Assicuratore LAINF ha posto termine al versamento delle prestazioni di corta durata a partire da una data antecedente la decisione,chiedendo la restituzione di quanto corrisposto nel frattempo.Necessi

Raccomandata

Incarto

n.

35.2016.25

cr

Lugano

11 ottobre 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Cinzia Raffa Somaini, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 3 marzo 2016 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 17 febbraio 2016 emanata

da

CO 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. In data 20 dicembre 2013, RI

1, nata nel 1964, a quel momento attiva in qualità di infermiera a domicilio

alle dipendenze di __________, nell’uscire dalla casa di un paziente è

scivolata a causa del suolo bagnato, sbattendo la spalla destra (doc. 1).

Nonostante i disturbi, la

stessa ha continuato regolarmente la propria attività lavorativa, curandosi “da

sola”, fino al 14 febbraio 2014, allorquando, stante il mancato miglioramento

dei dolori, ha deciso di rivolgersi al dr. __________. Quest’ultimo, dopo aver

fatto eseguire un’ecografia alla spalla destra (doc. 5), ha prescritto dapprima

degli antidolorifici e, in seguito, della fisioterapia (doc. 8).

In

data 22 maggio 2014, l’assicurata ha quindi annunciato il caso all’assicuratore

LAINF (cfr. doc. C), il quale ha corrisposto regolarmente le prestazioni di

legge.

In data 9 agosto 2014, il

datore di lavoro dell’interessata ha annunciato una ricaduta, avendo

l’assicurata lamentato una recrudescenza dei dolori a seguito di un movimento

brusco effettuato il 28 luglio 2014 (cfr. doc. 3).

1.2. Con decisione denominata

“disposizione (riconsiderazione)” del 12 ottobre 2015, l’assicuratore LAINF ha stabilito

che “per le conseguenze dell’evento del 20 dicembre 2013, in riconsiderazione

della disposizione informale di assunzione delle prestazioni, non vengono

erogate prestazioni. Si richiede la totale restituzione delle prestazioni corrisposte

indebitamente (indennità giornaliere e spese di cura)”, dal 29 luglio 2014 al

30 aprile 2015, per un totale di fr. 23'832.60.

L’assicuratore LAINF ha

motivato tale decisione con il fatto che, sulla base del parere del proprio

medico fiduciario, un nesso causale tra la sintomatologia ancora presentata

dall’interessata e l’infortunio del dicembre 2013 non sarebbe più data con

prevalenza preponderante dopo il 14 marzo 2014 (cfr. doc. 47).

Ai sensi dell’art. 11 OPGA

l’amministrazione ha pure tolto l’effetto sospensivo ad un’eventuale

opposizione dell’assicurata.

L’assicurata,

rappresentata dall’avv. RA 1, ha interposto tempestiva opposizione contro la

decisione del 12 ottobre 2015, ritenendo ingiustificata sia la soppressione

delle prestazioni, sia la decisione di riconsiderazione, così come pure la

richiesta di restituzione di quanto già versatole dall’assicuratore LAINF.

Il rappresentante

dell’assicurata ha, inoltre, chiesto che “considerata la complessità del caso,

la valutazione di esito positivo e non da ultimo la difficoltà finanziaria

della mia cliente, per la stessa inoltro anche formale domanda di assistenza

giudiziaria con gratuito patrocinio” (cfr. doc. 49).

Con decisione su

opposizione del 17 febbraio 2016, l’assicuratore LAINF, basandosi su quanto

valutato dal proprio medico fiduciario in merito all’(in)esistenza di un nesso

causale naturale al più tardi dopo il 14 marzo 2014, ha interamente confermato

la decisione del 12 ottobre 2015 e respinto la domanda di assistenza giudiziaria

(cfr. doc. B).

1.3. Con tempestivo ricorso del 3

marzo 2016, l’assicurata, sempre patrocinata dall’avv. RA 1, ha chiesto, in via

principale, l’annullamento della decisione impugnata e il riconoscimento delle

indennità giornaliere e del rimborso delle cure mediche fino alla fine del mese

di agosto 2015 o, in via subordinata, che tutte le prestazioni percepite

dall’interessata siano considerate come “percepite legalmente. Non ci sono

prestazioni indebitamente percepite)”.

In tutti i casi, l’avv. RA

1 ha comunque chiesto il rimborso delle spese mediche sostenute nella misura di

fr. 1'845.05 (doc. I).

Il

rappresentante legale dell’assicurata ha, inoltre, postulato la concessione

dall’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio per la procedura ricorsuale

(doc. I).

Sostanzialmente, il

patrocinatore della ricorrente ha contestato che lo stato di salute

dell’interessata potesse essere considerato stabilizzato già in data 14 marzo

2014, come valutato, ma solo a posteriori (in data 11 settembre 2015), dal

medico fiduciario dell’assicuratore LAINF. Una tale conclusione a suo avviso

appare in contraddizione con l’attestazione di una completa inabilità

lavorativa dell’interessata rilasciata da tutti i medici interpellati, così

come pure con la necessità di svolgere ulteriori approfondimenti diagnostici

atti a meglio accertare le condizioni di salute dell’assicurata ed a ridurne

gli effetti negativi sulla capacità lavorativa residua.

Il patrocinatore della

ricorrente ha infatti messo in evidenza che lo stato di salute dell’assicurata

si è stabilizzato solo a partire dal mese di settembre 2015, come peraltro

confermato dalla stessa signora RI 1, ed è pertanto solo a partire da tale

momento, secondo l’avv. RA 1, che l’assicuratore LAINF può porre termine al versamento

delle prestazioni di corta durata.

Il patrocinatore della

ricorrente ha poi nuovamente osservato “che per l’artrosi citata dallo stesso

dr. __________ all’assicurata andrebbe perlomeno valutato e se del caso anche

riconosciuto il diritto ad un’indennità per la menomazione all’integrità

fisica”.

L’avv. RA 1 ha contestato

“quanto riferito nella decisione contestata da CO 1 in merito al nesso di

causalità”, “già solamente perché nessun medico conferma con sufficiente

certezza che i mali di cui soffre l’assicurata non possono più essere correlati

con l’infortunio che la stessa ha subito nel mese di dicembre 2013”. Al

contrario, tutti i medici, compreso il fiduciario dell’assicuratore infortuni,

concordano sul fatto che i disturbi risentiti dall’interessata sono di origine

traumatica. Solo il dr. __________, tuttavia, limita gli effetti del nesso

causale al 14 marzo 2014, valutazione basata tuttavia unicamente sugli atti,

senza visita dell’interessata, e che quindi secondo l’avv. RA 1 non riveste valore

probatorio e non giustifica la soppressione del diritto a prestazioni di breve

durata già a partire dal 29 luglio 2014. Queste ultime vanno pertanto

riconosciute fino alla fine del mese di agosto 2015.

Quanto, infine, alla pretesa

restituzione delle prestazioni percepite dall’assicurata dal 29 luglio 2014 al

30 aprile 2015, l’avv. RA 1 ha rilevato che “per potere rivendicare il diritto

alla restituzione delle prestazioni indebitamente percepite, l’applicazione

dell’art. 25 LPGA presuppone che siano adempiute le condizioni per una

revisione processuale (presenza di nuovi fatti o nuovi mezzi di prova già

preesistenti [cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA]) o per un riesame (errore manifesto

nella concessione della prestazione e notevole importanza della rettifica [cfr.

art. 53 cpv. 2 LPGA]) della decisione formale o informale che riconosciute le

prestazioni in causa”.

Nel caso di specie, visto

che la domanda di restituzione è basata sull’esame dell’intero dossier e, in

particolare, sulla valutazione del dr. __________, senza che “nessun elemento

nuovo, già preesistente, è stato preso in considerazione; segnatamente nessun

errore manifesto è stato messo in evidenza”, a mente del patrocinatore

dell’assicurata “la decisione contestata non merita conferma” e “nemmeno si

giustifica la domanda di restituire le prestazioni percepite” (doc. I).

1.4. L’assicuratore

LAINF resistente, in risposta, ha chiesto l’integrale reiezione

dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei

considerandi di diritto (cfr. doc. III).

1.5. In data 20 aprile 2016, il

patrocinatore della ricorrente ha ribadito le considerazioni già espresse in

sede ricorsuale, chiedendo “nella misura in cui verrà ritenuto necessario da

codesto lodevole Tribunale, quale ulteriore mezzo di prova, che venga allestita

una perizia medica atta a stabilire se l’assicurata può effettivamente oppure

no essere considerata abile al lavoro nella misura del 100% a far tempo dal

mese di settembre 2015” (doc. V).

1.6. Con osservazioni del 2 maggio

2016, l’assicuratore infortuni convenuto ha nuovamente confermato il pieno

valore probatorio della valutazione fornita dal dr. __________ in merito

all’estinzione del nesso causale, peraltro non contestata dall’assicurata

attraverso una perizia terza riguardante lo specifico tema del nesso causale.

L’assicuratore LAINF ha

ribadito che “il dr. __________ è stato il primo ad esprimersi in maniera

compiuta sul nesso di causalità”, elaborando sì la propria “valutazione sulla

base degli accertamenti figuranti agli atti”, ma “esaminando il caso da un

punto di vista che fino ad allora, proprio per la citata differenza tra mandato

medicale e peritale, non era ancora stato esplorato”. Ciò costituisce, secondo

il parere dell’amministrazione, “un fatto nuovo, senz’altro rilevante dal

momento che va ad incidere precisamente sull’obbligo prestativo

dell’assicuratore, suscettibile di modificare la base fattuale sulla quale

erano state erogate – erroneamente – delle prestazioni assicurative. Giusto

dunque considerare, sulla scorta di tale documento, adempiute le condizioni per

una revisione)” (doc. VII).

1.7. In data 18 maggio 2016, il

patrocinatore della ricorrente ha contestato che nel mese di febbraio 2014 vi

sia stata una telefonata tra CO 1 e il dr. __________, come espressamente

confermato dallo stesso medico tramite messaggio di posta elettronica del 18

maggio 2016 (doc. IX +1).

1.8. In data 7 giugno 2016, poi,

l’avv. RA 1 ha trasmesso al TCA copia del progetto di decisione del 13 maggio

2016, con il quale l’Ufficio AI ha riconosciuto che l’assicurata ha presentato

una totale incapacità lavorativa fino e compreso il 31 agosto 2015 (doc. X +

1).

1.9. Con osservazioni del 10

giugno 2016, l’assicuratore LAINF resistente, dopo aver rilevato che dagli atti

risulta un verbale inerente una telefonata intercorsa nel mese di febbraio 2014

con il dr. __________, ha segnalato che il fatto che l’interessata sia stata

considerata dall’Ufficio AI completamente inabile al lavoro “è irrilevante, dal

momento che questa incapacità è sopraggiunta posteriormente alla definizione

del caso e non è dunque più da considerare in relazione con il sinistro del 20

dicembre 2013”, visto che “dal 14 marzo 2014 i disturbi lamentati

dall’assicurata devono essere ricondotti a delle componenti extra-infortunistiche”

(doc. XII).

1.10. In data 31 agosto 2016, il

patrocinatore della ricorrente ha trasmesso copia della decisione definiva del

21 giugno 2016 – non contestata nemmeno da CO 1 – con la quale l’Ufficio AI ha

ritenuto che l’interessata presenta una completa incapacità lavorativa fino e

compreso il 31 agosto 2015 (doc. XIV + 1-2).

1.11. Con osservazioni del 2

settembre 2016, l’assicuratore LAINF ha ribadito che essendo il nesso causale

tra i disturbi dell’interessata e l’infortunio venuto meno, al più tardi, a

partire dal 14 marzo 2014, l’incapacità lavorativa del 100% riconosciuta

dall’Ufficio AI dal 29 luglio 2014 al 31 agosto 2014 “è del tutto irrilevante”

(doc. XVI).

1.12. In data 8 settembre 2016,

l’avv. RA 1 ha trasmesso al TCA la conferma scritta da parte dell’Ufficio AI

che “tutti gli atti medici a dossier dei curanti e specialisti, nonché

assicurativi, non attestano diagnosi extra-infortunistiche con ripercussioni

sulla capacità lavorativa” (doc. XVIII + AA).

Queste considerazioni del

patrocinatore della ricorrente sono state trasmesse all’amministrazione (doc.

XIX), per conoscenza.

2.1. Nella concreta evenienza, va

osservato che l’assicuratore resistente ha negato il diritto alle prestazioni

di corta durata in relazione alla ricaduta del 28 luglio 2014 a decorrere da

una data precedente a quella dell’emissione della decisione del 12 ottobre

2015, ovvero dal 29 luglio 2014, pretendendo la restituzione delle

prestazioni corrisposte nel frattempo, fino al 30 aprile 2015.

In

proposito, occorre rilevare che, con la DTF 130 V 380 (=SVR 2004 UV Nr. 16 p.

53), l’Alta Corte ha stabilito che l’assicuratore infortuni ha la possibilità

di porre fine, con effetto ex nunc e pro futuro, al proprio obbligo

prestativo, inizialmente riconosciuto mediante il versamento d’indennità

giornaliere e l’assunzione di spese di cura, senza doversi richiamare a un

motivo di revoca (riconsiderazione o revisione processuale). È solo nel caso in

cui pretenda la restituzione di prestazioni assicurative, indebitamente

versate, che esso deve richiamarsi a un tale motivo.

In quella fattispecie, il

caso è stato liquidato invocando il fatto che un evento assicurato – dopo un

esame corretto della situazione – in realtà non si era mai verificato.

Nella citata sentenza il

TFA ha, tuttavia, precisato che sono esclusi i casi relativi a prestazioni di

lunga durata, segnatamente a rendite di invalidità, in quanto in tali evenienze

il principio della protezione della buona fede si oppone all’atto di porre

termine con effetto immediato alle stesse.

Con la DTF

133 V 57 (= SVR 2007 UV Nr. 13), la nostra Massima Istanza ha, inoltre, deciso

che anche sotto il regime della LPGA la cura medica e l’indennità giornaliera

possono essere adattate retroattivamente. In particolare, è stato

precisato che l’art. 17 cpv. 2 LPGA risulta ininfluente, visto che le citate

prestazioni dell’assicurazione infortuni non costituiscono prestazioni durevoli

ai sensi di tale disposizione.

In quel caso, il TFA ha

ritenuto corretto il modo di procedere dell’assicuratore che, con decisione

formale del 2 dicembre 2003, aveva stabilito che i disturbi alla schiena

accusati da un assicurato non si trovavano più in relazione di causalità con

l’evento traumatico, a decorrere dal 31 luglio 2003. L’assicuratore LAINF aveva

posto termine al versamento delle indennità giornaliere dal 31 luglio 2003 e

all’assunzione delle spese di cura dal 7 agosto 2003.

È utile sottolineare che

successivamente a queste date non erano comunque più state erogate prestazioni

di corta durata, ragione per la quale non si poneva il problema di un’eventuale

restituzione.

Nel caso di

specie, il TCA deve innanzitutto stabilire se l’assicuratore CO 1 era

legittimato a dichiarare estinto il proprio obbligo a prestazioni a decorrere

dal 29 luglio 2014, oppure no.

Nell’affermativa, si

tratterà di esaminare se sono date le condizioni per pretendere la restituzione

delle prestazioni che l’assicuratore ha pagato nel frattempo.

2.2. Giusta l'art. 10 LAINF,

l'assicurato ha diritto alla cura appropriata dei postumi d'infortunio (cfr.

DTF 109 V 43 consid. 2a; art. 54 LAINF) e, in applicazione dell'art. 16 LAINF,

l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare (art. 6 LPGA) a

seguito d'infortunio, ha diritto all'indennità giornaliera.

Il diritto all'indennità

giornaliera nasce il terzo giorno successivo a quello dell'infortunio. Esso si

estingue con il ripristino della piena capacità lavorativa, con l'assegna­zione

di una rendita o con la morte dell'assicurato.

Parimenti, il diritto alle

cure cessa qualora dalla loro conti­nuazione non sia da attendersi un sensi­bile

migliora­mento della salute dell'assicurato: nemmeno persistenti dolori bastano

a conferire il diritto alla continuazione del trattamento se da questo non si

può sperare un miglioramento sensibile dello stato di salute (cfr. Ghélew,

Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna

1992, p. 41ss.).

Se, al momento

dell'estinzione del diritto alle cure mediche, sussiste un'incapacità

lucrativa, viene corrisposta una rendita d'invalidità o un'indennità unica in

capitale: l'erogazione di indennità giornaliere cessa con il diritto alle

prestazioni sanitarie.

D'altro canto, nella

misura in cui l'assicurato è portatore di una menomazione importante e durevole

all'integrità fisica o mentale, egli ha diritto ad un'indennità per menomazione

all'integrità giusta gli artt. 24s. LAINF.

2.3. Presupposto essenziale per

l'erogazione di prestazioni da parte dell'assicurazione contro gli infortuni è

però l'esistenza di un nesso di causalità naturale fra l'evento e le sue

conseguenze (danno alla salute, invalidità, morte).

Questo presupposto è da

considerarsi adempiuto qualora si possa ammettere che, senza l'evento infortunistico,

il danno alla salute non si sarebbe potuto verificare o non si sarebbe

verificato nello stesso modo. Non occorre, invece, che l'infortunio sia stato

la sola o immediata causa del danno alla salute; è sufficiente che l'evento, se

del caso unitamente ad altri fattori, abbia comunque provocato un danno

all'integrità corporale o psichica dell'assicurato, vale a dire che l'evento

appaia come una condizione sine qua non del danno.

È questione di fatto lo

stabilire se tra evento infortunistico e danno alla salute esista un nesso di

causalità naturale; su detta questione amministrazione e giudice si determinano

secondo il principio della probabilità preponderante - insufficiente essendo

l'esistenza di pura possibilità - applicabile generalmente nell'ambito dell'apprezzamento

delle prove in materia di assicurazioni sociali (cfr. RDAT II-2001 N. 91 p.

378; SVR 2001 KV Nr. 50 p. 145; DTF 126 V 360 consid. 5b; DTF 125 V 195; STFA

del 4 luglio 2003 nella causa M., U 133/02; STFA del 29 gennaio 2001 nella

causa P., U 162/02; DTF 121 V 6; STFA del 28 novembre 2000 nella causa P. S., H

407/99; STFA del 22 agosto 2000 nella causa K. B., C 116/00; STFA del 23

dicembre 1999 in re A. F., C 341/98, consid. 3, p., 6; STFA 6 aprile 1994 nella

causa E. P.; SZS 1993 p. 106 consid. 3a; RCC 1986 p. 202

consid. 2c, RCC 1984 p. 468 consid. 3b, RCC 1983 p. 250 consid. 2b; DTF 115 V

142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V

188 consid. 2b; Meyer, Die Rechtspflege in der

Sozialversicherung, in Basler Juristische Mitteilungen (BJM) 1989, p.

31-32; G. Scartazzini, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la

sécurité sociale, Basilea 1991, p. 63). Al riguardo essi si attengono,

di regola, alle attestazioni mediche, quando non ricorrano elementi idonei a

giustificarne la disattenzione (cfr. DTF 119 V 31; DTF 118 V 110; DTF 118 V 53;

DTF 115 V 134; DTF 114 V 156; DTF 114 V 164; DTF 113 V 46).

Ne discende che ove

l'esistenza di un nesso causalità tra infortunio e danno sia possibile ma non

possa essere reputata probabile, il diritto a prestazioni derivato

dall'infortunio assicurato dev'essere negato (DTF 129 V 181 consid. 3.1 e 406

consid. 4.3.1, DTF 117 V 360 consid. 4a e sentenze ivi citate).

L'assicuratore contro gli

infortuni è tenuto a corrispondere le proprie prestazioni fino a che le sequele

dell'infortunio giocano un ruolo causale. Pertanto, la cessazione delle

prestazioni entra in considerazione soltanto in due casi:

- quando lo stato

di salute dell'interessato è simile a quello che esisteva immediatamente prima

dell'infortunio (status quo ante);

- quando

lo stato di salute dell'interessato è quello che, secondo l'evoluzione

ordinaria, sarebbe prima o poi subentrato anche

senza l'infortunio (status quo sine)

(cfr. RAMI 1992 U 142, p.

75 s. consid. 4b; A. Maurer, Schweizerisches

Unfallversicherungsrecht, p. 469; U. Meyer-Blaser, Die Zusammenarbeit von

Richter und Arzt in der Sozialversicherung, in Bollettino dei medici

svizzeri 71/1990, p. 1093).

Secondo

la giurisprudenza, qualora il nesso di causalità con l'infortunio sia

dimostrato con un sufficiente grado di verosimiglianza, l'assicuratore è

liberato dal proprio obbligo prestativo soltanto se l'infortunio non

costituisce più la causa naturale ed adeguata del danno alla salute. Analogamente

alla determinazione del nesso di causalità naturale che fonda il diritto alle

prestazioni, l'estinzione del carattere causale dell'infortunio deve essere

provata secondo l'abituale grado della verosimiglianza preponderante. La

semplice possibilità che l'infortunio non giochi più un effetto causale non è

sufficiente. Trattandosi della soppressione del diritto alle prestazioni,

l'onere della prova incombe, non già all'assicurato, ma all'assicuratore (cfr.

RAMI 2000 U 363, p. 46 consid. 2 e riferimenti ivi citati).

2.4. Occorre inoltre rilevare che

il diritto a prestazioni assicurative presuppone pure l'esistenza di un nesso

di causalità adeguata tra gli elementi summenzionati.

Un evento è da ritenere

causa adeguata di un determinato effetto quando secondo il corso ordinario

delle cose e l'esperienza della vita il fatto assicurato è idoneo a provocare

un effetto come quello che si è prodotto, sicché il suo verificarsi appaia in

linea generale propiziato dall'evento in questione (DTF 129 V 181 consid. 3.2 e

405 consid. 2.2, 125 V 461 consid. 5a, DTF 117 V 361 consid. 5a e 382 consid.

4a e sentenze ivi citate).

Comunque, qualora sia

carente il nesso di causalità naturale, l'assicuratore può rifiutare di erogare

le prestazioni senza dover esaminare il requisito della causalità adeguata

(cfr. DTF 117 V 361 consid. 5a e 382 consid. 4a; su queste questioni vedi pure:

Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 51-53).

La giurisprudenza ha

inoltre stabilito che la causalità adeguata, quale fattore restrittivo della

responsabilità dell’assicurazione contro gli infortuni allorché esiste un

rapporto di causalità naturale, non gioca un ruolo in presenza di disturbi

fisici consecutivi ad un infortunio, dal momento che l'assicurazione risponde

anche per le complicazioni più singolari e gravi che solitamente non si presentano

secondo l'esperienza medica (cfr. DTF 127 V 102 consid. 5

b/bb, 118 V 286 e 117 V 365 in fine; cfr., pure, U. Meyer-Blaser,

Kausalitätsfragen aus dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts, in SZS

2/1994, p. 104s. e M. Frésard, L'assurance-accidents obligatoire, in

Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], n. 39).

2.5. In virtù dell’art. 11 OAINF, l’assicuratore LAINF é

tenuto a riprendere l’erogazione delle prestazioni assicurative in caso di ricadute

o conseguenze tardive (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 71 e

Fatti

A. Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berna 1985, p. 277).

Né la LAINF né l’OAINF

prevedono, al riguardo, un limite temporale. Pertanto, la pretesa potrà essere

fatta valere anche qualora la ricaduta o le conseguenze tardive appaiono, per

la prima volta, dieci o vent’anni dopo l’infortunio assicurato, e ciò

indipendentemente dal fatto che, a quel momento, l’interessato sia o meno

ancora assicurato. Rilevante é soltanto l’esistenza di un nesso di causalità

(cfr. STFA del 31 luglio 2001 nella causa H., U 122/00).

2.6. In concreto,

con decisione formale del 12 ottobre 2015, l’assicuratore LAINF ha dichiarato

estinto il nesso di causalità naturale tra i disturbi annunciati

dall’assicurata il 28 luglio 2014 a titolo di ricaduta e l’infortunio del 20

dicembre 2013 fin dal momento in cui l’interessata ha fatto valere

un’accentuazione dei disturbi, ritenendo che, perlomeno dal 14 marzo

2014, l’esistenza di un nesso causale fosse solo possibile, ma non probabile

secondo verosimiglianza preponderante.

L’assicuratore

infortuni ha così giustificato le proprie conclusioni:

" Conclusione

Dopo avere esaminato gli atti

medici, il nostro medico consulente è del parere che l’odierna sintomatologia

non possa essere chiaramente inquadrata diffusamente e organicamente. Una

traumatizzazione di un’artrosi dell’articolazione AC nel caso della caduta

descritta è molto facilmente immaginabile e anche comprensibile, di solito però

in tal caso ci si sarebbe aspettati una scomparsa dei dolori dopo circa 6-12

settimane, vale a dire entro il 14 marzo 2014 al massimo. Una causalità con

l’infortunio è solo possibile ma non in prevalenza probabile.” (Doc. 47-2)

Il

provvedimento appena citato è stato confermato con la decisione su opposizione

impugnata, mediante la quale l’assicuratore LAINF ha accertato l’estinzione del

nesso di causalità naturale a far tempo almeno dal 14 marzo 2014 e confermato

che, in riconsiderazione della decisione informale di assunzione delle

prestazioni, queste ultime non avrebbero dovuto essere erogate a seguito

dell’annuncio di ricaduta, pretendendo di conseguenza la restituzione delle

spese di cura e delle indennità giornaliere versate nel periodo 29 luglio 2014 –

30 aprile 2015 (cfr. doc. B).

2.7. Chiamato a pronunciarsi, il

TCA constata che, secondo l’amministrazione, l’estinzione della causalità

naturale con l’infortunio del 20 dicembre 2013, si fonderebbe sulla valutazione

fornita dal proprio medico fiduciario.

Dalle carte processuali

emerge, in effetti, che in data 11 settembre 2015, il dr. __________ ha redatto

per conto dell’assicuratore LAINF una valutazione basata sull’esame degli atti,

denominata “Aktennotiz”, nella quale il sanitario appena citato, dopo avere

riassunto la dinamica dei fatti accaduti in data 20 dicembre 2013 e gli esami

strumentali (artro-MRI della spalla destra in data 20 agosto 2014) e clinici (valutazione

neurologica del dr. __________ del 16 marzo 2015; valutazione presso la __________

del 14 aprile 2015) che si sono susseguiti nel tempo, è giunto alla conclusione

che:

" (…)

Wie du aus dem Aktenverlauf ersehen kannst,

konnte nach dem Sturz am 21.12.2013 im Rahmen der Untersuchungen keine sichere,

diesem Trauma zuzuordnende objektivierbare Verletzung zugeordnet werden. Eine

primär vermutete Supraspinatussehnen-Läsion konnte

später nicht bestätigt werden. Eine AC-Gelenksarthrose wurde

bereits 8 Monate nach dem Unfallereignis in erheblichem Masse nachgewiesen und

kann somit nicht direkt als unfallkausal bezeichnet werden. Sinngemäss

haben auch die Kollegen in der __________

von einer traumatisierten AC-Gelenksarthrose

gesprochen. Ob die SLAP-Läsion Grad I überhaupt Beschwerden auslöst und ob sie

auf ein solches Sturzereignis mit Kontusion zurückführbar wäre, bleibt offen.

Die festgestellten neurologischen Defizite haben mit dem Unfallereignis

definitiv Nichts zu tun resp. sind eine Kausalität nicht

nachvollziehbar.

Das heutige Beschwerdebild ist diffus und

organisch nicht klar zuzuordnen, was auch die vorsichtigen

diagnostischen Beschreibungen der Kollegen in der __________ wiederspiegelt.

Retrospektiv gesehen ist eine Traumatisierung

einer AC-Gelenksarthrose beim beschriebenen

Sturzereignis sehr gut vorstellbar und auch nachvollziehbar. Ùblicherweise

hätte man dabei ein Abklingen der Beschwerden nach etwa 6 - 12 Wochen erwartet.

Die restliche Symptomatologie beim langen Beschwerdeverlauf ist hinsichtlich

Ethiologie und Kausalität nicht klar fassbar.

Sinngemäss kann versicherungsmedizinisch

lediglich von einer möglichen Kausalität, jedoch

nicht von einer überwiegend wahrscheinlichen Kausalität ausgegangen werden.”

(Doc. 43/1)

Il patrocinatore della ricorrente ha contestato questo parere del

dr. __________, sulla base di quanto attestato in data 3 novembre 2015 dal dr. __________,

spec. FMH in medicina generale, il quale si è così espresso:

" Mi viene

chiesto un parere medico da parte dell’avv. RA 1. In particolare, mi viene

chiesta una presa di posizione riguardo l’opinione espressa dalla dr.ssa __________,

medico di fiducia della CO 1.

Anamnesticamente vi è un legame tra la

sintomatologia algica con diminuzione della forza all’arto superiore destro e

l’evento scatenante, che ha causato una lesione a livello della spalla destra.

Ritengo improbabile che la lesione della parte cartilaginea del glenoide

(lesione SLAP) sia di natura degenerativa. Seguo la signora RI 1 da prima che

fosse vittima dell’infortunio e in passato mai mi ha segnalato disagi o

pregiudizi alla spalla. Ad ogni buon conto, anche nella letteratura queste

lesioni sono ritenute prevalentemente di natura traumatica. Oltretutto la

signora RI 1 nemmeno esercita una intensa attività sportiva o un’altra attività

che sollecita eccessivamente l’articolazione. All’altra spalla ancora oggi non

si riscontrano problemi. Personalmente ritengo si tratti quindi della

conseguenza diretta di un evento traumatico (un infortunio: la caduta con

trauma diretto della spalla), che ha avuto un decorso complicato, lungo e

difficile (brachialgia atipica con sospetta sindrome del canale cubitale, ecc.;

vedi rapporti specialistici, in particolare clinica __________). D’altronde

ancora oggi la paziente riferisce che i disturbi non sono ancora del tutto

spariti. Sebbene l’iter diagnostico sia stato difficile, sono dell’opinione che

la valutazione assicurativa sia stata tardiva. Dal punto di vista medico sin

dall’inizio all’assicurazione la situazione è stata ben presentata e ciò con

conseguente presa a carico da parte di CO 1 dopo i suoi accertamenti. Rispetto

al passato, ad oggi non ci sono elementi nuovi ed oggettivi di rilievo che

giustificherebbero una diversa interpretazione dello stesso caso e quindi un

cambiamento di atteggiamento dell’assicurazione. Sulla presenza di elementi

degenerativi oggettivabili che hanno un effetto modulante negativo sulla

sintomatologia non posso invece che dichiararmi in accordo con la dr.ssa __________;

ancorché, siccome sintomatologia conseguente all’infortunio e apparsa solo di

recente, anche questi ultimi vanno ancora presi a carico da CO 1. Come già

comunicato in precedenza, tra l’infortunio e i mali sofferti dalla paziente

persiste quindi un nesso di causalità rilevante con riferimento alla limitata

capacità lavorativa perlomeno fino alla fine del mese di agosto 2015.” (Doc.

55/2)

2.8. Nella

concreta evenienza, attentamente vagliato l’insieme della documentazione medica

agli atti, questo Tribunale ritiene che, senza prima disporre ulteriori

approfondimenti, non si possa, con la necessaria tranquillità, concludere che il parere espresso dal dr. __________ in merito

all’estinzione del nesso causale tra i disturbi fatti ancora valere

dall’interessata e l’infortunio possa validamente costituire da base al giudizio che è ora chiamato

a rendere.

Il TCA rileva, da una parte,

che non vi è motivo per mettere in dubbio la motivazione con la quale il medico

fiduciario dell’assicuratore LAINF ha giustificato il fatto che l’evento

dannoso possa avere aggravato, ma solo transitoriamente, uno stato degenerativo

preesistente - indicando che la traumatizzazione dell’artrosi

dell’articolazione AC avrebbe dovuto evolvere nella scomparsa dei dolori dopo

6-12 settimane (cfr. doc. 43/1).

D’altra parte, tuttavia,

questo Tribunale evidenzia che l’assicurata presenta, oltre all’artrosi dell’articolazione

AC, anche una “lesione dello SLAP di grado I e stacco del labbro tra le ore

12.00 e le ore 03.00; lesione parziale e stacco parziale omerale del legamento

gleno-omerale inferiore”, come evidenziato dall’esame di artro-RM del 20 agosto

2014 (cfr. doc. I/13).

Ora, a tale proposito, il

TCA rileva che nella motivazione posta dall’assicuratore LAINF a fondamento

della decisione di porre termine al versamento delle prestazioni di corta

durata in relazione ai disturbi fatti ancora valere dall’interessata a titolo

di ricaduta - ovvero la circostanza che “una traumatizzazione di

un’artrosi dell’articolazione AC nel caso della caduta descritta è molto

facilmente immaginabile e anche comprensibile, di solito però in tal caso ci si

sarebbe aspettati una scomparsa dei dolori dopo circa 6-12 settimane, vale a

dire entro il 14 marzo 2014 al massimo. Una causalità con l’infortunio è solo

possibile ma non in prevalenza probabile” (cfr. doc. 47-2) - non viene

minimamente presa in considerazione la suddetta lesione SLAP.

Nella valutazione dell’11

settembre 2015, il dr. __________ ha riferito che dall’analisi degli atti è

emerso che nel rapporto del 14 aprile 2015 della __________ vengono poste le

diagnosi di “eine traumatische SLAP-Läsion und von einer traumatisierten

AC-Gelenksartrose”, lasciando poi aperta la questione a sapere se la lesione

SLAP sia o meno in nesso causale con la caduta del dicembre 2013 (cfr. doc.

43/1: “Ob die SLAP-Läsion Grad I überhaupt Beschwerden auslöst und ob sie auf

ein solches Sturzereignis mit Kontusion zurückführbar wäre, bleibt offen”).

Il TCA rileva che tale

questione, tutt’altro che secondaria, avrebbe invece dovuto essere chiarita da

parte dell’amministrazione, stabilendo se i disturbi ancora accusati

dall’interessata alla spalla destra siano in nesso causale, oppure no, con la

lesione SLAP evidenziata nell’esame di artro-RM del 20 agosto 2014.

Ciò è quanto sostenuto dal

dr. __________, il quale ha ritenuto “improbabile che la lesione della parte

cartilaginea del glenoide (lesione SLAP) sia di natura degenerativa”, aggiungendo

che “seguo la signora RI 1 da prima che fosse vittima dell’infortunio e in

passato ma mi ha segnalato disagi o pregiudizi alla spalla”, concludendo che

“anche nella letteratura queste lesioni sono ritenute prevalentemente di natura

traumatica” (cfr. doc. 55/2).

L’amministrazione, su

questo punto, ha osservato che la deduzione del dr. __________ circa l’origine traumatica

dei disturbi dell’interessata è ininfluente, in quanto basata esclusivamente

sul principio “post hoc ergo propter hoc” (cfr. doc. B pag. 5).

Ora, se indubbiamente la

giurisprudenza federale ha stabilito e regolarmente confermato che il principio

“post hoc ergo propter hoc” (dopo questo, quindi a causa di questo) non

ha valenza scientifica e non permette quindi di stabilire l’esistenza di un

nesso di causalità naturale (cfr. DTF 119 V 335 consid. 2b/bb p. 341 ss),

questa Corte non può ignorare che la lesione SLAP cui fa riferimento il dr. __________

è stata ritenuta di natura traumatica anche dalla dr.ssa __________ della __________,

specialista in ortopedia e traumatologia degli arti superiori (cfr. doc. P).

Inoltre, come già esposto

dettagliatamente nella STCA 35.2015.61 del 3 febbraio 2016, cresciuta

incontestata in giudicato, questo Tribunale rileva che le lesioni dello SLAP sono

più spesso di origine traumatica che non degenerativa (cfr., al riguardo, le

risposte fornite in merito all’eziologia dei disturbi alla spalla dal

reumatologo interpellato dal TCA nella sentenza citata, pag. 9).

In mancanza di una

valutazione da parte del fiduciario dell’assicuratore LAINF su questa specifica

tematica, non è quindi possibile stabilire se effettivamente l’obbligo

a prestazioni di CO 1 si sia

estinto già a contare dal 14

marzo 2014 (ossia 12 settimane dopo l’infortunio del 20 dicembre 2013, come

indicato dal dr. __________) oppure no.

Pertanto, il TCA ritiene

indispensabile, prima di potersi esprimere con cognizione di causa sul tema,

che l’amministrazione, alla quale gli atti vengono retrocessi per ulteriori

accertamenti, appuri se la lesione SLAP presentata dall’assicurata sia di

origine traumatica o meno e, nell’affermativa, se i disturbi annunciati

dall’interessata correlino o meno con tale lesione.

La decisione impugnata va

Considerandi

pertanto annullata e gli atti rinviati all’amministrazione affinché, una volta

completata l’istruttoria attraverso la messa in atto degli approfondimenti peritali

di cui sopra, sui quali dovrà garantire all’interessata il diritto di essere

sentita, si esprima nuovamente in merito al diritto a prestazioni

dell’assicurata, così come pure sulla questione di un’eventuale richiesta di

restituzione delle prestazioni già erogate, tema quest’ultimo sul quale il TCA

ritiene prematuro esprimersi, in mancanza di sufficienti elementi al fine di

verificare l’esistenza o meno di un motivo di riconsiderazione o di revisione

processuale.

2.9

Con

la decisione su opposizione impugnata l’assicuratore LAINF ha respinto

l’istanza di gratuito patrocinio inoltrata dall’assicurata in data 14 ottobre

2015.

(doc. B).

2.9.1

L'art.

37.

cpv. 1 LPGA, prevede che la parte può farsi rappresentare, se non deve agire

personalmente (cfr. ad esempio a: sottoporsi ad una perizia medica, DTF 132 V

443), o farsi patrocinare nella misura in cui l'urgenza di un'inchiesta non lo

escluda.

Il

capoverso 4 recita che, se le circostanze lo esigono, il richiedente può

beneficiare di patrocinio gratuito (cfr. DTF 132 V 200).

Già

prima dell'entrata in vigore della LPGA, la giurisprudenza (vedi per

l’assicurazione invalidità DTF 114 V 228, per l'assicurazione contro gli

infortuni DTF 117 V 408 precisata con la DTF 125 V 32) aveva riconosciuto,

senza imporre alcun limite temporale, il diritto al gratuito patrocinio

nell'ambito della procedura amministrativa in materia di assicurazioni sociali,

a condizione che fossero rispettati gli stessi presupposti applicabili nella

procedura giudiziaria, ovvero il richiedente deve trovarsi nel bisogno, il

patrocinio deve essere necessario o perlomeno indicato e le sue conclusioni non

sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. DTF 125 V 202 consid. 4a e 372

consid. 5b, ambedue con riferimenti).

Il

TFA aveva peraltro sottolineato che le condizioni per la concessione del

gratuito patrocinio dovevano essere valutate con rigore (cfr. SVR 2000 KV Nr.

2, consid. 4c, p. 6, in fine).

Secondo

dottrina e giurisprudenza, il fatto che, rispetto all'art. 61 lett. f LPGA,

l'art. 37 cpv. 4 LPGA utilizzi la formulazione "se le circostanze lo esigono",

anziché quella "se le circostanze lo giustificano", significa

che il legislatore ha inteso riprendere la giurisprudenza secondo la quale,

quando il gratuito patrocinio viene richiesto nella procedura amministrativa,

le relative condizioni devono essere esaminate in maniera rigorosa

(cfr., ad esempio, STF I 127/2007 del 7 gennaio 2008, consid. 4.3

e U. Kieser, ATSG-Kommentar, Schulthess 2003, ad art. 37, n. 20, p. 400; cfr.,

d'altronde, FF 1999 3965).

Per il resto, quali

presupposti del gratuito patrocinio valgono l'indigenza del richiedente, la

necessità del patrocinio e la probabilità di esito favorevole (cfr. FF 1999

3965).

La

concretizzazione delle singole condizioni ha luogo in analogia con i

corrispondenti criteri applicabili nella procedura giudiziaria (cfr. Kieser,

op. cit., ad art. 37, n. 21, p. 400-401).

In

una sentenza I 928/05 del 4 dicembre 2006 in una vertenza relativa all’assicurazione invalidità, il TFA ha osservato che la necessità dell’assistenza di un

avvocato durante la procedura amministrativa va riconosciuta solo in casi

eccezionali e dipende dal tipo di problematiche che vengono trattate nella

decisione impugnata. In quell’occasione l’Alta Corte ha negato la necessità

dell'assistenza di un avvocato durante la procedura di opposizione sviluppando le

seguenti considerazioni:

"

(…)

5.1

Was die von Vorinstanz und Verwaltung

verweigerte unentgeltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren anbelangt, so

hat das kantonale Gericht zutreffend erwogen, dass der Gesuch stellenden Person

ein unentgeltlicher Rechtsbeistand im Verwaltungsverfahren gemäss Art. 37 Abs.

4.

ATSG nur bewilligt wird, wo die Verhältnisse es erfordern, im kantonalen

Prozess dagegen bereits, wo die Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 61 lit. f

Satz 2 ATSG). Richtig ist auch, dass die Offizialmaxime rechtfertigt, an die

Voraussetzungen, unter denen eine anwaltliche Verbeiständung sachlich geboten

ist, einen strengen Massstab anzulegen (BGE 125 V 36 Erw. 4b, 114 V 235 Erw.

5b); die anwaltliche Vertretung im Verwaltungsverfahren drängt sich nur in

Ausnahmefällen auf (BGE 132 V 201 Erw. 4.1, 117 V 408 f. Erw. 5a, 114 V 238 Erw. 6). Verlangt werden qualifizierende, besondere Umstände. Dagegen kann

nicht bereits aus dem Umstand, dass eine Recht suchende Person während des

Verwaltungsverfahrens von einer Fürsorgebehörde betreut wurde, auf die fehlende

Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung im Einspracheverfahren geschlossen

werden. Insoweit greift die Begründung der Vorinstanz zum ablehnenden Entscheid

zu kurz.

5.2

Umgekehrt kann aber auch nicht bereits

aufgrund der Tatsache, dass eine Rente - mithin eine finanzielle Leistung von

in der Regel erheblicher Bedeutung - zur Diskussion steht, automatisch von

einer notwendigen Verbeiständung ausgegangen werden. Wollte man bereits in

diesem Umstand einen besonders schweren Eingriff in die Rechtsstellung des

Versicherten erblicken, der regelmässig eine unentgeltliche Verbeiständung zur

Folge hat, würde dies darauf hinauslaufen, dass eine solche in praktisch allen

oder den meisten IV-Fällen zu gewähren wäre, was der gesetzlichen Regelung

widerspräche (Urteil R. vom 8. November 2006, I 746/06). Es sind vielmehr die

konkreten Umstände zu beurteilen.

5.3

Vorliegend hat die IV-Stelle ihre

Leistungsverweigerung in einer ersten Verfügung vom 9. Januar 2004 zunächst

damit begründet, dass die im Arztbericht von Frau Dr. med. L.________ vom 30.

Dezember 2003 gestellte Diagnose weiterhin eine körperlich nicht belastende

Tätigkeit ganztägig ermögliche, was nach wie vor ein rentenausschliessendes

Einkommen zulasse. Auf anwaltliche Einsprache hin holte sie den zum

Abklärungsbericht der Institution X.________ vom 23. Juni 2003 abgefassten

Zusatzbericht von Frau Dr. med. L.________ vom 28. April 2004 ein, worin eine

psychiatrische Begutachtung empfohlen wurde, und hob die Verfügung deswegen auf

(Einspracheentscheid vom 21. Juli 2004). Nach Eingang des psychiatrischen

Berichtes von Dr. med. H.________ vom 28. Januar 2005, worin auf das Fehlen

eines psychischen oder psychosomatischen Gesundheitsschadens geschlossen wurde,

erneuerte die Verwaltung ihre ablehnende Haltung mit Verfügung vom 7. Februar

2005.

Aus medizinischer Sicht wies der Fall demnach weder nach Erlass der

ersten noch der zweiten Verfügung besondere Schwierigkeiten auf. Auch sonst

sind keine qualifizierten Umstände auszumachen. Es galt lediglich, die

offenkundige Diskrepanz zwischen den medizinischen Berichten und jenem der

Institution X.________ zu erkennen und aufzugreifen, wozu die den

Beschwerdeführer während des Verwaltungsverfahrens begleitende Fürsorgebehörde

ohne weiteres in der Lage gewesen wäre. Der vorinstanzliche Entscheid, mit

welchem die Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung im

Einspracheverfahren verneint wurde, ist somit im Ergebnis zu bestätigen. (…)“

(STFA del 4 dicembre 2006 nella causa F., I 928/05,

consid. 5.1 e 5.2)

Nella

sentenza I 746/06 dell’8 novembre 2006 il TFA ha indicato i seguenti casi di

applicazione della propria giurisprudenza:

"

(…)

3.2

Das Eidgenössische Versicherungsgericht

hat die Notwendigkeit einer unentgeltlichen Verbeiständung im

Einspracheverfahren etwa bejaht in Fällen, wo sich die versicherte Person mit

mehreren Arztberichten und Gutachten und einem Abklärungsbericht Haushalt

auseinanderzusetzen und zu dem im Rahmen der gemischten Methode vorgenommenen

Einkommensvergleich Stellung zu nehmen hatte (Urteil O. vom 27. April 2005 Erw.

7.

, I 507/04), oder wo die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit sehr umstritten,

die Einkommensberechnung in der Verfügung nicht nachvollziehbar und zudem

weitere Einkommensbestandteile umstritten waren (erwähntes Urteil I 75/04 Erw.

3.

), oder in einem Fall, in welchem sich der Versicherte während Jahren

wiederholt und erfolglos an die Verwaltung gewandt hatte, ohne dass für die

ausserordentlich lange Verzögerung fallbezogene Gründe ersichtlich waren

(Urteil W. vom 12. Oktober 2004

Erw. 4.2, I 386/04). Verlangt werden somit qualifizierende, besondere Umstände.

(…)“

(STFA dell’8 novembre 2006 nella causa R., I 746/06,

consid. 3.2)

Per un caso in cui, sempre in

materia di assicurazione per l’invalidità, il TFA ha invece ammesso la

necessità dell’assistenza di un avvocato per la procedura di opposizione visto

che si trattava di applicare la giurisprudenza relativa alla sindrome da dolore

somatoforme, vedi la sentenza I 319/05 del 14 agosto 2006.

2.9.2

Nella

presente fattispecie l’amministrazione ha negato all’assicurata il diritto

all’assistenza giudiziaria in sede amministrativa in quanto ha ritenuto non

necessario o perlomeno non indispensabile l’intervento di un avvocato, visto che

“la problematica trattata nella presente fattispecie non è da ritenersi particolarmente

complessa dal momento che riguarda l’esistenza o meno del nesso di causalità

naturale fra i disturbi attuali e l’evento assicurato. Esclusa dal dr. __________,

tale relazione è una questione di fatto, dalla quale esulano aspetti di natura

giuridica per la comprensione dei quali è giustificato che l’assicurato si

rivolga ad un legale. D’altro canto, nell’amministrazione delle prove a

sostegno della tesi invocata dall’assicurata, alla luce degli atti prodotti in

sede di opposizione, la presente procedura neppure appare essere risultata come

particolarmente complicata. In tal senso si osserva che l’opponente neppure ha

fatto ricorso ad una controperizia da commissionare ad un medico terzo, per la

quale l’ausilio di un legale avrebbe – eventualmente – potuto essere rilevante

per l’elaborazione dei quesiti oggetto dell’esame” (doc. B pag. 8).

Secondo

questo Tribunale tali argomentazioni non sono in concreto sufficienti per

escludere il diritto al gratuito patrocinio.

Chiamata

a pronunciarsi sui presupposti necessari per riconoscere il diritto

all’assistenza giudiziaria in sede amministrativa, in particolare sulla

necessità dell’assistenza di un avvocato “sachliche Gebotenheit des Beizugs

eines Anwalts”, l’Alta Corte, in una sentenza I 911/06 del 2 febbraio 2007 si è

confermata nella propria giurisprudenza e ha sviluppato le seguenti

considerazioni:

"

(…)

Hinsichtlich der sachlichen Gebotenheit der

unentgeltlichen anwaltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren sind die

Umstände des Einzelfalls, die Eigenheiten der anwendbaren

Verfahrensvorschriften sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens zu

berücksichtigen. Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der

Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen

liegende Gründe in Betracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren

zurechtzufinden (Schwander, Anmerkung zu BGE 122 I 8, in: AJP 1996 S. 495). Falls ein besonders starker Eingriff in die

Rechtsstellung des Bedürftigen droht, ist die Verbeiständung grundsätzlich

geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere

tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der

Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist (BGE 130 I 182 Erw. 2.2 mit Hinweisen), und wenn auch eine

Verbeiständung durch Verbands-vertreter, Fürsorger oder andere Fach- und

Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt (BGE 125 V 34 Erw. 2, 114 V 236 Erw. 5b; AHI 2000 S. 163 f. Erw. 2a und b). Die sachliche Notwendigkeit wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das

in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem

Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde also gehalten ist, an der

Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes mitzuwirken (BGE 130 I 183 f. Erw. 3.2 und 3.3 mit

Hinweisen). Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen,

unter denen eine anwaltliche Verbeiständung sachlich geboten ist, einen

strengen Massstab anzulegen (BGE 125 V 35 f. Erw. 4b; Anwaltsrevue

2005/3 S. 123; Urteil H. vom 10. März

2006.

Erw. 7.1, I 692/05).

(…)” (STFA del 2 febbraio 2007 nella causa G., I

911/06)

La necessità o meno

dell’assistenza di un avvocato durante la procedura di opposizione dipende

dunque esclusivamente dal tipo di problematiche che vengono trattate nella

decisione impugnata (per dei casi di applicazione cfr. consid. 2.9.1).

Ora, nel

caso concreto, contrariamente a quanto preteso dall’amministrazione,

l’opposizione non verteva unicamente sulla valutazione del diritto

dell’assicurata alle prestazioni di corta durata in ragione dell’esistenza del

nesso causale, ma comprendeva anche gli aspetti della restituzione delle

prestazioni che CO 1 ha ritenuto, tramite decisione di riconsiderazione,

indebitamente versate all’interessata.

Tali aspetti, a non averne

dubbio, non possono essere liquidati come questioni di fatto non

particolarmente complessi, essendo chiamati ad analizzare se nel caso di specie

ricorrono, o meno, le condizioni per procedere ad una riconsiderazione –

revisione processuale.

Al riguardo,

va rilevato che l’Alta Corte, in una sentenza 8C_172/2010 del 29 marzo 2010,

concernente una decisione di riduzione, in sede di revisione, ad un quarto di

rendita di invalidità della rendita intera precedentemente versata ad un

assicurato, ha ritenuto necessario l’intervento da parte di un avvocato, alla

luce della complessità delle questioni che spesso devono venire analizzate

nella procedura di revisione rispetto al momento di concessione del diritto

alla rendita.

Analogamente

a quanto deciso dalla nostra Massima Istanza in riferimento alla procedura di

revisione, il TCA non può che ritenere altrettanto complesse le questioni da

analizzare nelle procedure di riconsiderazione e revisione processuale.

Alla luce di quanto appena

esposto è a torto che CO 1 ha

ritenuto non necessario o perlomeno non indicato l’intervento di un

avvocato e concluso che l’insorgente poteva difendersi senza ricorrere ad un

legale.

Di

conseguenza, assodata la necessità, contrariamente a quanto ritenuto

dall’assicuratore LAINF, dell’assistenza di un legale, gli atti vanno

retrocessi all’amministrazione perché valuti l’esistenza o meno degli altri

presupposti – non analizzati da CO 1 –

cumulativamente indispensabili per il riconoscimento del gratuito patrocinio in

sede amministrativa.

2.10

L’assicurata

ha chiesto di essere posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio (cfr. doc. I).

Visto l'esito favorevole del ricorso,

l'assicurata, patrocinata da un legale, ha diritto al versamento da parte

dell’assicuratore LAINF di fr. 2’000.-- a titolo di ripetibili.

La domanda di assistenza

giudiziaria per la procedura ricorsuale diventa pertanto priva di oggetto (DTF

124.

V 309, consid. 6 e, tra le tante, STF 9C_335/2011 del 14 marzo 2012 consid.

5, STF 9C_206/2011 del 16 agosto 2011 consid. 5, STF 9C_352/2010 del 30 agosto

2010.

consid. 3).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto

ai sensi dei considerandi.

§ La

decisione su opposizione del 17 febbraio 2016 è annullata.

§§ Gli

atti sono rinviati all’amministrazione affinché proceda come indicato al

considerando 2.8. e 2.9..

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

CO 1 verserà

all’assicurata l’importo di fr. 2’000 (IVA inclusa) a titolo d’indennità per

ripetibili, ciò che rende priva di oggetto la domanda di assistenza giudiziaria

del 3 marzo 2016.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti