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Incarto

n.

35.2017.142

cr

Lugano

3 aprile 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Cinzia Raffa Somaini, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 29 novembre 2017 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 23 ottobre 2017 emanata da

CO 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. In data 15 luglio 2007 RI 1,

nata nel 1961, di professione assistente di farmacia con AFC, mentre stava

scendendo le scale è scivolata dal penultimo scalino, procurandosi una

distorsione della caviglia e piede sinistro, con frattura del processo

anteriore del calcagno sinistro.

Ella è stata trattata

dapprima conservativamente e poi, a seguito dello sviluppo di una

pseudo-artrosi, è stata operata in data 27 novembre 2007.

Il 27 ottobre 2008, poi, a

fronte di una frattura consolidata, si è proceduto alla rimozione del materiale

di osteosintesi.

L’Istituto assicuratore ha

riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le

prestazioni di legge.

Esperiti

gli accertamenti del caso, con decisione del 21 novembre 2016, l’assicuratore

LAINF ha assegnato all’assicurata una rendita di invalidità del 24% dal 1° settembre

2014 e un’IMI del 15% (cfr. doc. D).

1.2. Con

opposizione cautelativa del 9 gennaio 2017 (doc. C), poi precisata in data 31

gennaio 2017 (doc. C bis), l’assicurata, a quel momento rappresentata dall’avv.

__________, ha contestato l’entità della rendita di invalidità, ritenendo non

corretto l’importo considerato dall’assicuratore infortuni quale reddito da

invalido e chiedendo l’attribuzione di una rendita di invalidità del 42%.

Con

scritto del 14 agosto 2017 l’avv. __________ ha rinunciato al mandato di

patrocinio (cfr. lettera del 14 agosto 2017 allegata al doc. 1).

1.3. In

data 18 agosto 2017, l’assicuratore infortuni ha informato l’assicurata che,

dopo avere riesaminato il caso a seguito dell’opposizione alla decisione di

rendita, “risulta essere corretto, come indicato dall’avv. __________, che l’assicuratore

LAINF debba considerare, per il reddito da invalido, le ultime tabelle a

disposizione, nel nostro caso le tabelle del 2014 (cfr. sentenza del Tribunale

federale del 14 giugno 2017 in 8C_228/2017)”.

L’assicuratore

infortuni ha, tuttavia, considerato di dover fare capo ai dati statistici

riguardanti il livello di competenza 3 “considerata la formazione completa

dell’assicurata quale aiuto farmacista, con le competenze specifiche che ne

derivano”, per un reddito da invalido mensile ipotetico totale/donne di CHF

6'202.

Riportando

tale dato su 41.7 ore settimanali e riducendolo del 20% per ragioni mediche,

l’assicuratore LAINF ha calcolato un reddito da invalido di fr. 62'096.60.

La

CO 1 ha aggiunto che “una ulteriore riduzione per limitazione funzionale non

risulta essere giustificata considerando che la stessa è già stata considerata

nell’incapacità lavorativa del 20% per limitazione ortopedica. Non vi sono

altri elementi che permettono di ritenere un’ulteriore riduzione ai sensi della

giurisprudenza”.

Dal

raffronto del reddito da invalido così determinato con quello da valido,

incontestato, di fr. 66'662.50, l’assicuratore LAINF è giunto ad un grado di

invalidità del 6.84%, il quale non dà diritto ad una rendita di invalidità

LAINF.

Alla

luce di ciò, nel rispetto di quanto previsto dalla legge all’art. 12 OPGA, la CO

1 ha informato l’assicurata della possibilità di ritirare l’opposizione,

rilevando che, in caso contrario, “se l’opposizione è mantenuta, la decisione

del 21 novembre 2016 sarà modificata (nessun diritto ad una rendita LAINF)”

(cfr. comunicazione del 18 agosto 2017 allegata al doc. 1).

1.4. L’assicurata,

nel frattempo patrocinata dall’avv. RA 1, con scritto del 27 settembre 2017 ha

mantenuto l’opposizione (cfr. comunicazione del 27 settembre 2017 allegata al

doc. 1).

1.5. Con

decisione su opposizione del 23 ottobre 2017, l’Istituto assicuratore,

procedendo alla prospettata reformatio in pejus, ha rifiutato all’assicurata

una rendita di invalidità, in difetto di un grado di invalidità pensionabile (doc.

B).

1.6. Con

tempestivo ricorso del 29 novembre 2017 RI 1, sempre patrocinata dall’avv. RA 1,

ha contestato il rifiuto di una rendita di invalidità stabilito nella decisione

su opposizione del 23 ottobre 2017 (doc. I).

Il

patrocinatore della ricorrente ha contestato il grado di invalidità calcolato

dall’amministrazione nella decisione su opposizione impugnata, ritenendo

l’agire dell’assicuratore LAINF “una rappresaglia e un abuso” e chiedendo

quindi che, in ogni caso, sia riconosciuta a RI 1 una rendita almeno del 24%

come deciso nella decisione del 21 novembre 2016 (cfr. doc. I).

L’avv. RA 1 ha innanzitutto

contestato il reddito da invalido calcolato dall’amministrazione in

applicazione dei dati statistici di cui alla RSS 2014, livello di competenza 3,

ritenendo che l’assicurata, la quale ha svolto solo un apprendistato ottenendo

poi il relativo attestato federale di capacità (AFC) non disponga delle

competenze professionali necessarie per compiere le professioni “che richiedono

pratiche complesse con ampie conoscenze in ambito specifico, richieste dal

livello 3 considerato dalla decisione impugnata. Tale livello la mette in

posizione di occupare una funzione di quadro inferiore che non è ipotizzabile

per l’assicurata”.

A conferma di quanto

addotto, il rappresentante dell’assicurata ha rilevato che “già nella sua

precedente attività all’assicurata non era riconosciuto il supplemento per

qualifica previsto dal CCL (art. 17 CCL ATAF Supplemento per qualifica)”.

Il patrocinatore della

ricorrente ha, poi, criticato il fatto che l’assicuratore LAINF non abbia

applicato al reddito da invalido alcuna riduzione percentuale per tenere conto

della particolare situazione personale o professionale dell’interessata,

considerando tale modo di agire “insostenibile e arbitrario”.

Al riguardo, l’avv. RA 1

ha chiesto l’applicazione di una riduzione percentuale del 10% giustificata dai

seguenti fattori: “il cambio di attività, lo svolgimento solo di un’attività di

tipo leggero e lo svolgimento di un’attività a tempo parziale”.

Tenuto conto di tali

obiezioni, il patrocinatore della ricorrente ha rilevato che da un corretto

confronto dei redditi si giunge ad un grado di invalidità del 42%, chiedendo di

conseguenza l’attribuzione di una rendita di invalidità di pari entità a favore

di RI 1 (doc. I).

1.7. Con

risposta del 16 gennaio 2018, la CO 1 ha postulato l’integrale reiezione

dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei

considerandi di diritto (doc. V).

2.1. L'oggetto

della lite è circoscritto al diritto o meno per l’assicurata di beneficiare di

una rendita d'invalidità.

Non

è invece oggetto di contestazione - ed esula, quindi, dalla presente vertenza -

il riconoscimento di un’IMI del 15%.

2.2. Giusta

l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per

cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.

Secondo

l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale

o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.

Il TFA, in una

sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss.,

ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8

cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase

LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti

di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.

Da

parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il

reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività

ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione

di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del

mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto

ottenere se non fosse diventato invalido.

L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato

che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di

invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18

cpv. 2 seconda frase LAINF.

Nella stessa

pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la

giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al

guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito

all'introduzione della LPGA.

Su questi aspetti

si veda pure la DTF 130 V 343.

Due

sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'in­va­lidità:

1. il

danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)

2. la

diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).

Tra

il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un

nesso causale adeguato (fattore causale).

Nell'assicurazione

obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale,

naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.

2.3. L'invalidità,

concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della

capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di

salute.

D'altro

canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui

dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone

preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in

questione.

Spetta

al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato

e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti che egli incontra

nell'esplicare determinate funzioni.

Il

medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua

professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in

altre analoghe.

Egli

valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti

provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente

confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo

2002).

L'invalidità,

proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il

reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto

invalido con quello che egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché

invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente

esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali

provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).

Fatti

I

due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve

però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.

La

giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella

determinazione dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una

valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre,

sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

Il

TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un

rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se

l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo

lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno

1994).

La

perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno

computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al

mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro

particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato

esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare

che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito

corrisponde ad una prestazione di lavoro e non a un salario sociale (RAMI 1991

U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

Le

ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale

della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se,

sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego,

esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la

propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

I.

Termine: reddito da invalido

La

misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va

valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze

personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione

professionale.

Secondo

la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno

considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria.

Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti

hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla

media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due

redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p.

97ss., consid. 5a, b).

Nel

valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla

in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del

mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato,

nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si

controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA

del 30 giugno 1994 succitata).

Specifica

dell'assicurazione obbligatoria contro gli infor­tuni è la norma di cui

all'art. 28 cpv. 4 OAINF:

" Se a causa

della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo

l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente

dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'in­validità

i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno

alla salute della stessa gravità."

Considerandi

II.

Termine: reddito conseguibile senza invalidità:

Nel

determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto

possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà

l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si

sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella

causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per

modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se

particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr.

RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).

Il

grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra

il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno

ipotetico, conseguibile da invalido.

2.4

Nella

concreta evenienza, pacifico è che l’assicurata, secondo la valutazione medica del

19.

agosto 2014 fornita dal dr. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica, a

margine della visita del 25 aprile 2014, presenta un’inabilità lavorativa del

100% nella propria professione di assistente di farmacia, mentre risulta

inabile al lavoro nella misura del 20% nello svolgimento di attività adatte (cfr.

doc. 2).

In

effetti, il dr. __________ si è, così, espresso a proposito della capacità

lavorativa dell’assicurata a seguito del danno alla salute infortunistico:

" (…)

Per quanto attiene alla capacità lavorativa, la

signora RI 1 risulta essere tuttora inabile al lavoro in misura praticamente

completa in qualità di assistente di farmacia, attività svolta

prevalentemente/pressoché prettamente in posizione eretta.

Dal punto di vista ortopedico, presenza per contro di

una capacità lavorativa praticamente totale nello svolgimento di attività

prevalentemente/prettamente sedentarie, senza necessità di gestione di una

pedaliera con l’arto inferiore sinistro, senza esposizione diretta a

cambiamenti frequenti, rispettivamente repentini della temperatura o del grado

di umidità ambiente.

Un’inabilità lavorativa nell’ordine di grandezza

ragionevole del 20%, anche nello svolgimento di attività esigibili dal punto di

vista ortopedico, può per contro venir attribuita alla residuale componente

algica neuropatica” (doc. 2, pag. 7).

Essendo tale valutazione medica incontestata, risulta superfluo

dilungarsi oltre sull’argomento.

2.5

Si tratta ora di valutare le conseguenze

economiche del danno alla salute infortunistico.

Per quanto concerne il reddito

da valido, secondo l’assicuratore infortuni resistente, senza il danno alla

salute, la ricorrente, nel 2014, qualora non fosse rimasta vittima

dell’infortunio assicurato, avrebbe realizzato un guadagno annuo lordo

pari a fr. 66'662.50 (cfr. doc. D).

Questo

dato – ottenuto aggiornando al 2014 il salario percepito nel 2007 (cfr. doc. D)

e peraltro non contestato dall’insorgente - può essere fatto proprio dal TCA.

2.6

Per

quanto riguarda il reddito da invalido, la giurisprudenza federale si

fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in

DTF 129 V 472 seg.

Nella

prima sentenza di principio la Corte ha stabilito che ai fini della

determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione

professionale e salariale concreta dell'interessato, a condizione però che

quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua

e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e

non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76

consid. 3b/aa e riferimenti). Qualora difettino indicazioni economiche

effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati

forniti dalle statistiche salariali. La questione a sapere se, e in quale

misura al caso, i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti,

dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso

concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio,

nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi

che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato,

al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico

permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire

sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora

rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione

globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente

motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo

apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.

Nella

seconda sentenza di principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché

il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei

salari DPL (“Descrizione dei posti di lavoro”).

In

quella sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno

cinque DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero

totale dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza

dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più

basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.

L’Alta

Corte, relativamente ai dati statistici, ha stabilito che sono esclusivamente

applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali

nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla

struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori

desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle

grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I

222/04).

In

una sentenza 32.2007.165 del 7 aprile 2008 questa Corte, fondandosi sulla

sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario

da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al

salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da

invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. Grisanti, Nuove regole per la

valutazione dell’invalidità., in: RtiD II-2006, p. 311 seg., in particolare p.

326-327) (…)”.

Con

sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2, il Tribunale federale

ha lasciato aperta la questione a sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel

caso in cui il valore fosse chiaramente sotto la media (“deutliche

Abweichung”). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR

2004.

UV no. 12 p. 45 consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20

novembre 2007; nella sentenza pubblicata in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3.

l’Alta Corte non ha ritenuto rilevante un gap salariale del 4%).

La

questione è stata definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in cui

la nostra Massima Istanza ha stabilito che se il guadagno effettivamente

conseguito diverge di almeno il 5% dal salario statistico usuale nel settore,

esso è considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322

consid. 4 p. 325 e può giustificare - soddisfatte le ulteriori condizioni - un

parallelismo dei redditi da raffrontare. Questo parallelismo si effettua però

soltanto per la parte percentuale eccedente la soglia del 5%. Inoltre, le

condizioni per una deduzione a titolo di parallelismo e per circostanze

personali e professionali sono interdipendenti, nel senso che i medesimi

fattori che incidono sul reddito non possono giustificare contemporaneamente

una deduzione a titolo di parallelismo e una deduzione per circostanze

personali e professionali.

Questa

giurisprudenza è stata confermata ancora di recente dal TF, segnatamente nella

DTF 141 V 1 consid. 5.

2.7

Nella presente fattispecie, l’amministrazione, nella decisione del 21

novembre 2016, aveva quantificato in fr. 50'537.90 il reddito da invalido,

applicando i dati 2012 della “tabella TA1_b-senza funzione quadro, donna,

valore medio CHF 4'965 x 12”, adattati all’orario usuale di 41.7 ore e al

rincaro per il 2013 e 2014, poi ridotti del 20% per tenere conto

dell’esigibilità medica dell’80% (cfr. doc. D).

A seguito, tuttavia,

dell’opposizione dell’assicurata - la quale richiedeva l’applicazione dei dati

statistici di cui alla tabella TA1 relativa all’anno 2014 (cfr. doc. C bis) -

la CO 1, con la decisione su opposizione qui impugnata, ha rettificato

l’ammontare del reddito da invalido, quantificandolo in fr. 62'069.60 (cfr.

supra, consid. 1.3.).

Tale risultato è stato

ottenuto applicando la tabella RSS 2014 TA1, valore totale, donna, livello di

competenza 3, pari a fr. 6'202, moltiplicato per 12, riportato su un orario

lavorativo di 41.7 ore settimanali, a cui è stata apportata una decurtazione

del 20% per tenere conto dell’esigibilità medica (cfr. doc. B).

Il

patrocinatore della ricorrente ha contestato il calcolo eseguito

dall’assicuratore LAINF nella decisione su opposizione impugnata, criticando

innanzitutto l’utilizzo dei dati statistici relativi al livello di competenza 3,

ritenuto eccessivo in quanto la metterebbe in condizione “di occupare

una funzione di quadro inferiore che non è ipotizzabile per l’assicurata”,

avendo ella svolto un apprendistato di assistente di farmacia,

ottenendo il relativo AFC. Secondo il legale il reddito da invalido deve essere

calcolato tenendo conto del livello 1 (cfr. doc. I).

Con

la risposta di causa, l’assicuratore LAINF ha ribadito la correttezza del

proprio agire, indicando che “contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente,

il reddito da considerare è quello con livello di competenza 3 in

considerazione della sua formazione professionale, della possibilità di

continuare a valorizzare le competenze specifiche acquisite con la formazione e

l’esperienza lavorativa malgrado la limitazione fisica esistente” (cfr. doc.

V).

2.7.1

Chiamato

a pronunciarsi, il TCA ritiene che il reddito da invalido dell’assicurata vada

sì quantificato facendo capo alle RSS 2014, settore privato-valore totale,

donne, ma non condivide la scelta di fare riferimento al livello di competenza

3, il quale, come correttamente ricordato dal legale della ricorrente, riguarda

“3 = attività pratiche complesse che richiedono ampie conoscenze in un ambito

specifico” (cfr. Ufficio federale di statistica, Rilevazione svizzera della

struttura dei salari, tabella TA1 2014, rami economici (NOGA 08)).

Ora,

ritenuto che l’assicurata è in possesso dell’attestato federale di capacità (AFC)

quale assistente di farmacia, questo Tribunale reputa maggiormente confacente

fare riferimento al livello di competenza 2, concernente “2 = attività pratiche

come la vendita, la cura delle persone, l’elaborazione di dati e

l’amministrazione, l’utilizzo di macchinari e di apparecchiature elettroniche,

i servizi di sicurezza, i trasporti” (cfr. Ufficio federale di statistica,

Rilevazione svizzera della struttura dei salari, tabella TA1 2014, rami

economici (NOGA 08)).

Ciò,

del resto, risulta conforme a quanto già rilevato dal Tribunale federale in una

sentenza 8C_457/2017 dell’11 ottobre 2017 - nella quale, dopo avere considerato

appropriato, nella determinazione del reddito da invalido in applicazione dei

dati statistici, fare riferimento al livello di competenza 2 di cui alle RSS

2012.

(e seguenti) nel caso di assicurati in possesso di abilità e conoscenze

speciali, riservando per contro il livello di competenza 1 a coloro che non

dispongono di tali competenze e formazione - ha confermato la correttezza

dell’applicazione del livello di competenza 2 al caso dell’assicurato, il quale

sebbene non disponesse di una formazione

adeguata, era stato in grado di gestire la propria azienda e quindi guadagnare

un reddito significativamente più elevato di quello che avrebbe potuto

guadagnare come dipendente, dimostrando in tal modo di possedere le competenze

necessarie richieste dalla giurisprudenza per utilizzare il livello di

competenza 2 e non il livello di competenza 1.

Il

TF ha, infatti, osservato quanto segue:

" (…)

Zu prüfen ist des Weiteren, ob die Vorinstanz zu

Recht den Lohn für Kompetenzniveau 2 herangezogen hat. Wenn die versicherte

Person nach Eintritt der Invalidität nicht auf einen angestammten Beruf

zurückgreifen kann, rechtfertigt sich die Anwendung von Kompetenzniveau 2

beziehungsweise bis LSE 2010 Anforderungsniveau 3 (Total; seit LSE 2012:

Kompetenzniveau 2, vgl. BGE 142 V 178 E. 2.5.3.1 und 2.5.3.2 S. 184 f.) nach der bundesgerichtlichen

Praxis nur dann, wenn sie über besondere Fertigkeiten und Kenntnisse verfügt

(so im Fall des ehemaligen Spitzensportlers, der eine Maturaprüfung vorweisen

konnte und zum Zeitpunkt des Unfalls erst 30-jährig gewesen war, Urteil I

779/03 vom 22. Juni 2004 E. 4.3.4; beim Versicherten, der bereits verschiedene

Berufe [Lastwagen- und Buschauffeur, Inserate-Akquisiteur, selbstständiger

Herausgeber einer Zeitschrift] ausgeübt hatte, Urteil I 822/04 vom 21. April

2005.

E. 5.2; beim früheren Spengler-/Sanitärinstallateur mit

überdurchschnittlichen handwerklichen Fähigkeiten, Urteil 8C_192/2013 vom 16.

August 2013 E. 7.3.2). Ansonsten zog das Bundesgericht den Durchschnittslohn

von Anforderungsniveau 4 (Total; seit LSE 2012: Kompetenzniveau 1) heran (so

namentlich im Fall eines Heizungsmonteurs, der zwischenzeitlich zwar als

Aussendienstmitarbeiter bei einer Versicherung tätig war, aber über keine

kaufmännische Ausbildung verfügte, SVR 2010 IV Nr. 52 S. 160,9C_125/2009 E.

4.3

und 4.4, oder bei einem 45-jährigen, seit annähernd 20 Jahren bei der

gleichen Arbeitgeberin Angestellten, der dort zuletzt eine leitende Stellung

bekleidet hatte, jedoch nur in diesem Beruf als Sicherheitschef, den er

behinderungsbedingt nicht mehr ausüben konnte, über die entsprechenden

Fachkenntnisse verfügte, Urteil 8C_386/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 6.2 und 6.3).

Zwar ist es dem Beschwerdeführer wegen seiner

Atemwegserkrankung nicht mehr möglich, die angestammte beziehungsweise die

meisten Tätigkeiten in der angestammten Berufsbranche (Baugewerbe) auszuüben.

Jedoch war er selbst ohne Lehrabschluss in der Lage, eine eigene Firma zu

führen und damit ein deutlich höheres Einkommen zu erzielen, als er als

Angestellter hätte verdienen können. Es ist deshalb davon auszugehen, dass er

auch ohne entsprechende Ausbildung über die dazu erforderlichen, im Sinn der dargelegten

Rechtsprechung besonderen Fähigkeiten verfügt. Dies ist bei der Ermittlung des

Invalideneinkommens nicht ausser Acht zu lassen und rechtfertigt es nicht, ihm

lediglich den Durchschnittslohn (Total) für einfache Tätigkeiten körperlicher

oder handwerklicher Art nach Kompetenzniveau 1 anzurechnen.”

L’applicazione del

livello di competenza 2, anziché del livello 1, appare giustificato anche

tenuto conto delle conoscenze linguistiche dell’assicurata, la quale, come

risulta dalla richiesta di prestazioni AI per adulti del 7 luglio 2008, è di

lingua madre tedesca, e, inoltre, parla italiano e francese e dispone di

nozioni di inglese (cfr. richiesta di rendita AI allegata al doc. 6).

Quindi, utilizzando i dati forniti dalla tabella RSS

2014.

TA1, l’assicurata, svolgendo nel 2014 una professione che

presuppone un livello di qualifica 2 nel settore privato dei servizi (a

proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr.

RAMI 2001 U 439, p. 347 ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47 ss.), avrebbe potuto

realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'808.

Riportando

questo dato su 41.7 ore, esso ammonta a fr. 5'012.34 mensili

oppure a fr. 60'148.08 per l'intero anno (fr. 5'012.34 x 12).

Tenuto

conto di un’inabilità lavorativa del 20% per ragioni mediche, il reddito da

invalido ammonta a fr. 48'118.46 (fr. 60'148.08 ridotti

del 20%).

2.7.2

In

ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le

circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno

alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,

grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere

ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima

consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto

delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro"

(cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

2.7.3

Nella

concreta evenienza, l’assicuratore LAINF non ha applicato alcuna decurtazione,

non ritenendo essere date le condizioni per procedere in tale senso.

L’amministrazione

ha infatti reputato che “una ulteriore riduzione per limitazione funzionale non

risulta essere giustificata considerando che la stessa è già stata considerata

nell’incapacità lavorativa del 20% per limitazione ortopedica. Non vi sono

altri elementi che permettono di ritenere un’ulteriore riduzione ai sensi della

giurisprudenza” (cfr. supra consid. 1.3.).

Con

la decisione su opposizione impugnata, ribadendo il concetto, l’assicuratore

LAINF ha indicato di avere considerato “seguendo le indicazioni del medico dr. __________,

una esigibilità ridotta dell’80%. Tale percentuale tiene in considerazione la

limitazione anche in un’attività esigibile dovuta alla residuale componente

neuropatica. Contrariamente a quanto richiesto dall’assicurata, non risultano

essere date le condizioni per un’ulteriore riduzione del 10% del reddito da

invalido da considerare in concreto” (cfr. doc. B).

Di

avviso contrario il patrocinatore della ricorrente, a mente del quale il

reddito da invalido andrebbe ridotto del 10% per tenere conto di vari fattori

quali “il cambio di attività; lo svolgimento solo di un’attività leggera; lo

svolgimento di un’attività a tempo parziale” (doc. I).

Il

TCA che, di massima, non può senza motivi pertinenti sostituire il proprio

apprezzamento a quello dell’amministrazione (cfr. DTF 137 V 71, consid. 5.2),

non ha motivo di scostarsi dalla scelta operata dall’assicuratore LAINF.

In

particolare, questo Tribunale non ritiene condivisibile la pretesa ricorsuale

di una riduzione percentuale per tenere conto del fatto che l’assicurata possa

svolgere un’attività adeguata solo a tempo parziale.

Al

riguardo, il TCA rileva che, come peraltro correttamente indicato

dall’amministrazione, l’inabilità lavorativa del 20% valutata dal dr. __________

– in considerazione del fatto che l’assicurata, anche in impieghi adeguati,

ritenuti esigibili in misura completa dal profilo ortopedico, necessita “di

pause da ricondurre prevalentemente alla sintomatologia dolorosa neuropatica”,

quantificabili complessivamente nell’ordine di grandezza di un 20% (cfr. doc.

2) - tenga già conto del fatto che RI 1 può svolgere un’attività adeguata solo

a tempo parziale.

In tal senso, in una

sentenza 8C_7/2015 del 27 aprile 2015, il Tribunale federale ha già avuto modo

di rilevare che la necessità di maggiori pause, tali da rendere, in quel caso,

l’assicurato abile al lavoro al 70%, non giustificava alcuna altra riduzione

percentuale per tenere conto della capacità lavorativa residua unicamente in

attività a tempo parziale.

L’Alta

Corte ha, infatti, considerato che:

" (…)

5.2.3

Gestützt

auf das Gutachten des Zentrums C.________ vom 16. November ist dem Versicherten

die 70%ige Arbeitsfähigkeit vollschichtig zumutbar bei vermehrtem Pausenbedarf.

In dieser Konstellation ist - entgegen dem Versicherten - kein Abzug wegen

Teilzeitarbeit vorzunehmen (SVR 2014 IV Nr. 37 S. 130 E. 9.2 [8C_7/2014];

Urteil 9C_796/2013 vom 28. Januar 2014 E. 3.1.2).

Analogamente a quanto

stabilito dal TF, il TCA reputa, quindi, che l’incapacità lavorativa del 20%

riconosciuta dal dr. __________ proprio in considerazione delle pause di cui RI

1.

necessita anche nello svolgimento di attività adatte, altrimenti esigibili

per motivi strettamente ortopedici nella misura del 100%, tenga già

adeguatamente conto della possibilità per l’assicurata di effettuare

un’attività lavorativa adeguata a tempo parziale.

Quanto alla pretesa

ricorsuale di ottenere una riduzione percentuale per lo svolgimento unicamente

di attività leggere, questo Tribunale rileva che il dr. __________, nel

valutare le attività ancora esigibili da parte dell’interessata, non ha posto

una limitazione in tal senso.

Lo specialista ha, infatti,

considerato che, a dipendenza delle sequele infortunistiche, l’assicurata, dal

profilo strettamente ortopedico, presenta una capacità lavorativa totale in

attività “prevalentemente/prettamente sedentarie, senza necessità di gestione

di una pedaliera con l’arto inferiore sinistro, senza esposizione a cambiamenti

frequenti, rispettivamente repentini della temperatura o del grado di umidità

ambiente” (cfr. doc. 2).

Infine, a proposito della

richiesta ricorsuale di tenere conto degli svantaggi derivanti da un cambio di

attività, questo Tribunale rileva che l’esperienza acquisita dall’assicurata

nei diversi anni presso lo stesso datore (ella è stata, secondo le indicazioni

riportate dall’assicurata stessa sulla domanda di prestazioni AI per adulti

compilata in data 7 luglio 2008, assistente di farmacia presso la Farmacia __________

di __________ dal 1989 al 2002 senza contratto e, dal 2002 al 2007, momento

dell’infortunio, con contratto, cfr. doc. 6) rappresenta piuttosto un vantaggio

per un altro datore di lavoro, poiché è indice di affidabilità, stabilità,

serietà e competenza da parte dell’insorgente.

Al riguardo, il TF, in una sentenza

I 620/06 del 6 luglio 2007, ha infatti escluso una riduzione per anni di servizio

del reddito statistico nel caso di un’assicurata la quale, al momento del

sinistro, era al suo 17° anno di attività quale impiegata di economia domestica

presso il medesimo ospedale, osservando che:

"

(…)

6.2.2

Weiter ist zu beachten, dass sich das

Anfangseinkommen in einer neuen Firma in der Regel nicht isoliert nach der

Anzahl Dienstjahre, sondern u.a. auch auf Grund der mitgebrachten

Berufserfahrungen bestimmt (BGE 126 V 75 E. 5b/bb S. 80). Zudem ist eine lange

Dienstdauer beim gleichen Arbeitgeber auf dem - hier massgebenden -

hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt (BGE 110 V 273 E. 4b S. 276; AHI

1998.

S. 287 E. 3b mit Hinweisen) durchaus positiv zu werten, indem die durch

die langjährige Betriebstreue ausgewiesene Zuverlässigkeit und Tüchtigkeit sich

bei einem anderen Arbeitgeber im Anfangslohn niederschlägt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 399/06 vom 11. August

2006, E. 4.2).”

In

conclusione, il reddito da invalido di fr. 60'148.08, tenuto

conto di una decurtazione per ragioni mediche del 20%, ammonta dunque a fr. 48'118.46.

2.7.4

Il grado di invalidità della ricorrente - stabilito confrontando i fr. 48'118.46

al reddito che ella avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuto

l’infortunio, e cioè fr. 66'662.50 – risulta essere del 27.82%, arrotondato al 28%

secondo la giurisprudenza di cui

alla DTF 130 V 121 consid. 3.2.

La decisione su

opposizione impugnata, con la quale l’assicuratore LAINF ha rifiutato

all’assicurata il diritto ad una rendita di invalidità deve, pertanto, essere annullata.

RI

1.

ha diritto a una rendita di invalidità del 28% dal 1° settembre 2014.

2.8

Parzialmente vincente

in causa, la ricorrente, patrocinata da un legale, ha diritto ad un importo di

fr. 1’800 a titolo di ripetibili da mettere a carico della CO 1 (cfr. art. 61

lett. g LPGA; art. 30 cpv. 1 Lptca).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è parzialmente

accolto.

§ La decisione su

opposizione impugnata è annullata.

§§ RI

1 ha diritto ad una rendita di invalidità del 28% a decorrere dal 1° settembre

2014.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La CO 1 verserà

all’assicurata l’importo di fr. 1'800.- (IVA inclusa) a titolo d’indennità per

ripetibili parziali.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente

l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti