35.2017.118

Azione di risarcimento in relazione a una sorveglianza della persona assicurata ordinata dall'assicuratore LAINF (sorveglianza avvenuta prima della nota sentenza CEDU)

9 luglio 2018Italiano29 min

Source ti.ch

Fatti

i suoi agenti, abbia violato delle prescrizioni destinate a proteggere un bene

giuridico. Un’omissione può pure costituire un atto illecito, a condizione che

esistesse, al momento determinante, una norma giuridica che sanzionava

esplicitamente l’omissione commessa o che imponeva allo Stato di prendere la

misura omessa a favore del leso; un tale motivo di responsabilità presuppone

dunque che lo Stato abbia una posizione di garante nei confronti del leso e che

le prescrizioni determinanti la natura e l’estensione di questo dovere siano

state violate.

giurisprudenza ha parimenti ritenuto illecita la violazione di principi

generali del diritto (cfr. DTF 133 V 14 consid. 8.1 e riferimenti ivi citati),

come ad esempio l’obbligo, per colui che crea una situazione di pericolo, di

prendere i provvedimenti atti a prevenire un danno (cfr. DTF 89 I 483 consid.

6e).

l’atto dannoso consiste nella violazione di un diritto assoluto (quale la vita

o la salute, oppure il diritto di proprietà), l’illiceità é realizzata a

priori, senza che sia necessario verificare se e in quale misura l’autore abbia

violato una specifica norma di comportamento. Al riguardo, si parla d’illiceità

nel risultato. Se, per contro, l’atto dannoso consiste in una violazione di un

altro interesse (ad esempio, il patrimonio), l’illiceità presuppone che

l’autore abbia violato una norma di comportamento avente lo scopo di proteggere

il bene giuridico in questione. Eccezionalmente, l’illiceità dipende dalla

gravità della violazione. Ciò é il caso se l’illiceità risulta da un atto

giuridico (una decisione, una sentenza). In questo caso, la violazione di una

prescrizione importante dei doveri di funzione é di per sé suscettibile

d’impegnare la responsabilità dello Stato (cfr. DTF 132 II 317 consid. 4.1, 123

Considerandi

II 582 consid. 4d/dd).

titolo di esempio, il Tribunale federale ha qualificato d’illecito il fatto

che, contrariamente alla prescrizione di cui all’art. 85bis cpv. 2 OAI, un

ufficio AI abbia omesso di trasmettere al datore di lavoro il formulario per la

restituzione d’anticipi, nonostante che il datore di lavoro avesse informato

l’ufficio che desiderava riceverne un esemplare (cfr. DTF 133 V 14).

una sentenza 5A.8/2000 del 6 novembre 2000 consid. 3, riguardante il caso di

un’assicurata che pretendeva un indennizzo di fr. 50'000 a titolo di riparazione morale per il ritardo con il quale era stata trattata la sua domanda

di riqualifica professionale in ambito AI, il Tribunale federale ha ammesso che

il ritardo ingiustificato a decidere costituisce un atto illecito e che

può ledere la personalità, esprimendo le seguenti considerazioni a proposito

della misura del relativo risarcimento:

(…).

Le retard injustifié à statuer constitue un acte

illicite (ATF 107 Ib 155 consid. 2 et 3 p. 158 s. et 160 consid. 3d p. 166;

Egli, L'activité illicite du juge, cause de responsabilité pécuniaire à l'égard

des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, p. 18, ch. 4.3). Il peut en outre

porter atteinte à la personnalité. Cependant, d'après l'art. 6 al. 2 LRCF, la

Confédération ne doit en répondre qu'en cas de faute du fonctionnaire et pour

autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur n'ait pas donné

satisfaction à l'intéressé autrement. A cet égard, toute procédure induit des

conséquences d'ordre tant psychologique que financier, d'autant plus

lorsqu'elle porte, comme en l'espèce, sur un problème de reclassement

professionnel. Même si elles peuvent être importantes, ces répercussions liées

à l'incertitude de l'issue et de la durée de la procédure doivent être

supportées par le justiciable (arrêt non publié du 18 février 2000 dans la

cause 5A. 27/1999, consid. 4). Dans le cas particulier toutefois, les autorités

n'ont pas conduit la procédure avec toute la célérité requise et ont ainsi

exposé la recourante à des désagréments en partie inutiles, dans une cause qui

revêtait au demeurant une importance certaine pour elle.

En admettant que cette atteinte à la personnalité

soit grave, elle se trouve compensée par le constat des retards injustifiés des

organes de la Confédération. La constatation du comportement illicite constitue

en effet une forme de réparation (ATF 122 IV 103 consid. I/4

p. 111; Mark Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2e

éd., n. 243 p. 155 s.; Max Sidler, Die Genugtuung und ihre Bemessung, in:

Schaden, Haftung, Versicherung, Bâle 1999, n. 10.40). Il

se justifie en outre de tenir également compte de la violation du principe de

la célérité, en réglant spécialement les frais et dépens de la présente

procédure (cf. infra, consid. 4) et en libérant la recourante du paiement de

l'émolument judiciaire mis à sa charge par le Département. Le chiffre deux du

dispositif de la décision attaquée doit ainsi être annulé, ce qui rend sans

objet le chef de conclusions subsidiaire fondé sur l'absence de base légale des

frais perçus. On peut néanmoins préciser qu'il paraît douteux que celle-là

existe (ATF 125 I 173 consid. 9 p. 179 ss). La réparation morale ne saurait

aller au-delà de ces mesures. De ce point de vue, le recours est dès lors mal

fondé.”

2.3

Il danno

giuridicamente riconosciuto consiste nella diminuzione involontaria del

patrimonio. Esso corrisponde alla differenza tra l’ammontare attuale del

patrimonio del leso e l’ammontare che avrebbe questo stesso patrimonio qualora

l’atto dannoso non si fosse prodotto (DTF 128 III 22 consid. 2e/aa; 127 III 73

consid. 4a, 403 consid. 4a, 543 consid. 2b).

danno può presentarsi sotto forma di una diminuzione dell’attivo, di un aumento

del passivo, di un mancato aumento dell’attivo oppure di una mancata

diminuzione del passivo (DTF 128 III 22 consid. 2e/aa).

nozione di danno nell’ambito del diritto pubblico della responsabilità é di

principio uguale a quella vigente nel diritto privato (cfr. STF 2A.362/2000 del

10.

dicembre 2001 consid. 3.3 e i riferimenti ivi menzionati). Nel diritto della

responsabilità civile, i costi che la vittima sopporta per la consultazione di

un avvocato prima dell’apertura del processo civile, nella misura in cui

questo passo sia necessario e adeguato, possono costituire una posta del danno,

a condizione che essi non siano stati inclusi nelle ripetibili. Ciò vale anche

per i costi risultanti da un’altra procedura, come per esempio una procedura

penale. Se questa procedura permette d’ottenere delle ripetibili, non é più

possibile far valere una pretesa di risarcimento dei costi di patrocinio nel

quadro di un’ulteriore azione di responsabilità civile (DTF 4C.51/2000 del 7 agosto 2000 consid. 2 pubblicato in SJ 2001 I 153; DTF 117 II 101 consid. 5;

112.

Ib 353 consid. 3a).

2.4

responsabilità ex art. 78 LPGA presuppone infine la dimostrazione

dell’esistenza di un nesso di causalità naturale e adeguata.

nesso di causalità adeguata è dato se, secondo il corso ordinario delle cose e

l’esperienza generale della vita, l’agire illecito é atto a causare oppure a

favorire il risultato che si é effettivamente prodotto (cfr. Kieser,

ATSG-Kommentar, n. 30 ad art. 78).

relativa giurisprudenza non é oltremodo rigida. Non é richiesta una prova

rigorosa ma é sufficiente che il tribunale maturi la convinzione che un determinato

andamento dei fatti s’impone con verosimiglianza preponderante (cfr. Kieser,

Haftung …, p. 120).

nesso di causalità adeguata può essere escluso, ovvero interrotto, quando

un’altra causa concomitante - la forza maggiore, la colpa di un terzo oppure la

colpa della vittima - costituisce una circostanza assolutamente eccezionale o

appare straordinaria al punto tale da non essere prevedibile. Di per sé,

l’imprevedibilità dell’atto concomitante non é sufficiente per interrompere il

rapporto di causalità adeguata. È inoltre necessario che questo atto abbia

un’importanza tale da imporsi quale causa più probabile e più immediata

dell’evento considerato, relegando in secondo piano tutti gli altri fattori che

hanno contribuito a produrlo, in particolare il comportamento dell’autore (DTF

133.

V 14 consid. 10.2 e riferimenti ivi citati).

2.5

Nella

concreta evenienza, l’insorgente chiede innanzitutto che l’amministrazione

venga condannata a riconoscergli la somma di fr. 4'830.85 a titolo di risarcimento

per le spese legali a cui ha dovuto far fronte a causa del preteso suo

agire illecito (cfr. doc. I).

proposito, va sottolineato che, secondo la giurisprudenza federale, la

responsabilità secondo l’art. 78 LPGA non concerne i costi di patrocinio che ne

sono eventualmente risultati, in quanto esiste una regolamentazione legale

esaustiva per quanto riguarda il risarcimento dei costi di rappresentanza (cfr.

STF 5A.27/1999 del 18 febbraio 2000 consid. 3b, emanata prima dell’entrata in

vigore della LPGA in base alla LResp, i cui principi sono però validi anche nel

caso di specie: “Die Entschädigung der Parteien eines verwaltungsrechtlichen

Verfahrens wird durch die betreffenden Prozesserlasse geregelt. Im

Verwaltungs- wie auch im Einspracheverfahren vor der SUVA kommen die

Vorschriften des Unfallversicherungsgesetzes und der dazugehörigen Verordnung

sowie die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20.

Dezember 1968 (SR 172. 021) zur Anwendung. Zu beachten war hier insbesondere

Art. 130 Abs. 2 UVV, wonach im Einspracheverfahren keine Parteientschädigung

zugesprochen wird. In dem vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

durchgeführten Beschwerdeverfahren stützte sich diese Instanz auf Art. 108 Abs.

1.

lit. g UVG. Diese Norm räumt dem obsiegenden Beschwerdeführer einen Anspruch

auf Parteikostenersatz ein, wobei für die Bemessung der Entschädigung nicht auf

den Streitwert, sondern auf den zu beurteilenden Sachverhalt und die

Schwierigkeit des Prozesses abzustellen ist. Die genannten Entschädigungsregelungen

sind wiederum ausschliesslich und abschliessend, und sie beantworten

insbesondere auch die Frage, inwiefern vorprozessualer Aufwand abzugelten ist

(dazu BGE 112 Ib 353 E. 3a S. 355 f.). Auf Grund von Art. 3 Abs. 2 VG entfällt

damit auch hier die Möglichkeit, gestützt auf die allgemeinen Vorschriften über

die Haftung des Bundes bzw. der von ihm beauftragten Organisationen einen

weiter gehenden Ersatz für Parteiaufwand zu beanspruchen. Die Beschwerde

erweist sich mithin auch in diesem Punkt als unbegründet.“ e U. Kieser, Haftung …, p. 128).

In ossequio alla

chiara giurisprudenza appena citata, l’assicuratore LAINF convenuto non può

quindi essere in ogni caso condannato a risarcire i costi di patrocinio nel

quadro di una procedura di riparazione del danno fondata sull’art. 78 LPGA.

2.6

secondo luogo, il ricorrente fa valere che il preteso agire illecito della CO 1

ha comportato anche una grave lesione della sua personalità, che deve essere

compensata mediante la corresponsione di una somma di fr. 10'000 a titolo di torto

morale (cfr. doc. I).

Secondo

l’art. 6 LResp, a cui rinvia l’art. 78 cpv. 4 LPGA, nel caso di

morte di una persona o di lesione corporale, l'autorità competente, tenuto

conto delle particolari circostanze, potrà attribuire al danneggiato o ai

congiunti dell'ucciso un'equa indennità pecuniaria a titolo di riparazione, in

quanto il funzionario sia colpevole (cpv. 1).

Chi è illecitamente leso nella

sua personalità può chiedere, in caso di colpa del funzionario, quando la

gravità dell'offesa lo giustifichi e questa non sia stata riparata in altro

modo, il pagamento di una somma a titolo di riparazione morale (cpv. 2).

Trattandosi dell’eventualità

di cui al capoverso 2 dell’art. 6 LResp, affinché una riparazione morale sia

dovuta, oltre alle condizioni di base (cfr. supra, consid. 2.1.

in fine), è necessario, da una parte, che l’autore abbia commesso una colpa

nell’esercizio delle sue funzioni e, dall’altra, che il danno cagionato assuma

la forma di una grave lesione della personalità, ossia di una lesione

all’integrità psichica che vada oltre, in quanto a intensità, a quella che una

persona qualsiasi è in grado di sopportare sola senza l’intervento

dell’autorità (in questo senso, si veda la STAF A-7101/2014 del 16 febbraio

2017.

consid. 3.2).

colpa richiesta dall’art. 6 LResp implica una componente soggettiva e una

oggettiva. La capacità di discernimento costituisce l’aspetto soggettivo,

l’aspetto oggettivo è invece la violazione del dovere di diligenza, rispettivamente

del dovere d’ufficio. Forme di colpa sono l’intenzione e la negligenza.

L’intenzione è il perseguimento cosciente di un risultato illecito. La

negligenza è l’inosservanza di un dovere di prudenza che s’impone in una

determinata situazione (cfr. J. Gross, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2a

ed., Berna 2001, p. 228 ss.; si veda pure M. Keller/S. Gabi/K. Gabi,

Haftpflichtrecht, 3a ed., Basilea 2012, p. 61 ss.).

presupposto supplementare della colpa commessa dall’organo interessato risulterà

adempiuto soltanto in casi eccezionali (cfr. U. Kieser, Haftung …, p.

120).

2.7

Nel

caso concreto, è litigiosa la questione di sapere se la sorveglianza disposta

dall’istituto assicuratore resistente è stata illecita e se sussiste perciò il

diritto a un risarcimento ai sensi dell’art. 78 cpv. 1 LPGA in relazione con

l’art. 6 cpv. 2 LResp.

Mediante

la sorveglianza di una persona assicurata da parte di un investigatore privato

vengono raccolti sistematicamente fatti che accadono in luoghi pubblici e che

possono essere osservati da chiunque. Anche quando la sorveglianza viene

ordinata da un’autorità, ciò non conferisce a coloro che la eseguono il diritto

di violare la sfera privata della persona assicurata. Diversamente dal caso

della sorveglianza disposta da un giudice, continua a esistere la protezione

penale della persona assicurata nel senso che l’ordine dell’autorità non

legittima gli investigatori privati a commettere atti penalmente rilevanti. In

particolare, la persona incaricata è tenuto al rispetto del quadro prestabilito

dall’art. 179quater CP (cfr. DTF 135 I 169 consid. 4.3).

Anche

quando la sorveglianza di una persona assicurata è limitata all’ambito

descritto, sia la sua disposizione sia l’utilizzo delle risultanze toccano

l’ambito protetto dal diritto fondamentale della protezione della sfera privata

(art. 13 cpv. 1 Cost.). Questa protezione non è tuttavia assoluta. Secondo

l’art. 36 Cost., i diritti fondamentali possono essere limitati se esiste una

base legale (cpv. 1), se la limitazione è giustificata da un interesse pubblico

(cpv. 2), se la limitazione è proporzionata (cpv. 3) e se l’essenza del diritto

fondamentale non è lesa (cpv. 4; DTF 135 I 171 s. consid. 4.4).

2.8

Con

la sentenza del 18 ottobre 2016 nella causa Vukota-Bojic contro la

Svizzera (sentenza n. 61838/10), la Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU)

ha stabilito che la sorveglianza disposta da un assicuratore contro gli

infortuni fondata sull’art. 43 in relazione con l’art. 28 cpv. 2 LPGA, non è

sorretta da una sufficiente base legale, siccome il diritto svizzero non

disciplina con la necessaria chiarezza né l’estensione né le modalità

d’esercizio della sorveglianza. Il diritto svizzero non offre una sufficiente

sicurezza contro gli abusi.

16.

marzo 2018 il Parlamento federale ha approvato una modifica della legge

federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle

assicurazioni sociali, mediante la quale, agli articoli 43a e 43b, è stata

creata la base legale per la sorveglianza degli assicurati (cfr. FF 2018 1231).

Contro tale modifica è stato promosso un referendum (scadenza del termine il 5

luglio 2018).

giurisprudenza federale emanata antecedentemente al succitato giudizio CEDU

stabiliva invece che una sorveglianza regolare di persone assicurate mediante

investigatori privati costituisce un’ingerenza relativamente lieve, in ogni

caso coperta dall’art. 43 in relazione con l’art. 28 cpv. 2 LPGA, nei

diritti fondamentali delle persone sorvegliate, se essa è limitata a luoghi

pubblici. Una simile sorveglianza non lede l’essenza dell’art. 13 Cost. (cfr.

pure la DTF 132 V 241 consid. 2.5.1).

Visto

che le disposizioni della LPGA appena menzionate tornano applicabili anche in

materia di assicurazione contro gli infortuni (cfr. art. 2 LPGA in relazione

con l’art. 1 cpv. 1 LAINF), il TF riteneva che il presupposto dell’esistenza di

una base legale sufficiente fosse di principio adempiuto anche in quell’ambito

(proprio in questo senso, si veda la STF 8C_670/2009 del 7 aprile 2010 consid. 9:

“Le citate norme costituiscono pertanto una base legale sufficiente per

un intervento nella sfera privata dell’assicurato tramite un investigatore.” –

il corsivo è del redattore).

Per

completezza, è utile segnalare che, dopo il giudizio della CEDU citato in

precedenza, nella DTF 143 I 377, la Corte federale si è

pronunciata in merito alla questione di sapere se il materiale raccolto

nell'ambito di una osservazione illecita poteva avere valore probatorio nella

procedura in corso. Ora, tale quesito, come precisato anche dalla CEDU, andava

risolto esclusivamente dal profilo del diritto svizzero, controllando la CEDU

soltanto se la procedura è stata equa ai sensi dell'art. 6 cpv. 1 CEDU (cfr.

consid. 5).

Tribunale federale ha quindi ritenuto che nell’ambito delle assicurazioni

sociali - analogamente a quanto avviene in ambito procedurale civile e penale -

l'utilizzo del materiale raccolto è lecito se, nell'ambito della ponderazione

degli interessi in gioco, quello pubblico a che siano evitati abusi ai danni

dell'assicurazione prevale su quello del sorvegliato alla protezione della

propria sfera privata. Ciò è il caso quando l'assicurato ha subito una lieve

ingerenza nei propri diritti fondamentali a causa della sorveglianza illecita,

ovvero se è stato osservato esclusivamente nello spazio pubblico e non è stato

influenzato, se l'osservazione è stata avviata sulla base di sospetti fondati e

se l'assicurato non è stato sottoposto a una videosorveglianza sistematica o

costante (cfr. consid. 5.1.1 e 5.1.2).

Questa

giurisprudenza è stata successivamente più volte confermata dal TF.

2.9

Secondo

la DTF 137 I 332 consid. 5.3, l’interesse pubblico a limitare la protezione

della sfera privata consiste nel pagare soltanto le prestazioni dovute,

affinché la comunità degli assicurati non ne sia danneggiata. L’interesse a una

lotta efficace agli abusi e a scoprire, rispettivamente a impedire le frodi

assicurative, che nell’ambito del diritto assicurativo privato è riconosciuto

quale motivo giustificativo della lesione della personalità legata a una

sorveglianza (cfr. art. 28 CCS), vale parimenti nell’ambito del diritto

assicurativo sociale.

2.10

Trattandosi

della proporzionalità della sorveglianza, occorre procedere a una ponderazione

degli interessi, e ciò dal profilo dell’idoneità, della necessità e

dell’esigibilità.

disposizione di una sorveglianza da parte di un investigatore privato è di

principio un mezzo idoneo per osservare la persona assicurata nello svolgimento

delle attività quotidiane. L’osservazione diretta è atta ad acquisire altre

conoscenze relative alla capacità lavorativa alla stregua di un’ulteriore

perizia, ciò che può rivelarsi utile per perseguire lo scopo di un’efficace

lotta agli abusi (DTF 137 I 332 consid. 5.4.1).

Secondo

la giurisprudenza, la sorveglianza deve inoltre essere oggettivamente

necessaria. Ciò significa che devono sussistere degli indizi concreti atti a

generare dei dubbi in merito ai disturbi alla salute denunciati oppure

all’inabilità lavorativa fatta valere. Tali indizi possono ad esempio

consistere in un comportamento contraddittorio della persona assicurata, oppure

se sussistono dei dubbi circa la sua sincerità (eventualmente mediante

informazioni o osservazioni di terzi), delle inconsistenze in occasione dell’esame

clinico, aggravamento, simulazione oppure autolesionismo. Questi elementi,

singolarmente o combinati tra loro, possono fornire elementi sufficienti ad

ammettere la necessità oggettiva della sorveglianza (DTF 137 I 332 consid.

5.4.2

proposito dell’esigibilità, occorre procedere a una ponderazione degli

interessi in gioco (cfr. DTF 137 I 327 consid. 5.5).

2.11

disposizione di una sorveglianza va di principio qualificata quale atto

reale (cfr. F. Hunold, Staatshaftung

für judikatives Unrecht, Zurigo 2013, p. 226 n. 697).

La sorveglianza di una

persona assicurata rappresenta un’ingerenza nei suoi diritti della personalità

e, dunque, in un bene giuridico assolutamente protetto. In quanto lesiva

dell’art. 13 Cost., la corrispondente azione statale presuppone in particolare

che si fondi su una base legale, che sussista un interesse pubblico e che sia

proporzionata (cfr. supra, consid. 2.7. in fine).

2.12

Nel

caso di specie, per quanto attiene alla questione della base legale, ricordato che

la sorveglianza di RI 1 ha avuto luogo a un’epoca antecedente

all’emanazione della nota sentenza CEDU del 18 ottobre 2016

(nell’ottobre/novembre 2015 e nel gennaio 2016 – cfr. supra, consid.

1.2

), questo Tribunale ritiene che l’assicuratore resistente poteva ritenere

che gli articoli 43 e 28 cpv. 2 LPGA costituivano una base legale sufficiente

per una sorveglianza. In simili circostanze, non può essere ammessa una

violazione del dovere di diligenza, rispettivamente d’ufficio e, di

conseguenza, nemmeno una colpa da parte della CO 1.

2.13

Trattandosi

d’altra parte della valutazione della necessità oggettiva di una sorveglianza,

occorre prendere in considerazione tutte le circostanze che all’epoca

emergevano dagli atti (cfr. STF 9C_492/2012 del 25 settembre 2012 consid.

4.1

Dalla

documentazione inerente al caso di specie emerge in sostanza che, a fronte di

un periodo di oltre quattro anni trascorso dall’evento traumatico, durante il

quale il ricorrente ha beneficiato di regolari terapie e a fronte di una

sintomatologia soltanto in parte oggettivabile (e qui si pensi soprattutto ai

disturbi all’arto inferiore sinistro, persistiti anche dopo l’intervento di

rimozione del materiale di osteosintesi dal femore del luglio 2015, e a quelli

interessanti il rachide cervicale), RI 1 non ha mai compiuto alcun tentativo

concreto di ripresa di un’attività lavorativa, trincerandosi sempre dietro una

pretesa totale inutilizzabilità del suo arto superiore destro (circostanza che

egli ha peraltro ancora ribadito in occasione della sua audizione del 22

gennaio 2016 – cfr. doc. Z 172: “lo stato del braccio e della spalla sono

invariati; in particolare non riesco a sollevare il braccio senza l’intervento

del braccio sinistro. Inoltre, se mi aiuto con il braccio sx, quando tolgo il

sostegno di quest’ultimo, il braccio dx cade verso il basso senza forza né

resistenza.”, ma che appare sostanzialmente contraddetta dalla documentazione

fotografica acquisita a margine della nota sorveglianza – cfr. doc. Z 173A e Z

173B).

queste condizioni, una sorveglianza era oggettivamente necessaria.

2.14

concreto, l’assicurato è stato filmato soltanto in spazi liberamente visibili

senza difficoltà (all’interno/esterno di supermercati, ai bordi di un lago,

all’interno del recinto di una scuderia e sulla pubblica via), intento a

svolgere attività tutto sommato banali. Non viene preteso che egli sia stato in

qualche modo indotto a compiere degli atti che non avrebbe altrimenti fatto.

Quand’anche egli fosse stato filmato mentre si trovava nel giardino

dell’abitazione dei suoi parenti in __________, così come sostenuto con il

ricorso, l’esito non potrebbe comunque essere quello da lui auspicato (in

questo senso, si veda la STF 8C_570/2016 dell’8 novembre 2017 consid. 2.3,

riguardante un assicurato che era stato filmato [anche] nel giardino di un bed

and breakfast).

sorveglianza è stata eseguita durante complessivamente sei giorni,

ovvero il 29, 30 e 31 ottobre, il 1° novembre 2015, come pure il 9 e il 12

gennaio 2016 (cfr. i doc. Z 173A e Z 173B). L’assicurato non è quindi stato

sottoposto a una sorveglianza né sistematica né costante (in questo senso, si

veda ad esempio la STF 9C_328/2017 del 9 novembre 2017 consid. 5.3, riguardante

la sorveglianza di un assicurato durata complessivamente 10 giorni).

sfera privata di RI 1 è quindi stata toccata solo marginalmente, ragione per la

quale non si può parlare di una grave lesione della personalità. In

contrapposizione a ciò vi è l’interesse dell’assicuratore e della comunità degli

assicurati a evitare che prestazioni vengano corrisposte indebitamente. Dato il

quadro in cui si è svolta la sorveglianza, quest’ultimo interesse deve essere

giudicato preponderante rispetto a quello del ricorrente a che la propria sfera

privata non venga in alcun modo toccata.

circostanza che l’istituto resistente abbia deciso di ignorare le conclusioni

contenute nel rapporto relativo alla visita peritale eseguita il 17 giugno 2016

dal proprio medico fiduciario (il quale, anche alla luce degli esiti della nota

sorveglianza, aveva accertato l’esistenza di un’importante estensione dei

sintomi e di un’importante autolimitazione - cfr. doc. Z203 – 205 e doc. ZM 65)

e quindi di disporre una nuova valutazione peritale (che non ne tenesse invece

conto), è priva di rilevanza, e ciò alla luce del fatto che, così come è già

stato indicato al consid. 2.8., è soltanto con la DTF 143 I 377 emanata il 14

luglio 2017, che l’Alta Corte ha chiarito che, a determinate condizioni, il

materiale raccolto nell'ambito di una sorveglianza, di per sé

illecita, può avere valore probatorio.

Stante

ciò, perlomeno partendo dal presupposto che, senza violare un dovere d’ufficio,

l’amministrazione era legittimata a supporre che esistesse una base legale

sufficiente, questo Tribunale ritiene che la sorveglianza in discussione era

lecita. La CO 1 non ha di conseguenza commesso alcuna colpa.

Ora,

siccome fa difetto una colpa, non sussiste neppure un diritto al risarcimento

per torto morale ai sensi dell’art. 78 cpv. 1 LPGA in relazione con l’art. 6

cpv. 2 LResp.

prescindere da quanto precede, resta il fatto che - in assenza di una grave

lesione della personalità (su questo aspetto, si veda supra) -, in

ossequio alla giurisprudenza citata al considerando 2.6., al ricorrente non

potrebbe comunque essere riconosciuto un risarcimento per torto morale.

queste condizioni, deve essere respinta anche la domanda ricorsuale tendente a

che il materiale di sorveglianza venga definitivamente stralciato dall’incarto

dell’assicurato.

2.15

Deve

ancora essere verificato se il ricorrente può essere posto al beneficio

dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell’avv. RA 1 (cfr.

doc. II).

presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono in

principio dati se l’istante si trova nel bisogno, se l’intervento dell’avvocato

é necessario o perlomeno indicato e se il processo non é palesemente privo di

esito positivo (DTF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).

requisito della probabilità di esito favorevole difetta quando le possibilità

di vincere la causa sono così esigue che una persona di condizione agiata, dopo

ragionevole riflessione, rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese

cui si esporrebbe (cfr. STFA U 220/99 del 26 settembre 2000; RAMI 1994 p. 78;

DTF 125 II 275 consid. 4b; DTF 119 Ia 251).

tal proposito, si osserva che per valutare la probabilità di esito favorevole

non si deve adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente

che, di primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di

essere accolto che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un

ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (STFA K

75/05 del 9 agosto 2005; STFA I 173/04 del 10 agosto 2005; STFA I 422/04 del 29

agosto 2005; STFA non pubbl. del 29 giugno 1994 in re A.D.; DTF 125 II 275; DTF

124.

I 304 consid. 2c).

Inoltre,

quando le prospettive di successo e i rischi di perdere il processo si

eguagliano o le prime sono soltanto leggermente inferiori rispetto ai secondi,

le domande non possono essere considerate senza esito favorevole (cfr. DTF 125

II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c; DTF 122 I 267 consid. 2b).

Nel caso concreto, visti i chiari principi che

risultano dalla giurisprudenza pubblicata sia nella Raccolta ufficiale che nel

sito web della Confederazione, rispettivamente in quello del Cantone Ticino, al

patrocinatore di RI 1 doveva apparire evidente che il rischio di perdere il

processo era palesemente maggiore rispetto alle prospettive di un successo,

ragione per la quale il requisito della probabilità di esito favorevole va

giudicato inadempiuto.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il

ricorso è respinto.

2. L'istanza

tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria è respinta.

3. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato.

4. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto

di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti