Entità della rendita di invalidità spettante ad un assicurato, ancora abile al lavoro all'85% in attività adatte, compatibili con il danno alla mano destra. Conferma della decisione su opposizione. AG

Raccomandata

Incarto

n.

35.2016.74

cr

Lugano

5 ottobre 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Cinzia Raffa Somaini, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 22 agosto 2016 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 21 giugno 2016 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. In data 31 gennaio 2012 RI 1,

nato nel 1973, attivo in qualità di tuttofare presso il bar gestito da un suo

cugino (dove peraltro continua a lavorare nella misura del 50%, cfr. doc. I

pag. 6), è rimasto vittima di un infortunio non professionale occorsogli presso

la propria abitazione. Finita la doccia, nell’uscire dalla vasca, è scivolato

sul pavimento bagnato e, per evitare di cadere, si è aggrappato all’armadietto

del bagno, la cui anta munita di specchio ha ceduto, frantumandosi e

provocandogli una ferita al tendine della mano destra (cfr. annuncio di infortunio

del 7 febbraio 2012, doc. 1).

A seguito di tale evento,

avendo riportato una lesione tipo spaghetti wrist in FLC al terzo distale

dell’avambraccio destro con lesione del nervo mediano, l’assicurato ha dovuto

essere sottoposto ad un intervento chirurgico eseguito in data 31 gennaio 2012

dal dr. __________, medico capo servizio del Servizio di chirurgia

dell’Ospedale __________ di __________ (cfr. doc. 11).

L’Istituto

assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto

regolarmente le prestazioni di legge.

1.2. In data 22 agosto 2014,

l’assicurato è stato sottoposto ad una visita peritale presso il dr. __________,

spec. FMH in chirurgia della mano (cfr. doc. 83).

A seguito di tale

valutazione peritale, con decisione del 3 marzo 2015 l’assicuratore LAINF ha

posto termine alle prestazioni di corta durata (indennità giornaliere e cure

mediche) con il 28 febbraio 2015, attribuendo all’interessato, a partire dal 1°

marzo 2015, una rendita di invalidità del 26% e un’indennità per menomazione

dell’integrità (IMI) del 30% (cfr. doc. 102).

Contro la citata decisione

amministrativa l’assicurato, a quel momento rappresentato dall’avv. __________,

ha tempestivamente presentato opposizione, contestando l’ammontare sia del

reddito da valido utilizzato al fine del calcolo del diritto alla rendita, il

quale non ha tenuto conto della tredicesima mensilità, sia del reddito da

invalido, al quale non è stata applicata riduzione percentuale alcuna (cfr.

doc. 106).

Dopo che RI 1 ha ritirato

il mandato di patrocinio conferito all’avv. __________ e l’ha assegnato all’avv.

RA 1, in data 13 agosto 2015 la nuova patrocinatrice del ricorrente ha comunicato

all’amministrazione la volontà di mantenere l’opposizione contro la decisione

del 3 giugno 2015, chiedendo che nel calcolo del reddito da valido sia compresa

la tredicesima mensilità versata dal datore di lavoro, mentre, per quanto

riguarda quello da invalido, che si tenga conto di una riduzione del 10% in

ragione della situazione personale dell’assicurato “in particolare legata alle

origini, alle difficoltà linguistiche e di integrazione, senz’altro

suscettibile di influenzare in misura importante il reddito che egli potrebbe

percepire” (cfr. doc. 124).

1.3. Nel frattempo, in ambito AI, con

progetto di decisione del 28 maggio 2015, poi confermato con decisione del 1°

ottobre 2015, l’Ufficio AI ha attribuito all’assicurato il diritto ad una

rendita intera di invalidità (grado AI del 70%) per il periodo compreso fra il

1° dicembre 2013 e il 28 febbraio 2015, poi soppressa in quanto il grado di

invalidità successivo, inferiore al 40%, non dà più diritto a prestazioni (cfr.

doc. O).

1.4. Con nuova decisione del 2

novembre 2015, CO 1 ha ribadito la limitazione al 28 febbraio 2015 delle

prestazioni di corta durata (indennità giornaliere e cure mediche), attribuendo

all’interessato, a partire dal 1° marzo 2015, una rendita di invalidità del 32%

e un’indennità per menomazione dell’integrità (IMI) del 30% (cfr. doc. 138).

A seguito dell’opposizione

interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurato – con la quale la

rappresentante legale ha nuovamente rilevato che al reddito da invalido

l’amministrazione avrebbe dovuto apportare una riduzione percentuale del 10%,

per tenere conto del fatto che “il mercato del lavoro non offre alcuna

opportunità a un soggetto che non solo non “padroneggia perfettamente”

l’italiano, ma non lo padroneggia affatto” (cfr. doc. 142) – in data 21 giugno

2016 l’assicuratore LAINF, ha confermato il contenuto della sua prima

decisione, vale a dire l’attribuzione di una rendita di invalidità del 32% e di

un’indennità per menomazione dell’integrità (IMI) del 30% (doc. R).

1.5. Con tempestivo ricorso del 22

agosto 2016, l’assicurato, sempre patrocinato dall’avv. RA 1, ha chiesto

l’annullamento della decisione impugnata e il riconoscimento di una rendita di

invalidità del 50% almeno.

La rappresentante legale

dell’assicurato ha inoltre postulato la concessione dall’assistenza giudiziaria

con gratuito patrocinio per la procedura ricorsuale (doc. I).

Sostanzialmente il

ricorrente ha contestato il fatto che l’assicuratore LAINF lo abbia considerato

inabile al lavoro al 15% nello svolgimento di attività adatte, tenendo tuttavia

unicamente conto del referto peritale del dr. __________ dell’agosto/novembre

2014, ma ignorando completamente il più aggiornato referto medico del mese di marzo

2015 del dr. __________, noto specialista in chirurgia della mano, attestante

un’inabilità al lavoro del 30% nell’esecuzione di attività adatte, rispettose

delle sue limitazioni funzionali.

Il ricorrente ha poi nuovamente

contestato il fatto che CO 1 non abbia applicato al reddito da invalido

riduzione percentuale alcuna, ritenendo opportuno il riconoscimento di una deduzione

del 10% in ragione delle proprie difficoltà linguistiche.

La patrocinatrice del

ricorrente ha ritenuto che l’assicurato, che lavora da 9 anni in un ambiente

totalmente slavofono e che vive la stessa realtà anche tra le mura domestiche,

non ha la possibilità di mettere a frutto la capacità lavorativa residua sul

mercato del lavoro, aggiungendo che “affermare che esista la concreta e reale

possibilità di svolgere attività semplici e ripetitive che non necessitano la

conoscenza della lingua autoctona è puramente speculativo e pregiudizievole per

l’assicurato”. Ella ha osservato che l’interessato non potrebbe “trovare

un’occupazione dalla quale trarre un salario proporzionale rispetto a quello

percepito prima dell’evento infortunistico, e questo a causa delle sue carenze

linguistiche”.

In conclusione, l’avv. RA

1 ha considerato che aggiungendo alla riduzione del rendimento del 30% per

motivi medici la riduzione del 10% per altri fattori, si ottiene un grado di

invalidità del 53%, con conseguente diritto per l’assicurato di beneficiare di

una rendita di invalidità del 50% almeno (doc. I).

1.6. CO

1, in sede di risposta di causa, ha confermato la correttezza della propria

decisione su opposizione, ribadendo che sia il reddito da valido, che quello da

invalido, sono stati calcolati in maniera inappuntabile. L’amministrazione ha,

infatti, osservato, quanto al reddito da valido, che non vi è motivo di

dubitare del fatto che se non fosse subentrato il danno alla salute,

l’assicurato avrebbe continuato a percepire il salario, considerevolmente

superiore alla media, corrispostogli dal suo datore di lavoro nonché cugino,

tanto più che, nonostante i problemi di salute derivanti dall’infortunio, egli

continua tutt’ora a lavorare alle sue dipendenze, nella misura del 50%, con un

salario lordo di tutto rispetto di fr. 3'358.35 mensili (cfr. doc. T).

Quanto

al reddito da invalido, l’assicuratore LAINF ha ritenuto di non potere

accogliere le critiche ricorsuali, ribadendo che lo stesso è stato calcolato

facendo riferimento ad attività semplici e ripetitive (categoria 4 RSS),

comprendenti “lavori in cui non si richiedono né qualifiche particolari, né

conoscenze linguistiche di un certo tipo” e aggiungendo che l’interessato,

ancora giovane e che vive in Ticino ormai dal 2001, “abbia comunque imparato un

minimo di italiano per svolgere dei lavori semplici”.

Infine, a proposito del referto

del dr. __________, l’amministrazione ha espresso il proprio stupore riguardo

al fatto che lo stesso sia stato addotto dalla patrocinatrice del ricorrente

unicamente in sede ricorsuale e non già nella procedura di opposizione,

rilevando che “a parere della convenuta è tardi far valere il suddetto referto

medico in questa sede. Tuttavia, la convenuta si appella al giudizio del

Lodevole Tribunale, e cioè al valore probatorio che quest’ultimo riterrà

opportuno dare al suddetto referto” (doc. III).

2.1. Oggetto della lite è unicamente

l’entità della rendita d’invalidità spettante all’assicurato.

Non

è oggetto, invece, di contestazione tra le parti ed esula pertanto dalla

presente vertenza sia la questione relativa alla stabilizzazione dello stato di

salute dell’interessato - presupposto indispensabile al fine di passare, come

avvenuto nel caso di specie, dal regime delle prestazioni di corta durata a

quello delle prestazioni di lunga durata – sia l’entità dell’IMI riconosciuta

dall’assicuratore LAINF.

2.2. Giusta

l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per

cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.

Secondo

l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale

o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.

Il TFA, in una

sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss.,

ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8

cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase

LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti

di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.

Da

parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il

reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività

ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione

di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del

mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto

ottenere se non fosse diventato invalido.

L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato

che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di

invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18

cpv. 2 seconda frase LAINF.

Nella stessa

pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la

giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al

guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito

all'introduzione della LPGA.

Su questi aspetti

si veda pure la DTF 130 V 343.

Due

sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'in­va­lidità:

1. il

danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)

2. la

diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).

Tra

il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve i­noltre intercorrere un

nesso causale adeguato (fattore cau­sa­le).

Nell'assi­cura­zione

obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale,

naturale ed adeguato, tra il dan­no alla salute e l'infortunio.

2.3. L'invalidità,

concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della

capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di

salute.

D'altro

canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui

dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone

preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in

questione.

Spetta

al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato

e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare

determinate funzioni.

Il

medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua

professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in

altre analoghe.

Egli

valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti

provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente

confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo

2002).

L'invalidità,

proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il

reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto

invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido,

sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente

esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali

provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).

Fatti

I

due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipote­ti­ci. L'ipotesi

deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.

La

giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella

determinazione dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una

valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che

occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

Il

TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un

rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se

l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo

lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno

1994).

La

perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno

computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al

mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro

particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato

esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare

che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito

corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991

U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

Le

ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale

della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se,

sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego,

esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la

propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

I.

Termine: reddito da invalido

La

misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va

valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze

personali come l'e­tà, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione

professionale.

Secondo

la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno

considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria.

Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti

hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla

media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due

redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p.

97ss., consid. 5a, b).

Nel

valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla

in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del

mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato,

nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si

controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA

del 30 giugno 1994 succitata).

Specifica

dell'assicurazione obbligatoria contro gli infor­tuni è la norma di cui

all'art. 28 cpv. 4 OAINF:

"

Se a causa della sua età

l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la

diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età

avanzata, sono deter­minan­ti per valutare il grado d'in­validità i redditi che

potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute

della stessa gravità."

Considerandi

II.

Termine: reddito conseguibile senza invalidità:

Nel

determinare il reddito conseguibile senza invali­di­tà ci si baserà per quanto

possibile sulla situazione an­tecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà

l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si

sarebbe mantenuta sostan­zialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992

nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da que­sta proiezione solo se le premes­se

per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento del­l'infortunio o se

partico­lari circostanze ne rendono il ve­ri­ficar­si alta­mente proba­bile

(cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).

Il

grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra

il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno

ipotetico, conseguibile da invalido.

2.4

Nella concreta evenienza,

dalle carte processuali si evince che, per chiarire la questione della

capacità/esigibilità lavorativa, l’assicuratore LAINF si è basato sul rapporto peritale

del 22 agosto 2014 (cfr. doc. 83), poi integrato attraverso i complementi

peritali del 26 novembre 2014 (cfr. doc. 86) e del 28 novembre 2014 (cfr. doc.

88), redatti dal dr. __________, spec. FMH in chirurgia della mano.

Quest’ultimo ha concluso che l’assicurato è da considerare abile

al lavoro nella misura del 60% nello svolgimento della sua abituale professione

di tuttofare (cfr. doc. 83), ma ancora abile nella misura dell’85% in attività

adatte, precisando che “con la mano sinistra sana l’attività medico-teorica

consona ed esigibile potrebbe anche raggiungere il 100%. Purtroppo il paziente

ha una lesione al nervo mediano della mano lesa a destra che lascia dei

disturbi residuali legati a iperpatia dolente, dolori al tocco e al movimento”

(cfr. doc. 86 e 88).

La

rappresentante legale del ricorrente, in sede ricorsuale, ha contestato la

valutazione di una incapacità lavorativa residua dell’assicurato del 15% nello

svolgimento di attività adatte espressa dal dr. __________, in contrasto con la

più recente (del marzo 2015) certificazione medica del dr. __________,

attestante, al contrario, un’incapacità lavorativa del 30% nell’esecuzione di

attività adeguate (doc. I).

2.5

Nella

fattispecie in esame, questo Tribunale, chiamato a pronunciarsi su una

questione di carattere medico, attentamente vagliata la documentazione medica

presente all'inserto, non ha valide ragioni per scostarsi dall'apprezzamento dell’esigibilità

lavorativa espresso dal dr. __________ (e fatta propria dall’amministrazione), secondo

cui il ricorrente va ritenuto abile al lavoro all’85% in attività leggere

adeguate.

Va, del resto, rilevato

che nello stesso referto del 24 marzo 2015 sul quale la patrocinatrice del

ricorrente fonda le proprie pretese volte al riconoscimento di una maggiore

incapacità lavorativa dell’interessato nello svolgimento di attività adatte, il

dr. __________ ha rilevato che “l’esame RMG ripetuto a 3 anni dall’incidente

(dr. med. __________) ha documentato un’ulteriore progressione della

rigenerazione nervosa dal punto di vista motorio e la persistenza di un deficit

a carico della sensibilità tattile discriminativa alle prime 3 dita” (cfr. doc.

N).

Ora, il TCA ritiene che stante la persistenza dei deficit a carico

della sensibilità tattile, ma tenuto conto della progressione della

rigenerazione nervosa dal punto di vista motorio constatate dal dr. __________,

non sia in ogni caso giustificabile concludere che vi sia stato un

peggioramento della capacità lavorativa dell’interessato nello svolgimento di

attività adatte, tale da portare la stessa dal 15% valutato dal dr. __________

al 30% indicato dal dr. __________, come preteso a torto dalla patrocinatrice

del ricorrente.

Questa Corte

non può, inoltre, scostarsi dalla valutazione

dell’esigibilità lavorativa espressa dal medico fiduciario anche alla luce dei

precedenti giurisprudenziali riportati qui di seguito, riguardanti assicurati

che accusavano limitazioni nell’utilizzo degli arti superiori.

Ad

esempio, in una sentenza inedita del 12 novembre 1996 nella causa I., il TFA ha

ritenuto realistica la possibilità di mettere a frutto la restante capacità

lavorativa in attività alternative, trattandosi di un assicurato

cinquantacinquenne che - a causa dei postumi infortunistici interessanti, in

particolare, la spalla destra - era impedito nel sollevare pesi superiori ai 10 kg lungo tutto l'asse corporeo. La mobilità era ridotta di 2/3, certi movimenti non erano più

possibili, come ad esempio, il sollevamento del braccio oltre i 60°, di modo

che il braccio destro poteva unicamente servire come aiuto per il braccio adominante.

In

una sentenza 35.1997.23 dell'11 settembre 2000 - integralmente confermata dal

TFA con sentenza U 449/00 dell'8 maggio 2002 - questo Tribunale ha dichiarato

totalmente abile in attività sostitutive confacenti, specificatamente in

professioni nell'esercizio delle quali la mano sinistra, adominante, avesse

funzione ausiliaria, un'operaia che, secondo l'avviso dei medici, presentava

una mano sinistra infortunata praticamente inutilizzabile, fatta eccezione per

delle prese a tre dita senza forza.

Il

TFA è pervenuto alla medesima conclusione in una sentenza U 240/99 del 7 agosto

2001, parzialmente pubblicata in RAMI 2001 U 439, p. 347ss., concernente un

assicurato di professione autista che, a causa dei disturbi e dei deficit

funzionali all'estremità superiore destra, è stato dichiarato in grado di

svolgere a tempo pieno lavori manuali molto leggeri, che non richiedono

l'impiego di forza con la mano destra, e il sollevamento di pesi superiori ai 2 kg (e pertanto ritenuto praticamente monco di una mano).

In

una sentenza 35.2002.88 del 14 aprile 2003, questa Corte ha giudicato

completamente abile in attività leggere dal profilo dell'impegno fisico,

comportanti in prevalenza dei compiti di sorveglianza, un assicurato che, a

causa di un, citiamo: "importante deficit funzionale e ipotrofia muscolare

all'emicinto scapolare destro. Flessione attiva 100°, abduzione 90° solo con il

gomito flesso, rotazione interna solo fino all'altezza del trocantere.

Ipersensibilità nella regione del deltoide in corrispondenza del territorio di

innervazione del nervo ascellare", il medico di fiducia dell'assicuratore

aveva ritenuto, citiamo: "… limitato nelle attività lavorative che

richiedono l'ingaggio dell'arto superiore destro al di sopra della vita, scostato

dal tronco, così come nei movimenti di rotazione. Limitato l'uso di utensili,

rispettivamente, macchinari vibranti e contundenti. Trasporto di pesi possibile

solo con il braccio pendente, sollevamento di pesi solo al massimo fino al di

sotto della vita, tenendo l'arto superiore destro accostato al tronco."

(cfr. STCA succitata consid. 2.6.).

In

un giudizio I 27/06 e U 18/06 del 24 agosto 2006 consid. 5.2.3, il TFA ha

considerato in grado di svolgere a tempo pieno semplici mansioni di

sorveglianza, rispettivamente, di controllo, così come lavori in un chiosco nonché

attività ausiliarie nel campo della gastronomia o in un magazzino, un

assicurato, nato nel 1948, che soffriva di dolori cronici alla spalla destra

con irradiazione al braccio destro, di un’importante rottura della cuffia dei

rotatori a destra (con rottura completa del tendine dei muscoli sovra- e

infraspinato, rottura parziale del tendine sottoscapolare e lussazione del

tendine del bicipite), di un’artrosi dell’articolazione acromio-claveare e di una

persistente pseudoparalisi del braccio destro (diagnosi differenziale: spalla

congelata post-traumatica).

Anche

nella STFA U 200/02 del 20 maggio 2003 consid. 2.2, riguardante un’assicurata,

la quale, a causa di un infortunio professionale alla mano sinistra adominante,

aveva subito l’amputazione del pollice, dell’indice e del medio, come pure una

frattura pluriframmentaria della falange basale con istabilità a livello delle

articolazioni interfalangee dell’anulare, divenendo praticamente monca di una mano,

l’Alta Corte ha ammesso una piena capacità lavorativa dal profilo ortopedico.

In una sentenza

8C_260/2011 del 25 luglio 2011, il TF ha dichiarato in grado di svolgere a

tempo pieno attività lavorative leggere non bimanuali, un assicurato che presentava

una paralisi, da parziale a completa, della muscolatura della spalla e del

braccio destro dominante.

Ad un’analoga conclusione è giunta l’Alta Corte in un’altra sentenza

8C_311/2015 del 22 gennaio 2016, concernente un assicurato, il quale, per

evitare di cadere mentre era intento a scaricare un camion, si era attaccato

con il braccio destro alla sponda dello stesso, avvertendo immediatamente forti

dolori all’arto superiore in questione.

In

una sentenza 35.2013.74 dell’8 settembre 2014, il TCA ha confermato la

decisione con la quale un falegname, che ha subìto l’amputazione

dell’avambraccio destro nell’utilizzare una sega circolare, è stato ritenuto

totalmente abile in attività leggere dal profilo del sollevamento/trasporto di

pesi e della manipolazione di attrezzi, che non richiedono l’utilizzo di

entrambi gli arti superiori.

Vedi, infine, anche la sentenza

di questa Corte 35.2014.57 del 4 maggio 2015, confermata con STF 8C_396/2015

del 17 settembre 2015, nella quale, nonostante l’infortunio alla spalla

sinistra, un assicurato è stato ritenuto inabile in maniera praticamente

completa nel lavoro di smontaggio delle carcasse per il recupero dei pezzi di

ricambio, ma in grado di svolgere, a tempo pieno, un’attività lavorativa

leggera.

Va

inoltre osservato che il concetto d’invalidità è riferito a un mercato del

lavoro equilibrato, nozione quest’ultima teorica e astratta implicante, da una

parte, un certo equilibrio tra offerta e domanda di manodopera e, dall’altra, un

mercato del lavoro strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di

lavoro diversificati (cfr. DTF 110 V 273 e Jean-Maurice

Frésard/Margit Moser-Szeless, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,

Soziale Sicherheit, 2. edizione, n. 170 p. 899).

Il mercato del lavoro

accessibile ai lavoratori non qualificati è in generale limitato a dei lavori

di manodopera o ad altre attività fisiche (RCC 1989 p. 331 consid. 4a).

Tuttavia, nell'industria e nell'artigianato, le attività fisicamente pesanti

vengono eseguite sempre più spesso tramite delle macchine, motivo per cui

aumentano le attività di controllo e sorveglianza che possono essere

svolte da personale non qualificato o semi qualificato (SVR 2002 n. U

15.

p. 49 consid. 3b; RCC 1991 p. 332 consid. 3b; STF 8C_709/2008 del 3 aprile

2009.

consid. 2.3.).

In una sentenza 8C_971/2008

del 23 marzo 2009, l’Alta Corte ha ribadito che anche per gli assicurati

limitati nell’utilizzo della mano dominante, esiste un mercato del lavoro

sufficientemente ampio:

" Wie die Rechtsprechung wiederholt bestätigt hat, gibt es auf einem

ausgeglichenen Arbeitsmarkt genügend realistische Betätigungsmöglichkeiten für

Personen, welche funktionell als Einarmige zu betrachten sind und überdies nur

noch leichte Arbeit verrichten können. Längst nicht alle im Arbeitsprozess im

weitesten Sinne notwendigen Aufgaben und Funktionen im Rahmen der Überwachung

und Prüfung werden durch Computer und automatische Maschinen ausgeführt.

Abgesehen davon müssen solche Geräte auch bedient und ihr Einsatz ebenfalls

überwacht und kontrolliert werden. Die Gerichtspraxis ist bisher regelmässig

bei Versicherten, welche ihre dominante Hand gesundheitlich bedingt nur sehr

eingeschränkt als unbelastete Zudienhand einsetzen können, von einem

hinreichend grossen Arbeitsmarkt mit realistischen Betätigungsmöglichkeiten

ausgegangen (Urteil 9C_418/2008 vom 17. September 2008, E. 3.2.2)."

(il corsivo è della

redattrice)

Alla luce di quanto

precede, occorre concludere che, dal punto di vista medico, l’assicurato è

inabile al 40% nella sua professione di tuttofare, comprendente lavori per la

sicurezza; per la logistica, pulizia e controllo merci e, in misura molto

minore, per organizzazione eventi e concerti (cfr. doc. 83 pag. 6). Nondimeno,

sul mercato generale del lavoro esistono delle attività leggere, compatibili

con le limitazioni derivanti dal danno alla salute infortunistico alla mano

destra, che egli sarebbe in grado di svolgere all’85%.

È

peraltro utile segnalare che, secondo la giurisprudenza, se è vero che vanno

indicate possibilità di lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al

giudice non vanno poste esigenze esagerate. È infatti sufficiente che gli

accertamenti esperiti permettano di fissare in maniera attendibile il grado di

invalidità. In proposito, va rilevato che il Tribunale federale ha in

particolare già ritenuto corretto il rinvio ad attività nel settore industriale

e commerciale, composto di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e

sorveglianza (cfr. VSI 1998 p. 296 consid. 3b; STFA U 329/01 del 25 febbraio

2003, consid. 4.7).

2.6

Si tratta quindi di valutare le conseguenze economiche del danno alla

salute infortunistico.

2.7

Per

quanto concerne il reddito da valido, secondo l’assicuratore

LAINF, l'insorgente avrebbe guadagnato nel 2012 (su questo aspetto, si veda la DTF 128 V 174) - qualora non fosse rimasto vittima dell’infortunio assicurato - un importo

annuo lordo di fr. 80'600 (cfr. doc. 138).

Il TCA non ha motivo per

distanziarsi dall’importo citato, che, del resto, non è stato contestato

dall’assicurato.

Adeguando tale importo al

2015.

(+0.7%, +0.8% e +0.4%, cfr. la relativa tabella pubblicata sul sito web

dell’Ufficio federale di statistica), si ottiene un reddito da valido di fr.

82'140.75.

2.8

Per

quanto riguarda il reddito da invalido, la giurisprudenza

federale si fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75

seg. e in DTF 129 V 472 seg.

Nella prima

sentenza di principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione

del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e

salariale concreta dell'interessato, a

condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la

capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente

svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale

("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti).

Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla

giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La

questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati

statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze

personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno

alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,

grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare

globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del

25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità

suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle

assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a

pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che

l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido

motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi

dell'assicurazione.

Nella seconda sentenza di

principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché il reddito da

invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL.

In quella sede, la nostra

Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque DPL,

l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale dei

posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza

dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più

basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.

L’Alta Corte, relativamente

ai dati statistici, ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in

difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali

risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei

salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili

dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni

(SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006).

In una sentenza

32.2007.165

del 7 aprile 2008 questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/07

del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido

conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario

medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va

ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti, art.cit., in

RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)”.

Con sentenza 8C_399/2007

del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta la questione di

sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse

chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è di regola

stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45 consid. 6.2;

dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; nella sentenza pubblicata

in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3. l’Alta Corte non ha ritenuto rilevante un

gap salariale del 4%).

La questione è stata

definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in cui la nostra Massima

Istanza ha stabilito che se il guadagno effettivamente conseguito

diverge di almeno il 5% dal salario statistico usuale nel settore, esso

è considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322 consid. 4

p. 325 e può giustificare - soddisfatte le ulteriori condizioni - un parallelismo

dei redditi da raffrontare. Questo parallelismo si effettua però soltanto per

la parte percentuale eccedente la soglia del 5%. Inoltre, le condizioni per una

deduzione a titolo di parallelismo e per circostanze personali e professionali

sono interdipendenti, nel senso che i medesimi fattori che incidono sul reddito

non possono giustificare contemporaneamente una deduzione a titolo di

parallelismo e una deduzione per circostanze personali e professionali.

2.8.1

Dalla decisione del

2.

novembre 2015 risulta che l’amministrazione ha quantificato il reddito da

invalido dell’interessato facendo capo ai dati dell’edizione 2012 della

Tabella TA1, aggiornati al 2015, poi ridotti del 15% per tenere conto

dell’esigibilità medicalmente stabilita dal dr. __________ (cfr. doc.

138).

Il TCA

condivide il calcolo operato dall’assicuratore LAINF.

Infatti, utilizzando i

dati forniti dalla tabella TA1 2012 elaborata dall'Ufficio federale di

statistica, il ricorrente, svolgendo nel 2012 una professione che presuppone

qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a proposito della rilevanza

delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss.

e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media, un salario

mensile lordo pari a fr. 5'210.--.

Riportando

questo dato su 41.7 ore (cfr. dati pubblicati sul sito web

dell’UFS; a questo proposito, si veda la STF 8C_480/2010 del 10 marzo 2012

consid. 3.1.1), esso ammonta a fr. 5'431.42 mensili oppure a fr. 65'177.04 per

l'intero anno (fr. 5'431.42 x 12).

Dopo

adeguamento all'indice dei salari nominali da quantificare in +0.7% per il

2013, +0.8% per il 2014 e +0.4% per il 2015 (cfr. la relativa tabella

pubblicata sul sito web dell’UFS), si ottiene, per il 2015, un reddito annuo di

fr. 66'423.

Considerata

un'esigibilità dell’85%, il reddito da invalido corrisponde a fr.

56'459.60.

2.8.2

Secondo la giurisprudenza federale, per

gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o

professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di

dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto

la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono

di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata

una riduzione percentuale sul salario teorico statistico. Il TFA ha

precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario

statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di

influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla

deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve

succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il

suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80

consid. 5b/cc).

Con

sentenza 9C_179/2013 del 26 agosto 2013 al consid. 5.4 il TF ha confermato il

principio posto dal TCA secondo cui la riduzione del salario statistico deve

avvenire tramite l’utilizzo di multipli di 5, ritenuto come l’applicazione di

tassi più frazionati si rivelerebbe problematica poiché siffatte riduzioni

sarebbero difficilmente concretizzabili e quindi anche difficilmente

verificabili in sede giudiziaria. Questa giurisprudenza è stata confermata

anche recentemente dal TF, segnatamente nella sentenza 9C_767/2015 del 19

aprile 2016 al consid. 4.6.

Con

sentenza 8C_80/2013 del 17 gennaio 2014 al consid. 4.2 il TF ha rammentato che

non è necessario procedere con deduzioni distinte per ogni fattore entrante in

considerazione come le limitazioni legate all’età, gli anni di servizio, la

nazionalità, la categoria del permesso di soggiorno o ancora il tasso

d’occupazione. Occorre piuttosto procedere ad una valutazione globale, nei

limiti del potere di apprezzamento, degli effetti di questi fattori sul reddito

da invalido, tenuto conto dell’insieme delle circostanze concrete.

2.8.3

L’assicuratore

LAINF non ha attribuito all’assicurato alcuna riduzione percentuale (cfr. doc. 138).

La patrocinatrice del

ricorrente ha contestato tale modo di procedere, rimproverando all’amministrazione

di non avere tenuto conto del fatto che l’assicurato, nonostante risieda in

Ticino dal 2001, non parla né comprende la lingua italiana. E questo ancora

oggi, malgrado il riconoscimento da parte dell’Ufficio AI, quale provvedimento

di intervento tempestivo, di un corso individuale di italiano di 16 lezioni.

La rappresentante

dell’assicurato ha spiegato che a partire dal 2008 l’interessato ha sempre

lavorato in qualità di tuttofare presso il bar di __________ gestito da suo

cugino e dove tutti i dipendenti sono __________, ciò che ha, di fatto, reso

superfluo per l’assicurato imparare la lingua italiana.

Secondo la patrocinatrice

del ricorrente, posto che le conoscenze linguistiche sono fondamentali nello

svolgimento di un’attività lucrativa, le carenze linguistiche dell’assicurato gli

impediscono di fatto di poter mettere a frutto la sua capacità lavorativa

residua, circostanza che avrebbe dovuto essere opportunamente presa in

considerazione da parte dell’amministrazione, stabilendo una riduzione sociale

del 10% (cfr. doc. I).

In

sede di risposta di causa, l’assicuratore infortuni ha respinto le critiche

ricorsuali e confermato la correttezza del proprio agire, sottolineando che le

attività semplici e ripetitive di cui alla tabella TA1 delle RSS prese in

considerazione per stabilire il reddito da invalido comprendono “lavori in cui

non si richiedono né qualifiche particolari, né conoscenze linguistiche di un

certo tipo”. Inoltre, l’assicuratore LAINF ha aggiunto che essendo

l’interessato una persona ancora giovane e che vive in Ticino ormai da un

lunghissimo tempo (dal 2001), “abbia comunque imparato un minimo di italiano

per svolgere dei lavori semplici” (cfr. doc. III).

Il

TCA che, di massima, non può senza motivi pertinenti sostituire il proprio

apprezzamento a quello dell’amministrazione (cfr. DTF 137 V 71, consid. 5.2)

non ha motivo di scostarsi da tale valutazione dell’amministrazione.

Va,

infatti, rilevato che la giurisprudenza federale ha già, più volte, avuto modo

di ricordare che per lo svolgimento delle attività semplici e ripetitive di cui

al livello 4 delle RSS nelle versioni fino al 2010 (equivalenti al livello 1

delle RSS 2012) eventuali lacune scolastiche o linguistiche non giustificano

una riduzione del reddito da invalido (cfr., tra le tante, STF 8C_594/2011 del

20.

ottobre 2011, consid.58C_17/2011 del 21 aprile 2011, consid. 6.2.)

Il Tribunale federale, in

due sentenze commentate in SZS/RSAS 2016 pag.174 -177, ha poi ribadito la

propria giurisprudenza anche con riferimento ad attività semplici e ripetitive

individuate tramite il metodo delle DPL, confermando l’affidabilità dei posti

di lavoro e dei salari determinati utilizzando questo metodo anche in caso di

assicurati con un basso livello di formazione (STF 8C_215/2015 del 17 novembre

2015) e limitate competenze linguistiche (STF 8C_430/2014 del 21 dicembre

2015), mettendo in evidenza come nell’individuazione delle DPL cui fare

riferimento nei singoli casi l’amministrazione abbia la possibilità di limitare

i criteri di scelta in modo tale da selezionare solo le attività che richiedono

la conclusione della scuola dell’obbligo.

Infine, sull’esistenza di sufficienti posti di lavoro semplici e

ripetitivi di cui alle RSS, necessitanti di bassi requisiti intellettuali e che

possono essere eseguiti anche con una sola mano, cfr. STF 8C_350/2013 del 5

luglio 2013.

2.9

In concreto, raffrontando, nel

2015, il reddito da valido di fr. 82'140.75 con quello da invalido di fr. 56’459.60, si ottiene un grado di invalidità del

31,26% arrotondato al 31% secondo la giurisprudenza di cui

alla DTF 130 V 121 consid. 3.2. (= SVR 2004 UV Nr. 11 p. 41).

Questo

Tribunale rileva che l’assicuratore LAINF è giunto al medesimo

risultato, ossia un grado di invalidità del 31.26%, ma lo ha poi arrotondato al

32%. Tale modo di procedere non appare tuttavia corretto (cfr. DTF 130 V 121

consid. 3.2.).

Il TCA potrebbe quindi, in

linea di principio, riformare la decisione impugnata a detrimento del

ricorrente, dopo avergli dato la possibilità di prendere posizione in merito e

averlo reso attento sulla possibilità di ritirare il ricorso (cfr. art. 20 cpv.

2.

Lptca).

Questa Corte, tuttavia, rinuncia a

effettuare una reformatio in pejus, vista l’esigua differenza (1%) e

considerato che si tratta unicamente di una facoltà (cfr. STFA U 192/02 del 23

giugno 2003; STFA U 334/02 del 22 aprile 2003; STFA C 119/02 del 2 giugno 2003;

STFA H 313/01 del 17 giugno 2003; DTF 119 V 249).

Nella misura

in cui l'assicuratore resistente ha riconosciuto all'assicurato una rendita di

invalidità del 32%, il ricorso da lui interposto va

respinto.

2.10

Deve, infine, essere

verificato se il ricorrente può essere posto al beneficio dell’assistenza

giudiziaria con il gratuito patrocinio dell’avv. RA 1 (cfr. doc. I, pag. 9 s.).

I presupposti (cumulativi)

per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono in principio dati se

l’istante si trova nel bisogno, se l’intervento dell’avvocato è necessario o

perlomeno indicato e se il processo non è palesemente privo di esito positivo

(DTF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).

Il requisito della

probabilità di esito favorevole difetta quando le possibilità di vincere la

causa sono così esigue che una persona di condizione agiata, dopo ragionevole

riflessione, rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese cui si

esporrebbe (cfr. STFA U 220/99 del 26 settembre 2000; RAMI 1994 p. 78; DTF 125

II 275 consid. 4b; DTF 119 Ia 251).

A tal proposito, si

osserva che per valutare la probabilità di esito favorevole non si deve

adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente che, di

primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di essere

accolto che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un

ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (STFA K

75/05 del 9 agosto 2005; STFA I 173/04 del 10 agosto 2005; STFA I 422/04 del 29

agosto 2005; STFA non pubbl. del 29 giugno 1994 in re A.D.; DTF 125 II 275; DTF

124.

I 304 consid. 2c).

Inoltre, quando le

prospettive di successo e i rischi di perdere il processo si eguagliano o le

prime sono soltanto leggermente inferiori rispetto ai secondi, le domande non

possono essere considerate senza esito favorevole (cfr. DTF 125 II 275; DTF 124

I 304 consid. 2c; DTF 122 I 267 consid. 2b).

Nel caso concreto, visti

i chiari principi che risultano dalla giurisprudenza pubblicata sia nella

Raccolta ufficiale che nel sito web della Confederazione, rispettivamente in

quello del Cantone Ticino, alla patrocinatrice di RI 1 doveva apparire evidente

che il rischio di perdere il processo era palesemente maggiore rispetto alle prospettive

di un successo, ragione per la quale il requisito della probabilità di esito

favorevole va giudicato inadempiuto (cfr. sentenza 35.2015.44 del 24 febbraio

2016, consid. 2.9).

Dal profilo economico,

infatti, alla luce della giurisprudenza federale in materia, l’invocata

riduzione percentuale del 10% del reddito da invalido esclusivamente per

ragioni linguistiche non era palesemente condivisibile (cfr. consid. 2.8.3).

In queste condizioni, non

essendo adempiuto uno dei tre presupposti cumulativi, la domanda di assistenza

giudiziaria deve essere respinta.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. L'istanza

tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria è respinta.

3. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

4. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti