35.2016.67

Ricusa del perito amministrativo. Censura quesiti peritali proposti dall'assicuratore LAINF

8 settembre 2016Italiano23 min

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Fatti

i necessari accertamenti e raccoglie le informazioni di cui ha bisogno. Le

informazioni date oralmente devono essere messe per scritto.

cpv. 2 della disposizione appena citata prevede che se sono necessari e

ragionevolmente esigibili esami medici o specialistici per la valutazione del

caso, l'assicurato deve sottoporvisi.

Se l'assicurato o altre

persone che pretendono prestazioni, nonostante un'ingiunzione, rifiutano in

modo ingiustificato di compiere il loro dovere d'informare o di collaborare,

l'assicuratore può, dopo diffida scritta e avvertimento delle conseguenze

giuridiche e dopo aver impartito un adeguato termine di riflessione, decidere

in base agli atti o chiudere l'inchiesta e decidere di non entrare in materia

(art. 43 cpv. 3 LPGA).

L’art. 44 LPGA stabilisce

che se per chiarire i fatti l'assicuratore deve far

ricorso ai servizi di un perito indipendente, ne comunica il nome alla parte.

Essa può ricusare il perito per motivi fondati e presentare controproposte.

2.2. Nella DTF 137 V 210, il

Tribunale federale ha modificato la propria giurisprudenza inerente la

disposizione di perizie amministrative e giudiziarie presso i Centri

d’osservazione medica dell’assicurazione per l’invalidità (SAM) e ha stabilito

che tale atto debba rivestire, in caso di disaccordo, la forma di una decisione

incidentale impugnabile dinanzi ai tribunali cantonali delle assicurazioni,

rispettivamente al Tribunale amministrativo federale. L’Alta Corte ha inoltre

definito i diritti di partecipazione delle parti in caso di disposizione di una

perizia amministrativa, rafforzandoli.

Questi principi si

applicano anche nell’ambito dell’assicurazione contro gli infortuni (DTF 138 V

317 consid. 6; STF 8C_305/2013 del 2 settembre 2013 consid. 3.2).

Le decisioni incidentali

riguardanti, segnatamente, misure di accertamento, non sono soggette a

opposizione e sono impugnabili direttamente dinanzi al TCA (cfr. U. Kieser,

ATSG-Kommentar, 2009, ad art. 49 n. 24 p. 615-616, ad art. 52 n. 29-30 p. 660 e

ad art. 60 n. 4 p. 749, con riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).

Secondo

la DTF 137 V 210, l’assicurato può fare valere contro la decisione incidentale

mediante la quale viene ordinata una perizia medica, dei motivi formali

di ricusa dei periti, come pure dei motivi materiali, quali, ad esempio,

la censura secondo cui la perizia rappresenterebbe una “seconda opinione”

superflua, contro la forma o l’estensione della perizia (ad esempio,

trattandosi della scelta delle discipline) oppure contro l’esperto designato

(segnatamente per quanto riguarda la sua competenza professionale) (cfr. DTF

137 V 210 consid. 3.4.2.7, 138 V 271 consid. 1.1).

La giurisprudenza federale

ha inoltre precisato che le decisioni incidentali giudiziarie, che statuiscono

su decisioni riguardanti la disposizione di perizie mediche, sono impugnabili

autonomamente dinanzi al Tribunale federale soltanto se é stata esaminata la

ricusa formale di un perito (DTF 138 V 271). Con ciò si devono intendere dei

motivi di ricusa legati alla persona, ovvero quelli che sono suscettibili di

generare dubbi circa l’imparzialità del perito designato (DTF 137 V 210 consid.

3.4.1.2). Per contro, il TF non entra nel merito di ricorsi medianti i quali

vengono sollevate delle obiezioni materiali contro la perizia in quanto tale

(DTF 138 V 271 consid. 1.1).

Nella DTF 139

V 349 consid. 5.4, la Massima Istanza ha infine stabilito che le

esigenze a cui devono sottostare le perizie mediche, così come sono state

descritte nella DTF 137 V 210 per quanto riguarda le perizie pluridisciplinari

SAM, sono di principio applicabili per analogia alle perizie mono- e

bidisciplinari.

2.3. Secondo la

giurisprudenza, la ricusa di un perito giudiziario si esamina alla luce

dell’art. 29 cpv. 1 Cost che garantisce lo svolgimento di un processo equo

(cfr. DTF 125 II 541 consid. 4a). Questa disposizione assicura una protezione

equivalente a quella dell’art. 30 cpv. 1 Cost, trattandosi delle esigenze

d’imparzialità e d’indipendenza richieste dal perito (DTF 127 I 196 consid.

2b).

Le parti

hanno il diritto di esigere la ricusa di un perito la cui situazione o il cui

comportamento sono suscettibili di far sorgere dubbi circa la sua imparzialità.

Questa garanzia mira segnatamente a evitare che delle circostanze esterne alla

causa possano influenzare il giudizio a favore oppure a scapito di una delle

parti. Essa non impone la ricusa soltanto qualora una prevenzione effettiva sia

stata dimostrata, siccome uno stato interiore dell’esperto non può essere

provato. È sufficiente che le circostanze forniscano l’apparenza della

prevenzione e facciano dubitare un’attività parziale. Possono essere prese in

considerazione soltanto delle circostanze constatate oggettivamente; le

impressioni individuali di una delle parti non sono decisive (DTF 134 I 20

consid. 4.2 e i riferimenti ivi citati).

una sentenza U 220/99 del 26 settembre 2000, che ha confermato la pronunzia di

questa Corte, il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio

2007: Tribunale federale) ha stabilito che non costituiva motivo di ricusa il

fatto che il perito giudiziario svolgesse la propria attività presso un

istituto ospedaliero dove praticava pure il medico che tempo prima aveva

eseguito sull'assicurata l’intervento chirurgico oggetto della lite. Preso atto

che le censure della ricorrente si riducevano “… al timore che il rapporto di

collegialità tra medici che operano nello stesso istituto ospedaliero e nella

stessa specializzazione, ancorché uno internamente alla struttura quale

primario (…) e l’altro come libero professionista esterno (il perito),

costituisce motivo di ricusa”, la Corte federale ha concluso che “… siffatta

argomentazione, priva di seri riscontri oggettivi, si fonda su elementi

soggettivi inidonei a suscitare dubbi, anche dal profilo della semplice

apparenza, sull’imparzialità e sull’indipendenza del perito (…), se così non

fosse, sarebbe del tutto agevole escludere un perito non gradito e sceglierne

un altro, semplicemente facendo capo ad argomentazione speciosa, …”.

In un’altra sentenza U

183/01 dell'8 ottobre 2002, il TFA ha esaminato la questione di sapere se deve

essere giudicato parziale il perito giudiziario che è primario di un istituto

di cura presso il quale l'assicurato era stato degente nel passato.

La Corte federale ha

negato che ciò potesse essere il caso, posto che il trattamento stazionario in

discussione era avvenuto sotto la responsabilità del Capo-clinica e del medico

assistente. È stata parimenti considerata irrilevante la circostanza che

l’esperto giudiziario, nella sua qualità di primario, in occasione di una prima

consultazione, avesse disposto una riabilitazione stazionaria presso la sua

clinica.

In una successiva

sentenza 8C_1058/2010 del 1° giugno 2011, il Tribunale federale ha pure

respinto una domanda di ricusa del perito giudiziario fondata sulla circostanza

che quest’ultimo condivideva la stessa specializzazione (psichiatria) e faceva

parte della stessa équipe del medico che alcuni anni prima aveva elaborato una

perizia per conto dell’assicuratore convenuto, di modo che non vi sarebbe stata

alcuna garanzia quanto all’imparzialità dell’esperto incaricato dal tribunale.

Per l’Alta

Corte, in quella fattispecie, non esistevano in effetti circostanze oggettive

sufficienti per creare l’apparenza di prevenzione, precisato inoltre che la

Corte europea dei diritti dell’uomo ha giudicato che la sola circostanza che un

perito lavori per lo stesso istituto o laboratorio di un collega, il cui parere

stava alla base di un atto d’accusa, non basta per dubitare che egli sia in

grado di agire con neutralità.

Sempre

secondo il TF, da un esperto giudiziario ci si può attendere che proceda a un

esame oggettivo della situazione medica del peritando, senza essere influenzato

dalle conclusioni precedenti di un collega, e ciò anche se quest’ultimo é

attivo nello stesso istituto.

Infine, in

una sentenza 8C_448/2015 del 17 dicembre 2015, pubblicata in SVR 2016 UV Nr.

27, p. 89 s., il Tribunale federale ha ammesso l’oggettiva parzialità di un

esperto esterno all’assicurazione, il quale aveva espresso nel suo rapporto considerazioni

di natura giuridica, che l’Alta Corte ha giudicato come indizi a favore del

fatto che il perito aveva travalicato le proprie competenze e creanti

Considerandi

l’apparenza che egli non conoscesse i limiti del proprio mandato. Oltre a ciò,

l’esperto era partito da errate circostanze e le relative sue osservazioni

erano state considerate discutibili e tendenziose, in ogni caso non oggettive e

inopportune. Infine, il perito non aveva richiamato tutti i documenti medici

necessari all’elaborazione del suo referto.

2.4

Nella concreta

evenienza, dalle tavole processuali emerge che l’assicuratore LAINF resistente

intende conferire un mandato peritale, sulla base dell’art. 44 LPGA, al

chirurgo ortopedico dott. __________, essenzialmente per chiarire la questione

dell’esigibilità lavorativa dell’assicurata (cfr. doc. 170 e doc. 181).

La ricorrente si è opposta

alla scelta fatta dall’amministrazione, facendo valere che l’esperto incaricato

non può essere ritenuto imparziale, posto che, nel passato, aveva già periziato

l’assicurata per conto dell’assicuratore RC (cfr. doc. I).

Secondo la giurisprudenza,

il fatto che un esperto abbia già avuto modo nel passato di esaminare un

assicurato e che abbia formulato delle conclusioni che non andavano nel senso

auspicato da quest’ultimo, non esclude a priori che egli possa essere

ulteriormente incaricato quale perito (cfr. DTF 132 V 93 consid.

7.2.2

e i riferimenti ivi indicati).

Quale criterio

determinante per giudicare in un caso di specie tale questione, il Tribunale

federale ritiene che occorra in generale che, nonostante il fatto che l’esperto

sia già intervenuto in precedenza, la procedura appaia “aperta” per quanto

concerne la fattispecie concreta e i problemi giuridici da decidere e che non susciti l’apparenza della prevenzione. Ci si deve perciò chiedere

se l’esito della perizia continui ad apparire “aperto” e non predeterminato. Ciò é ad esempio il caso se l’esperto è chiamato a

rispondere ad altri quesiti oppure soltanto a chiarire, spiegare o completare

la sua prima perizia, ma non quando egli deve verificare oppure oggettivamente

controllare la fondatezza della sua precedente perizia (cfr. SVR 2009 IV

Nr. 16 p. 41 ss. e riferimenti ivi menzionati).

Quest’ultima sentenza

riguardava un caso nel quale, a seguito di una sentenza federale di rinvio,

l’Ufficio AI aveva incaricato lo stesso perito che aveva precedentemente

elaborato la perizia psichiatrica (su cui l’amministrazione aveva fondato la

propria decisione di negare il diritto alla rendita). Il Tribunale federale ha

constatato che compito dell’esperto era principalmente quello di rielaborare la

sua prima perizia, tenuto conto delle lacune accertate in sede giudiziaria e di

confrontarsi in maniera più approfondita con altri rapporti

medici. In effetti, nella sua precedente perizia figuravano delle questioni non

affrontate, che non avevano potuto essere esaminate dal tribunale e che

dovevano perciò essere sottoposte al precedente perito. L’Alta Corte ha

peraltro precisato che nel rispondere ai quesiti sottopostigli, il perito

godeva di un ampio margine d’interpretazione, ciò che parlava a favore del

fatto che la perizia era da considerare ancora “aperta” (cfr. il consid. 7.2;

per un altro caso in cui il TF ha ammesso l’esistenza di un esito ancora “aperto”

a proposito di una perizia affidata a un esperto già intervenuto in

precedenza, si veda la SVR 2013 IV Nr. 30 p. 87 ss.).

Nel caso concreto, dalla

documentazione all’inserto risulta che, interpellato dalla __________, con

referto datato 23 ottobre 2014, il dott. __________ ha segnatamente dichiarato RI

1.

in grado di riprendere la sua precedente attività lavorativa in misura

completa a decorrere dal mese di settembre 2014 (cfr. doc. 90.1, p. 7).

Nel prosieguo, chiamato

sempre dall’assicuratore RC a prendere posizione sulle obiezioni sollevate nel

frattempo dal patrocinatore dell’assicurata, con rapporto del 5 febbraio 2015, lo

specialista in questione ha ribadito che, a suo avviso, “…, in presenza di solo

minimo residuo deficit funzionale e disturbo algico al polso destro, e in base

all’esame obbiettivo, la ripresa dell’attività lavorativa a distanza di più di

un anno e mezzo è esigibile in misura completa.” (doc. 97.1, p. 3).

Infine, il dott. __________

è pervenuto a questa stessa conclusione nel suo rapporto del 28 maggio 2015,

allorquando si è pronunciato sulle considerazioni contenute nella perizia di

parte elaborata dal dott. __________ il 10 marzo 2015 (cfr. doc. 105.1, p. 2:

“Per le sole conseguenze infortunistiche la paziente è da ritenere di nuovo

abile al lavoro in misura completa dal 01 settembre 2014.”).

Alla luce di quanto

precede, è quindi evidente che il dott. __________ sarebbe chiamato a

pronunciarsi su una questione sulla quale ha già più volte preso posizione in

passato, segnatamente allorquando è stato incaricato dall’assicuratore RC di

confrontarsi con le obiezioni sollevate dall’avv. RA 1 e con la valutazione del

dott. __________. È vero che, nei suoi precedenti referti, egli non si è

esplicitamente espresso a proposito della capacità in attività lavorative sostitutive

(esigibilità lavorativa), ma ciò soltanto perché, a suo avviso, l’assicurata va

considerata completamente abile nella sua abituale professione (di modo che, se

ciò si rivelasse corretto, sarrebbe in effetti superfluo fare riferimento al

mercato generale del lavoro).

In siffatte condizioni, questa

Corte ritiene pertanto che, nel caso in cui venisse affidata al dott. __________,

l’esito della sua nuova perizia apparirebbe predeterminato ai sensi

della giurisprudenza federale citata in precedenza, di modo che sono dati i

presupposti per concludere alla fondatezza della domanda di ricusa presentata

nei suoi confronti.

L’istituto assicuratore non

può peraltro essere seguito allorquando rimprovera all’assicurata di non aver

fatto valere alcun motivo di ricusa, né formale né materiale, nei confronti del

dott. __________, al momento in cui quest’ultimo era stato incaricato

dall’assicuratore RC (cfr. doc. 181, p. 7).

Su questo punto, il TCA

condivide quanto fatto valere in proposito dall’insorgente, e meglio che “…, a

quel momento, non esistevano comunque motivi di ricusa (che sono invece nati al

momento in cui l’assicuratore LAINF ha, giustamente, deciso di procedere ad un

complemento peritale).” (doc. I, p. 4).

In esito a tutto quanto

precede, la decisione incidentale impugnata deve essere annullata, nella misura

in cui la CO 1 ha assegnato il mandato peritale al dott. __________.

La nomina del nuovo perito

compete all’amministrazione e non al Tribunale.

2.5

Con la propria impugnativa, RI

1.

censura pure la formulazione del quesito peritale proposto dall’amministrazione,

in particolare nella misura in cui all’esperto viene chiesto di fare astrazione

dall’età avanzata dell’assicurata e di considerare invece la situazione di una

persona di mezza età che presenta lo stesso danno alla salute (cfr. doc. I, p.

6).

Preliminarmente, occorre osservare

che, nel contesto del rafforzamento dei diritti di partecipazione della persona

assicurata in caso di allestimento di perizie, alla medesima è stato

riconosciuto il diritto di esprimersi sui quesiti peritali formulati dall’amministrazione

(cfr. DTF 138 V 318 consid. 6.1, 137 V 210 consid. 3.4.2.9). Ciò vale anche in

materia di assicurazione contro gli infortuni (cfr. DTF 138 V 281).

Dalla decisione

incidentale impugnata risulta che l’amministrazione giustifica la propria posizione,

facendo valere che, in ambito LAINF, non si può prescindere “… dal chiedere al

perito di fare astrazione dall’età avanzata dell’assicurata (nata nel 1955)

nella sua valutazione della capacità lavorativa residua, affinché il reddito da

invalido possa quindi essere fissato in ossequio a quanto previsto dall’art. 28

cpv. 4 OAINF.” (doc. 181, p. 8).

La questione che si pone è

dunque quella di sapere se l’art. 28 cpv. 4 OAINF implichi che il perito,

chiamato a valutare dal profilo medico la capacità lavorativa residua

(valutazione a cui l’amministrazione farà capo per stabilire il grado

dell’invalidità e, quindi, il diritto alla rendita), debba fare astrazione da

eventuali alterazioni fisiologiche legate all’età della persona assicurata,

oppure no.

Chiamato a pronunciarsi al

riguardo, questo Tribunale rileva che, secondo l’opinione di Peter Omlin, ciò

non è il caso.

In effetti, a suo avviso, su

questo aspetto, la versione francese (“une atteinte de même gravité”) e

quella italiana (“un danno alla salute della stessa gravità”) dell’art.

28.

cpv. 4 OAINF (“bei einer entsprechenden Gesundheitsschädigung”), sono

più chiare rispetto alla versione tedesca. Di conseguenza, occorre partire da

un danno alla salute della stessa gravità (“gleicher Schwere”), ovvero

dal danno alla salute effettivamente insorto nel caso concreto dell’assicurato

di età avanzata. Una diversa soluzione non sarebbe compatibile con l’art. 36

cpv. 2 LAINF in quanto, secondo questa disposizione, anche fattori morbosi fanno

parte, a determinate condizioni, del danno alla salute (si veda la seconda

frase del succitato articolo: “Per la riduzione delle rendite non si

terrà tuttavia conto delle affezioni anteriori non pregiudizievoli alla

capacità di guadagno”). A fortiori, alterazioni degenerative normalmente

legate all’età, suscettibili d’influenzare negativamente i postumi residuali

dell’infortunio, vanno considerate (cfr. P. Omlin, Die Invalidität in der

obligatorischen Unfallversicherung, Friborgo 1995, p. 257).

In base a tale opinione

dottrinale, che il TCA condivide, nel caso di specie, il perito incaricato

dall’amministrazione dovrà pertanto valutare la capacità lavorativa residua

considerando il danno alla salute effettivamente insorto nel caso concreto

della ricorrente.

D’altro canto, constatato che

agli atti figurano rapporti medici contrastanti in merito alla questione di

sapere se la cervico-brachialgia a sinistra è o meno imputabile all’evento

traumatico del dicembre 2013 (cfr., segnatamente, doc. 103, p. 22 e doc. 105.1,

p. 3 s.), anziché chiedere all’esperto di valutare l’esigibilità lavorativa con

e senza la patologia appena menzionata (cfr. doc. 181, p. 9), appare più

corretto che, preliminarmente, egli definisca il danno alla salute

infortunistico.

Infine, la RA 1 ha

riconosciuto il diritto all’indennità giornaliera sino al 31 ottobre 2014

(cfr. doc. 100). È quindi corretto che all’esperto venga chiesto di

pronunciarsi soltanto sul periodo successivo.

In conclusione, l’istituto

resistente dovrà riformulare i quesiti da sottoporre al perito da esso designato,

e ciò tenuto conto delle indicazioni appena esposte.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto ai

sensi dei considerandi.

§ La decisione

incidentale impugnata è annullata.

§§ Gli

atti sono rinviati alla CO 1 affinché incarichi un nuovo perito, il quale sarà poi

chiamato a rispondere a quesiti formulati tenendo conto delle indicazioni

esposte al consid. 2.5.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La CO 1 verserà

all’assicurato l’importo di fr. 1'500.-- (IVA inclusa) a titolo d’indennità per

ripetibili.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti