 si era collocata in disoccupazione durante

l’interstagione 2007/2008. Questo dato é sufficiente perché venga ritenuto il

salario sulle 12 mensilità e non già sulle 8 ritenute. (…). Ne discende che la

rendita dev’essere calcolata come se il periodo di disoccupazione non fosse

esistito, quindi ritenendo per tutto l’anno precedente il sinistro un importo

mensile a titolo di salario in ordine di fr. 3'450.00 comprensivo della 13a

mensilità. Pertanto il salario assicurato ai fini del calcolo della rendita

ammonta a fr. 44'850.00 (fr. 3450.00 x 13 mensilità).” (doc. I, p. 3).

Quanto sostenuto dalla ricorrente non può essere condiviso.

In effetti, nella DTF 136 V 182 consid. 4.1, il Tribunale federale

ha stabilito che, in presenza di un’attività lucrativa di tipo stagionale,

non possono trovare applicazione né l’art. 22 cpv. 4 seconda frase OAINF

(“Se il rapporto di lavoro non é durato un anno intero, il salario ottenuto

durante questo periodo é convertito in pieno salario annuo.”) né l’art. 24 cpv.

1 OAINF. La determinazione del guadagno assicurato deve quindi aver luogo

soltanto in base alla terza frase dell’art. 22 cpv. 4 OAINF (“Nel caso

di un’attività temporanea la conversione é limitata alla durata prevista.”).

Da notare che la fattispecie sub judice si differenzia da

quella di cui alla STCA 35.2012.92 succitata, per il fatto che RI 1 lavorava

per l’Albergo __________ con lo statuto di stagionale.

In concreto, il TCA osserva che dalla documentazione a

disposizione non emergono elementi sufficienti per stabilire il salario che

l’assicurata ha effettivamente percepito lavorando alle dipendenze dell’Albergo

__________, nel periodo 9 maggio 2007 - 8 maggio 2008.

Pertanto, l’amministrazione - alla quale gli atti vengono rinviati

-, dovrà chiarire questo aspetto interpellando il datore di lavoro

dell’insorgente e, sulla base delle relative risultanze, stabilire di nuovo il

guadagno annuo assicurato su cui calcolare la rendita d’invalidità, e ciò in

ossequio all’art. 22 cpv. 4 terza frase OAINF” (sentenza 35.2014.19 del

9 ottobre 2014, pag. 22/23).

1.6. Esperiti gli accertamenti del

caso, la CO 1, con la decisione formale del 24 marzo 2015, ha calcolato un

salario assicurato di fr. 36'005.50 e una rendita annua con un grado del 48% di

fr. 13'826.40 (fr. 1'153.-- mensili) (doc. 146).

A seguito dell’opposizione

interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurata (cfr. doc. 147), in data 30

luglio 2015 l’amministrazione ha corretto il salario determinante in fr.

32'336.33 e calcolato una rendita annua di fr. 12'417.-- (fr. 1'035.-- mensili)

(doc. 148).

1.7. Con tempestivo ricorso del 14

settembre 2015, RI 1, sempre rappresentata dall’avv. RA 1, ha postulato

l’annullamento della decisione impugnata e il riconoscimento di una rendita mensile

di fr. 1'465.45 dal 1° febbraio 2013 (cfr. doc. I, pag. 3).

L’insorgente ha

così motivato il proprio gravame:

" (…)

2. Con Sentenza

del 9.10.2014 il TCA ha affermato che dev'essere applicato, per il calcolo della

rendita della signora RI 1 l'art. 22 cpv. 4 terza frase Oainf, che dispone che

in caso di un'attività temporanea, la conversione è limitata alla durata

prevista.

pacifico che detta conversione debba contenere pure le indennità che l'assicurata

ha percetto dall'assicurazione disoccupazione, sulle quali la medesima ha

pagato i relativi premi, come risulta dai conteggi della cassa disoccupazione,

già versati agli atti.

predetto importo si deve aggiungere il salario effettivamente percetto alle

dipendenze del datore di lavoro l'anno precedente íl sinistro, per la cui

determinazione l'incarto è stato rinviato all'assicuratore Lainf.

3. Sulla base

dei dati raccolti, appare che il salario percetto nel periodo 9.5.2017 -

8.5.2008 dall'assicurata ammonta a fr. 33'743.30 e non già fr. 31'802.94.

L'importo ritenuto dalla CO 1 dimentica l'importo versato nel corso del mese di

ottobre, ossia alla fine del rapporto di lavoro, che manifestamente non può che

riferirsi al periodo durante il quale l'assicurata ha lavorato alle dipendenze

dell’Albergo __________, ossia sino al giorno del sinistro.

predetto importo devono essere aggiunte le indennità di disoccupazione, che

abbiamo visto ammontare a fr. 12'051.60, per complessivi fr. 45'794.90. Da cui

una rendita mensile di fr. 1'465.45.

riguardo si ravvisi che non può essere fatto riferimento alla DTF 136 V 183,

giacché nel caso in esame si trattava di un cittadino straniero che al termine

dell'attività lavorativa quale stagionale (di fatto, poiché lo statuto in

quanto tale più non sussiste) faceva ritorno in Patria, ovvero in __________,

ove non percepiva l'assicurazione disoccupazione e certamente non era

assicurato all'assicurazione Lainf.

D'altronde,

sia detto, che il fatto di non poter più lavorare quale stagionale non le

permette neppure più di accedere all'assicurazione disoccupazione ed in tutti i

casi non le avrebbe permesso di accedere ad un'indennità ridotta in rapporto al

salario assicurato ridotto che poteva conseguire (ossia in misura ridotta del

48%).

4. La decisione

in parola svolge delle calcolazioni riportando il salario a quello che sarebbe stata

il periodo di occupazione nel corso del contratto di cui disponeva l'assicurata

nel 2008. La modalità di calcolo è contestata, giacché il guadagno di

riferimento è quello dell'anno precedente il sinistro e null'altro.

5. Nella propria

decisione su opposizione, qui avversata, la CO 1 riduce la rendita adducendo un

suo errore.

Nondimeno,

prima di provvedere ad una reformatio in pejus di una decisione che non era cresciuta

in giudicato a motivo dell'opposizione interposta dall'assicurata medesima, avrebbe

dovuto comunicarlo alla medesima dandole la facoltà di determinarsi riguardo il

mantenimento o meno dell'opposizione, ciò che invece non è stato fatto.” (doc.

I, pag. 2/3)

1.8. Nella risposta

del 30 ottobre 2015 la CO 1, rappresentata dallo Studio legale RA 2, ha postulato la reiezione del ricorso con argomenti di cui si dirà,

per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. VI+bis).

Considerandi

2.1

Oggetto

della lite è la questione di sapere se la CO 1 era legittimata a calcolare la

rendita d’invalidità riconosciuta al ricorrente su un guadagno assicurato di fr.

32'336.33, oppure no.

2.2

L’art.

15.

cpv. 1 LAINF stabilisce che le indennità giornaliere e le rendite sono

calcolate in base al guadagno assicurato.

cpv. 2 prevede che per il calcolo delle indennità giornaliere è considerato

guadagno assicurato l’ultimo salario riscosso prima dell’infortunio; per il

calcolo delle rendite, quello riscosso durante l’anno precedente l’infortunio.

medesimo art. 15, al suo cpv. 3, permette al Consiglio federale di emanare

disposizioni particolari, segnatamente in caso di diritto alle indennità

giornaliere per un lungo periodo (lett. a), in caso di malattia professionale

(lett. b), quando l’assicurato non riscuota affatto, o non ancora, il salario

consueto nella sua professione (lett. c) e qualora l’assicurato sia occupato in

modo irregolare (lett. d).

Per

guadagno assicurato si deve intendere, in genere, tutte le somme versate

all’assicurato dal suo datore di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un

lavoro dipendente, prestato per un tempo determinato o indeterminato. Tali

somme fanno parte del guadagno assicurato soltanto se si trovano in una

relazione economica con il rapporto di lavoro. Si considera, pertanto, reddito

derivante da un’attività salariata, non solo la retribuzione versata per il

lavoro effettuato ma, di principio, anche le indennità o prestazioni che si

trovano in una qualsiasi relazione con il rapporto di lavoro, nella misura in

cui queste prestazioni non siano esenti da premio in virtù di disposizioni

legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur

l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 83 e giurisprudenza ivi

menzionata).

regola, è considerato guadagno assicurato il salario determinante ai sensi

degli artt. 5 cpv. 2 LAVS e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).

L'art.

22.

cpv. 4 OAINF prevede che le rendite sono calcolate

in base al salario pagato all'assicurato da uno o più datori di lavoro nel

corso dell'anno precedente l'infortunio, inclusi gli elementi del salario non

ancora versati che gli sono dovuti.

Derogando

al principio posto dagli artt. 15 cpv. 2 seconda frase LAINF e 22 OAINF, l'art.

24.

OAINF, fondato sull’art. 15 cpv. 3 LAINF, definisce il salario determinante

per le rendite in alcuni casi speciali. In particolare, il cpv. 1 di questa

disposizione recita che se nel corso dell'anno

precedente l'infortunio, il salario

dell'assicurato è stato ridotto a causa di servizio militare, servizio civile,

servizio di protezione civile, infortunio, malattia, maternità, disoccupazione

o lavoro ridotto, il guadagno assicurato è quello che l'assicurato avrebbe

conseguito senza queste circostanze.

Trattandosi della nozione

di “disoccupazione” ai sensi dell’art. 24 cpv. 1 OAINF, in una sentenza

U 298/00 dell’11 giugno 2001, l’Alta Corte ha stabilito che colui che non si

annuncia all’assicurazione contro la disoccupazione e che non si sottomette ai

relativi obblighi, non può poi appellarsi al fatto che, già antecedentemente

alla domanda di prestazioni, egli avrebbe voluto lavorare a tempo pieno anziché

a tempo parziale e, perciò, pretendere che il calcolo del guadagno assicurato

venga effettuato in considerazione di una disoccupazione parziale conformemente

all’art. 24 cpv. 1 OAINF. Secondo la nostra Massima Istanza, ciò è altrettanto

poco ammissibile nell’ambito dell’assicurazione contro gli infortuni, quanto in

quello dell’assicurazione contro la disoccupazione (per un caso di applicazione

di questa giurisprudenza, si veda la STCA 35.2012.92 del 26 settembre 2013,

nota al patrocinatore dell’assicurata).

2.3

Nella sentenza 35.2014.19 del

9.

ottobre 2014, cresciuta incontestata in giudicato, questa Corte aveva

rinviato gli atti alla CO 1, in quanto dalla documentazione a disposizione non

emergevano elementi sufficienti per stabilire il salario che l’assicurata aveva

effettivamente percepito lavorando alle dipendenze dell’Albergo __________, nel

periodo 9 maggio 2007 - 8 maggio 2008 (anno di riferimento secondo gli

artt. 15 cpv. 2 seconda frase LAINF e 22 OAINF).

L’Istituto

assicuratore doveva dunque chiarire questo aspetto interpellando il datore di

lavoro dell’insorgente e, sulla base delle relative risultanze, stabilire di

nuovo il guadagno annuo assicurato su cui calcolare la rendita d’invalidità, e

ciò in ossequio all’art. 22 cpv. 4 terza frase OAINF.

Nella

decisione formale del 24 marzo 2015 la CO 1 è giunta a un guadagno assicurato

di fr. 36'005.50 (doc. 146).

seguito dell’opposizione dell’avv. RA 1 del 25 marzo 2015 (doc. 147), la

convenuta nella decisione su opposizione del 30 luglio 2015 (erroneamente

definita solo “decisione”) ha modificato (diminuito) il guadagno

assicurato in fr. 32'336.33, dopo aver precisato di essere incorsa in un errore

manifesto (cfr. doc. 148, pag. 1).

L’insorgente, da parte

sua, ha calcolato un guadagno assicurato di complessivi fr. 45'794.90 (fr.

33'743.30 di salario, oltre a fr. 12'051.60 di indennità di disoccupazione). Da

cui una rendita mensile di fr. 1'465.45 (cfr. doc. I).

Chiamata a pronunciarsi nuovamente, nella concreta evenienza, questa

Corte rileva, in primo luogo, che RI 1 è stata alle dipendenze

dell’Albergo __________ di __________ dal 1994, in qualità di “Ausiliaria

Lingeria” stagionale.

Dal

contratto di lavoro stagionale del 16 novembre 2006 si evince che l’assicurata

è stata assunta, per la stagione 2007, dal 14 marzo al 30 ottobre 2007 ad un

salario mensile lordo di fr. 3'400.--, mentre per la stagione 2008, dal 12

marzo al 28 ottobre 2008 ad un salario mensile lordo di fr. 3'450.--, (cfr.

contratto del 12 novembre 2007).

Durante

la “stagione morta” l’assicurata ha invece percepito le indennità di

disoccupazione.

Nella

sentenza del TCA 35.2014.19 del 9 ottobre 2014, pag. 23, cresciuta incontestata

in giudicato, già è stato detto che l’art. 24 cpv. 1 OAINF non trova

applicazione (“Se nel corso dell'anno precedente

l'infortunio, il salario dell'assicurato è stato ridotto a causa di servizio

militare, servizio civile, servizio di protezione civile, infortunio, malattia,

maternità, disoccupazione o lavoro ridotto, il guadagno assicurato è quello che

l'assicurato avrebbe conseguito senza queste circostanze”).

effetti, nella DTF 136 V 182 consid. 4.1, il Tribunale federale ha stabilito

che, in presenza di un’attività lucrativa di tipo stagionale, non

possono trovare applicazione né l’art. 22 cpv. 4 seconda frase OAINF (“Se

il rapporto di lavoro non é durato un anno intero, il salario ottenuto durante

questo periodo é convertito in pieno salario annuo.”) né l’art. 24 cpv. 1

OAINF.

determinazione del guadagno assicurato deve quindi aver luogo soltanto in base

alla terza frase dell’art. 22 cpv. 4 OAINF (“Nel caso di un’attività

temporanea la conversione è limitata alla durata prevista”).

discende che il periodo in cui l’assicurata era iscritta alla disoccupazione -

contrariamente a quanto sostenuto dall’inosrgente - non può essere considerato

nel calcolo del guadagno assicurato.

Dalle distinte salariali 2007

e 2008 agli atti, richieste al datore di lavoro dalla CO 1, emerge un guadagno

assicurato di fr. 32'791.65 (cfr. distinte salariali 2007 e 2008 e doc.

conteggio, doc. 148).

Nella decisione su

opposizione, l’Istituto assicuratore si è tuttavia distanziato da tale importo

calcolando, in un primo momento, un salario medio giornaliero di fr. 136.49 x

230.

giorni pari a fr. 31'393.46. In seguito calcolando un salario giornaliero

di fr. 140.59 includendo la 13esima mensilità e l’indennità per vacanze non

godute nel 2007, per un importo totale di fr. 32'336.33 (cfr. conteggio doc.

148).

Il TCA non ha però motivo

di scostarsi dagli importi calcolati dal datore di lavoro che sono già

comprensivi di tutte le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi

relazione con il rapporto di lavoro.

Si veda, su questo punto,

la corrispondenza agli atti tra datore di lavoro e Istituto assicuratore. Nello

scritto e-mail del 25 giugno 2015 il datore di lavoro confermava che

nell’importo di fr. 8'818.05, versato nel mese di ottobre 2007, era inclusa la

tredicesima, vacanze e giorni festivi: “Ja, der Betrag ist für 13 lohn,

feiertage und ferien zu gut” (cfr. scritto di posta elettronica 25.6.2015,

doc. 148).

Di conseguenza se ne

deduce che anche l’importo di fr. 1'940.35 versato nell’ottobre 2008 è stato

versato a questo titolo.

L’avv. RA 1, da parte sua,

oltre a contestare la mancata presa in considerazione delle indennità di

disoccupazione, di cui però è già stato detto, rileva che l’Istituto

assicuratore avrebbe dimenticato “l’importo versato nel corso del mese di

ottobre, ossia alla fine del rapporto di lavoro, che manifestamente non può che

riferirsi al periodo durante il quale l’assicurata ha lavorato alle dipendenze

dell’Albergo __________, ossia sino al giorno del sinistro” (cfr. doc. I,

pag. 2).

Questa conclusione può

essere condivisa dal TCA, in quanto dopo l’infortunio del 9 maggio 2008

l’assicurata risultava inabile al 100% (cfr. certificato LAINF, doc. 43) e

dunque non ha più lavorato presso l’Albergo __________ di __________. Ne

discende che l’importo di fr. 1'940.35 contabilizzato nel mese di ottobre 2008,

si riferisce al periodo antecedente l’infortunio e comprende la tredicesima, le

vacanze e i giorni festivi 2008.

Esso va perciò preso in

considerazione nel calcolo del guadagno assicurato.

All’importo di fr. 32'791.65

vanno quindi aggiunti fr. 1'940.35, per un guadagno assicurato pari a fr.

34'732.--.

Su questo importo

l’Istituto assicuratore dovrà calcolare la rendità d’invalidità.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il

ricorso è accolto.

§ La

decisione su opposizione impugnata è annullata.

CO 1 calcolerà la rendita d’invalidità sulla base di un guadagno assicurato di

fr. 34'732.--.

2. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato.

CO 1 verserà all’assicurata l’importo di fr. 1'800 (IVA inclusa) a titolo

d’indennità per ripetibili.

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto

di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti