35.2017.147

Entità indennità per spese di cura a domicilio fornita ad assicurato tetraplegico. Adeguamento pro futuro dell'indennità in vigore. Diritto intertemporale. Rinvio atti all'amministrazione per nuovo ac

14 settembre 2018Italiano35 min

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Fatti

1.5. In data 13 aprile 2018, il

rappresentante dell’assicurato ha prodotto ulteriore documentazione (elenco

delle prestazioni RAI-HC 2015) e, d’altra parte, si è essenzialmente

riconfermato nelle proprie allegazioni e conclusioni. Egli ha chiesto che il

TCA indica un pubblico dibattimento, che ordini una perizia giudiziaria e che

proceda all’audizione testimoniale della responsabile delle cure a domicilio e

dell’assistente sociale di __________ (cfr. doc. XV).

L’istituto assicuratore

convenuto ha preso posizione in merito il 23 aprile 2018 (doc. XVIII).

Considerandi

in ordine

2.1

La presente vertenza non pone

questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio

per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può

dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo

49.

cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_699/2014 del

31.

agosto 2015, in particolare consid. 5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12

marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/ 2010 del 18

febbraio 2011, consid. 2.1; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e

H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00

del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29

gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag.

190.

seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre

1999.

Vedi pure: STF 9C_807/2014 del 9 settembre 2015; STF 9C_585/2014 dell’8

settembre 2015).

nel merito

2.2

L’oggetto della lite è

circoscritto all’entità del contributo mensile per spese di cura a domicilio a

carico dell’assicuratore LAINF convenuto.

2.3

Giusta l'art. 10 cpv. 1

LAINF, l'assicurato ha diritto alla cura appropriata dei postumi d'infortunio,

segnatamente:

a. alla cura ambulatoria

da parte del medico, del dentista o, previa loro prescrizione, del personale

paramedico, nonché, in seguito, del chiropratico;

b. ai medicamenti e alle

analisi ordinati dal medico o dal dentista;

c. alla cura, al vitto e

alloggio in sala comune ospedaliera;

d. alle cure complementari

e a quelle balneari prescritte dal medico;

e. ai mezzi ed agli

apparecchi occorrenti per la sua guarigione.

Il diritto alla cura

medica cessa con la nascita del diritto alla rendita (art. 19 cpv. 1 seconda

frase LAINF). Determinata la rendita, le prestazioni sanitarie e il rimborso

delle spese (art. 10 a 13) sono accordati, a norma dell'art. 21 cpv. 1 LAINF,

se il beneficiario:

a. è affetto da malattia

professionale;

b. soffre di ricaduta o di

postumi tardivi e la capacità di guadagno può essere migliorata sensibilmente

con cure mediche o queste ne possono impedire una notevole diminuzione;

c. abbisogna durevolmente

di trattamento e cure per mantenere la capacità residua di guadagno;

d. è incapace di guadagno

e il suo stato di salute può essere migliorato sensibilmente con cure mediche o

queste ne possono impedire un notevole peggioramento.

Le condizioni del diritto

all'assunzione delle spese di cura medica differiscono quindi a seconda che

l'assicurato sia o meno titolare di una rendita (DTF 116 V 41

consid. 3d). Nell'ipotesi contemplata dall'art. 10 cpv. 1 LAINF, la cura medica

dev'essere assunta qualora sia atta a migliorare lo stato di salute o a

impedirne un peggioramento. Non è invece necessario che la cura sia di natura

tale da ristabilire o da aumentare la capacità di guadagno. Per contro,

nell'ipotesi di cui all'art. 21 cpv. 1 LAINF, le spese di cura possono essere

assunte solo alle condizioni previste dalla norma stessa.

2.4

Come risulta dal succitato

art. 21 cpv. 1 lett. d LAINF, determinata la rendita, le prestazioni sanitarie

e il rimborso delle spese sono accordati se il beneficiario è incapace di

guadagno e le sue condizioni di salute possono essere migliorate sensibilmente

con cure mediche o queste ne possono impedire un notevole peggioramento. La

disposizione si riferisce agli assicurati completamente invalidi, le cui

condizioni di salute possono venir migliorate o perlomeno stabilizzate mediante

appropriate misure sanitarie, anche se ciò non ha alcun influsso sulla loro

capacità di guadagno (A. Maurer, Schw. Unfallversicherungsrecht, Berna 1985, p.

384). L'assunzione dei costi di tali misure da parte dell'assicuratore

infortuni non osta al mantenimento del diritto dell'assicurato a un assegno per

grandi invalidi (DTF 124 V 52

consid. 4).

Nel caso di specie, non è

oggetto di contestazione il fatto che l’assicurato soddisfa le condizioni

previste dall'art. 21 cpv. 1 lett. d LAINF.

2.5

Secondo l'art. 10 cpv. 3

LAINF, nella versione in vigore sino al 31 dicembre 2016, il Consiglio federale

può definire più in dettaglio le prestazioni d'obbligo a carico

dell'assicurazione e limitare il rimborso delle spese di cura all'estero. Esso

può inoltre fissare le condizioni relative al diritto alle cure domiciliari e

la loro entità. Facendo uso di tale delega, il Consiglio federale ha emanato in

particolare l'art. 18 OAINF che disciplina le cure a domicilio. Giusta

tale disposto, sempre nella versione in vigore sino al 31 dicembre 2016, l'assicurato

ha diritto alle cure a domicilio prescritte dal medico, a condizione che queste

siano prestate da personale o da organizzazioni autorizzati conformemente agli

art. 49 e 51 dell'ordinanza del 27 giugno 1995 sull'assicurazione malattie

(cpv. 1). Eccezionalmente l'assicuratore può concedere anche contributi per le

spese di cure a domicilio prestate da persone non autorizzate (cpv. 2).

Nella DTF 116 V 41,

il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha precisato il senso di "cure a

domicilio" secondo le succitate disposizioni.

In tale nozione rientrano

innanzitutto le cure mediche dispensate a domicilio a scopo terapeutico,

applicate o prescritte da un medico.

Essa comprende parimenti

le cure mediche nel senso di cure infermieristiche, senza azione

terapeutica, ma tuttavia indispensabili per il mantenimento dello stato di

salute dell'assicurato. Si tratta in particolare dei provvedimenti medici nel

senso dell'art. 21 cpv. 1 lett. d LAINF che mantengono, sostengono, assicurano

o sostituiscono le funzioni organiche vitali.

Una terza forma di cure a

domicilio è costituita dalle cure non mediche ossia, da una parte,

l'aiuto personale fornito all'interessato per compiere gli atti ordinari della

vita (farsi la pulizia personale quotidiana, cibarsi, vestirsi e svestirsi,

ecc.) e, dall’altra, l'aiuto relativo all'ambiente in cui la persona assicurata

vive (ad esempio la gestione dell'economia domestica) (DTF 116 V 41

consid. 5a).

Gli assicuratori sociali

non devono assumere tutte le cure a domicilio bensì unicamente quelle per le

quali la legge o l'ordinanza ha istituito un obbligo di prestazione. In materia

di assicurazione contro gli infortuni, l'obbligo prestativo dell'assicuratore

per cure a domicilio è disciplinato in modo chiaro dall'art. 18 OAINF (nella

versione in vigore sino al 31 dicembre 2016). Questa norma obbliga

l'assicuratore al versamento di prestazioni per "cure a domicilio

prescritte dal medico" (cpv. 1). Ne discende che l'obbligo prestativo è

limitato al trattamento terapeutico e alle cure mediche. Si può in effetti

parlare di prescrizione medica soltanto se si tratta di misure aventi carattere

medico; le cure non mediche non sono, per natura, subordinate a un‘indicazione

medica. Una prescrizione medica formale non è tuttavia necessaria; è

sufficiente che le misure mediche da applicare a domicilio siano indicate dal

profilo medico (DTF 116 V 45

consid. 5b e 5c).

Ne consegue che

l'assicurazione contro gli infortuni è tenuta a prestare solo nella misura in

cui si tratta di un trattamento medico o di cure mediche ai sensi dell'art. 10

cpv. 1 LAINF, ossia per le cure a domicilio nel senso delle prime due categorie

succitate.

Nella succitata DTF 116 V

41.

- a fronte del fatto che l’assicuratore interessato e la precedente istanza

pretendevano che il diritto al rimborso dei provvedimenti medici secondo l'art.

21.

cpv. 1 lett. d LAINF fosse decaduto a seguito del riconoscimento dell’assegno

per grandi invalidi di grado elevato, volto a coprire in modo forfetario le

spese legate alla cura e all’assistenza a domicilio dell’assicurato -, l’Alta

Corte ha altresì osservato che per cure permanenti, richieste a complemento

della necessità di aiuto per compiere tutti e sei gli atti ordinari della vita

determinanti, si deve intendere un genere di prestazione medica o

infermieristica, necessaria in ragione dello stato fisico o psichico (ad

esempio, la necessità quotidiana di somministrare medicamenti oppure di

applicare un bendaggio). Nel caso in cui l’aiuto (diretto o indiretto) di terzi

nel compiere i singoli atti ordinari della vita sia già ampio a tal punto che

l’ulteriore presupposto delle cure permanenti o della sorveglianza personale permanente

ha un significato soltanto secondario, è già sufficiente una minima

realizzazione di una di queste esigenze supplementari (consid. 6b).

Se, in presenza di una

manifesta necessità di aiuto per compiere tutti e sei gli atti ordinari della

vita di rilievo, per ammettere la grande invalidità di grado elevato basta un

minimo adempimento dell’ulteriore esigenza delle cure permanenti (o della

sorveglianza personale permanente), allora vi è spazio per una retribuzione

supplementare nell’ambito dell’art. 18 OAINF, la quale non consiste però in una

presa a carico completa delle cure (consid. 6c). In questo senso, la Corte

federale ha precisato che il cateterismo, il battere e pressare la vescica,

l’applicazione di un profilattico urinario, come pure lo svuotamento manuale

dell’ampolla rettale, sono da considerare degli atti medici, in quanto la

corretta scelta di questi provvedimenti, la loro armonizzazione con altre

misure e la loro perfetta esecuzione, sono infatti di primaria importanza per

preservare le precarie condizioni di salute (consid. 4b).

Sempre in questo contesto,

nella STF 8C_1037/2012 del 12 luglio 2013 consid. 7.2, il TF ha chiarito che,

tenuto conto dei principi esposti in precedenza, non può essere fornita una

risposta generale alla questione di sapere se le cure di base accessorie

ai sensi dell’art. 18 cpv. 1 OAINF siano da indennizzare oppure siano già

coperte dall’assegno per grandi invalidi. Tale aspetto va verificato in ogni

singola fattispecie, alla luce dell’atto di cura in discussione in concreto.

Va ancora segnalato che,

in base alla raccomandazione n. 7/90 della Commissione ad hoc danni LAINF del

27.

novembre 1990 (revisione 17 marzo 2008), gli assicuratori LAINF erano

invitati a corrispondere dei contributi adeguati per le cure non mediche

(igiene del corpo, vestirsi e svestirsi), provocate dall’infortunio, a

condizione che non esistesse ancora il diritto all’assegno per grandi invalidi.

Al riguardo, era tuttavia indicato che l’esistenza di un diritto all’assegno

per grandi invalidi comportava il decadimento di qualsiasi diritto a una

partecipazione ai costi per tutti quei deficit nel compimento degli atti

correnti coperti dall’assegno per grandi invalidi.

Si precisava inoltre che

per i lavori domestici puri (il bucato, lo stirare, le pulizie di casa e

altri compiti correnti), l’assicuratore LAINF non aveva di principio alcun

obbligo prestativo.

2.6

Il 1° gennaio 2017, è entrata

in vigore la prima revisione della Legge federale sull’assicurazione contro gli

infortuni (cfr. FF 2015 5583), nel cui contesto sono state modificate anche le

disposizioni che disciplinano l’assunzione delle cure a domicilio.

nuovo art. 10 cpv. 3 LAINF ha il seguente tenore:

" Il Consiglio federale può definire più in dettaglio le prestazioni

d'obbligo a carico dell'assicurazione e limitare il rimborso delle spese di

cura all'estero. Esso può inoltre fissare le condizioni relative al diritto

all'assistenza e alle cure a domicilio.”

Nel Messaggio concernente

la modifica della legge federale sull’assicurazione contro gli infortuni del 30

maggio 2008, il Consiglio federale si è espresso al riguardo nei seguenti

termini:

" (…) Attualmente

il Consiglio federale può stabilire a quali condizioni e in che misura

l’assicurato ha diritto alle cure domiciliari. Questa disposizione tuttavia è

contraria agli accordi internazionali sottoscritti dalla Svizzera.

Conformemente al Codice Europeo di Sicurezza Sociale (CESS) e alla Convenzione

n. 102 dell’Organizzazione Internazionale del Lavoro concernente le norme

minime della sicurezza sociale (Convenzione OIL n. 102), le cure mediche

comprendono infatti le cure infermieristiche, a prescindere dal fatto che

vengano fornite a domicilio, in un ospedale o in un altro istituto medico. In

virtù di questo accordo, le cure a domicilio devono essere assunte senza che

l’assicurato debba partecipare alle spese (cfr. art. 10 cpv. 3).” (FF 2008

4719)

Il nuovo art. 18 OAINF,

che il Consiglio federale ha emanato in base alla delega di cui all’art. 10

cpv. 3 seconda frase LAINF, anch’esso in vigore a partire dal 1° gennaio 2017,

prevede quanto segue:

" (…).

¹ L'assicurato ha diritto alle

cure mediche a domicilio prescritte dal medico, a condizione che queste siano

prestate da personale o da organizzazioni autorizzati conformemente agli

articoli 49 e 51 dell'ordinanza del 27 giugno 1995 sull'assicurazione malattie.

² L'assicuratore assegna un

contributo per:

un'assistenza medica a domicilio prescritta dal

medico prestata da una persona non autorizzata, a condizione che questa

assistenza sia eseguita in modo professionale;

un'assistenza non medica a domicilio, se questa non

è rimborsata dall'assegno per grandi invalidi secondo l'articolo 26.”

Per quanto

qui d’interesse, trattandosi della lettera b dell’art. 18 cpv. 2 OAINF, nel suo

rapporto esplicativo concernente la modifica dell’ordinanza sull’assicurazione

contro gli infortuni (OAINF) dell’ottobre 2016, allegato al comunicato stampa

del Consiglio federale del 9 novembre 2016, l’UFSP ha precisato che con la

norma in questione “… viene sancito il diritto a un contributo per

un’assistenza non medica a domicilio se questa non è già rimborsata da un

assegno per grandi invalidi …” (rapporto esplicativo, p. 7).

Secondo la

raccomandazione n. 7/90 della Commissione ad hoc sinistri LAINF, rivista il 23

giugno 2017, l’assicuratore LAINF è tenuto a partecipare alle spese risultanti

dall’aiuto domiciliare non medico (dunque alle cure di base ai sensi dell’art.

7.

cpv. 2 lett. c OPre), a condizione che esse non siano già coperte

dall’assegno per grandi invalidi o fintanto che una decisione in proposito non

sia stata presa. Nella medesima raccomandazione si precisa inoltre che fintanto

e sempre che la persona assicurata ha diritto a un assegno

per grandi invalidi, essa non ha diritto, nel quadro dell’aiuto domiciliare non medico, ad alcuna partecipazione dell’assicuratore

LAINF per gli atti ordinari della vita (ad esempio, l’igiene personale,

l’alimentazione, il vestirsi/svestirsi, ecc.).

2.7

Nel caso

di specie, controversa è innanzitutto la questione di sapere se torna

applicabile il vecchio o il nuovo diritto.

Secondo l’amministrazione,

applicabile in concreto sarebbe il diritto in vigore sino al 31 dicembre

2016, in ossequio al chiaro disposto di cui al capoverso 1 delle disposizioni

transitorie della modifica del 25 settembre 2015 (cfr. doc. III, p. 7: “Secondo

le norme transitorie, le prestazioni assicurative infortunistiche che sono

state erogate prima dell’entrata in vigore delle menzionate modifich, devono

essere concesse secondo il precedente diritto. Nel nuovo diritto, come nel

precedente, le prestazioni dell’assicuratore sono concesse unicamente per cure

mediche a domicilio prescritte dal medico. Per contro non vi è un obbligo per

l’assicurazione di assumere integralmente i costi di cura. Considerato che

nella fattispecie l’infortunio è avvenuto prima del 1. gennaio 2017, è

applicabile l’art. 18 OAINF valido fino al 31 dicembre 2016.” – il corsivo

è del redattore).

L’assicurato fa invece

valere la tesi opposta, e ciò per le ragioni esposte a pagina 3 s. del ricorso.

Secondo questo Tribunale,

la questione del diritto applicabile al caso di specie può rimanere aperta (per

un altro caso in cui il TCA ha deciso in questo senso, si veda la STCA

35.2017.119

del 7 giugno 2018 consid. 2.5., cresciuta incontestata in

giudicato).

Al riguardo, va rilevato

che tra il vecchio e il nuovo diritto la situazione giuridica si è modificata

nel senso che, sino al 31 dicembre 2016, non esisteva un diritto a beneficiare

di prestazioni per l’assistenza non medica a domicilio mentre, a contare dal 1°

gennaio 2017, è stato introdotto il diritto a un

contributo, a condizione che l’assistenza non sia già rimborsata da un assegno

per grandi invalidi (cfr. art. 18 cpv. 2 lett. b OAINF e il rapporto

esplicativo dell’UFSP, citato al consid. 2.4.). In questo contesto, va

ricordato che già sotto il vecchio diritto agli assicuratori LAINF veniva

raccomandato di corrispondere un contributo adeguato per le cure non mediche a

domicilio, sempre a condizione che non fossero già coperte dall’assegno per

grandi invalidi (cfr. la raccomandazione n. 7/90 della Commissione ad hoc danni

LAINF, menzionata al consid. 2.4. in fine).

A ciò va

aggiunto che, secondo questa Corte, la restrizione prevista dal nuovo art. 18

cpv. 2 lett. b OAINF al diritto di ottenere un contributo per l’assistenza non

medica a domicilio (“se questa non è rimborsata dall’assegno per grandi

invalidi secondo l’articolo 26”, “soweit diese nicht durch die

Hilflosenentschädigung nach Artikel 26 abgegolten ist”, “à condition qu'ils ne

soient pas couverts par l'allocation pour impotent selon l'art. 26”), va

interpretata alla luce dei principi che la Corte federale ha sviluppato nella

DTF 116 V 41 e precisato nella STF 8C_1037/2012 del 12 luglio 2013 (sentenze

entrambe citate al consid. 2.5.), nel senso che l’esistenza del diritto a un

AGI di grado elevato non consente di ritenere a priori coperte le spese legate

alla cura e all’assistenza a domicilio dell’assicurato. Occorre piuttosto verificare,

per ogni singolo atto di cura prestato in un caso concreto, se possiede un

carattere accessorio, nel senso che è necessariamente inserito in un

complesso di cure mediche, oppure preventivo, nel senso che è

indispensabile ad impedire un notevole aggravamento dello stato di salute della

persona assicurata.

2.8

Questo

Tribunale constata che nel maggio 2017 l’amministrazione ha disposto un

rilevamento del fabbisogno in termini di cure a domicilio, incaricando la FSCMA

(cfr. doc. 259; concretamente, il rilevamento è stato eseguito dall’infermiera __________,

cfr. doc. 293).

L’accertamento in

questione ha avuto luogo il 22 maggio 2017 presso la __________ di __________, dove

l’assicurato soggiornava, alla presenza in particolare della responsabile della

__________ e dell’infermiere __________ (cfr. doc. 836).

Dal relativo rapporto

risulta che il ricorrente avrebbe bisogno di esami e cure ai sensi dell’art. 7

cpv. 2 lett. b OPre in misura di 72.43 minuti/giorno (corrispondenti a 1.20

ore), e meglio 2 minuti/giorno per il “controllo dei segni vitali,

pressione sanguigna”, 2 minuti per “applicare e togliere mascherina

BiPaP/mattina”, 5 minuti per “applicare e togliere mascherina BiPaP/sera”, 1

minuto per “applicare crema nasale”, 15 minuti per “esercizi respiratori

semplici”, 1.43 minuti per “preparazione medicamenti”, 11.5 minuti per

“somministrazione medicamenti 4 volte al giorno”, 12 minuti per “vuotare sacco

urine”, 0.50 minuti per “cambiare sacco urine”, 2 minuti per “cura/controllo

catetere”, 2 minuti per “somministrazione Microklis” e 18 minuti per “massaggio

addome + evacuazione manuale delle feci”.

Per quanto riguarda invece

le cure di base giusta l’art. 7 cpv. 2 lett. c OPre, il fabbisogno è stato

quantificato in 69 minuti/giorno (corrispondenti a 1.15 ore), e

meglio 10 minuti/giorno per “mobilizzazione attiva/passiva”, 16 minuti/giorno

per “mobilizzazione/massaggi serali”, 6 minuti/giorno per “controllo cutaneo 3

volte al giorno”, 10 minuti/giorno per “massaggi mattutini/serali per rossore”,

3.50

minuti/giorno per “applicazione/togliere condome urinale”, 3 minuti/giorno

per “mobilizzazione attiva/passiva della braccia e gambe durante il vestirsi”,

5.

minuti/giorno per “mobilizzazione attiva/passiva delle mani per applicazione

tutore”, 7.50 minuti/giorno per “posizione per rilassare e scaricare glutei” e 8

minuti/giorno per “posizione e applicazione ortesi” (cfr. allegato al doc. 293

e doc. 298).

Si evince inoltre che non

è stato considerato il tempo legato al corretto posizionamento per fare

colazione (prestazione già coperta dall’AGI), al transfer eseguito da due

persone e con l’aiuto del disco girevole letto/comoda da doccia/letto (prestazione

già coperta dall’AGI), alla cura del corpo e alla doccia (prestazione già

coperta dall’AGI), al lavare i denti e all’igiene orale dopo la doccia e

successivo transfer a letto (prestazione già coperta dall’AGI), all’indossare

le calze compressive (prestazione già coperta dall’AGI), alla consumazione di

pranzo e cena (prestazione già coperta dall’AGI), al transfer a letto con

l’aiuto del disco girevole dopo il pranzo (prestazione già coperta dall’AGI) e al

transfer dal letto alla carrozzina elettrica per la terapia respiratoria

(prestazione già coperta dall’AGI) (cfr. allegato al doc. 293).

La valutazione sulla quale

l’assicuratore LAINF ha fondato la decisione su opposizione impugnata, viene

contestata dall’insorgente, il quale fa essenzialmente riferimento ai tempi

rilevati dal personale curante __________, contenuti nella tabella allegata

all’atto di opposizione del 27 ottobre 2017 (cfr. allegato al doc. 363),

rispettivamente a quelli standard contenuti nel “elenco delle prestazioni

Svizzera RAI-HC 2015” (cfr. doc. C allegato al doc. XV).

Dal primo documento

risulta che il fabbisogno dell’insorgente in termini di cure e trattamenti ai

sensi dell’art. 7 cpv. 2 lett. b OPre ammonterebbe a 120.79 minuti/giorno

(pari a 2.01 ore/giorno), mentre quello in termini di cure di base giusta

l’art. 7 cpv. 2 lett. c OPre sarebbe di 264.50 minuti/giorno (pari a

4.40

ore/giorno).

Per quanto riguarda le

“cure e trattamenti” – limitandosi soltanto a quegli atti che divergono

dalla valutazione della FSCMA - sono stati conteggiati 10 minuti/giorno a

titolo di controllo dei segni vitali (contro i 2 minuti/giorno stabiliti dalla

FSCMA) con la precisazione che il controllo non si limita alla pressione

sanguigna ma comprende pure la pressione arteriosa, la frequenza cardiaca e

l’ossigenazione, 10 minuti/giorno per applicare e togliere la mascherina

BiPaP/mattina (2 minuti/giorno) con la precisazione che occorre togliere la

mascherina, lavarla e riporre le parti del BiPaP, 10 minuti/giorno per

applicare e togliere la mascherina BiPaP/sera (5 minuti/giorno) con la

precisazione che occorre ricomporre le parti del BiPaP e posizionare la

mascherina, 5 minuti/giorno per la preparazione dei medicamenti (1.43

minuti/giorno), 15 minuti/giorno per la somministrazione dei medicamenti (11.50

minuti/giorno) con la precisazione che va considerata la valutazione dei

bisogni con medico/paziente, 9 minuti/giorno per cambiare il sacco dell’urina

(0.50 minuti/giorno) con la precisazione che il sacchetto dell’urina della

notte viene sostituito con quello del giorno al mattino, al momento della messa

a letto pomeridiana viene applicato un sacchetto più capiente e al momento

della messa a letto per la notte viene applicato il sacchetto per la notte, 20

minuti per la somministrazione delle supposte (2 minuti/giorno) con la

precisazione che va tenuto conto del tempo di attesa e 18 minuti/giorno per il

massaggio addominale + evacuazione manuale delle feci (7.5 minuti/giorno) con

la precisazione che occorre controllare l’alvo e, se non fosse vuoto, svuotarlo

manualmente.

Trattandosi invece delle

“cure di base”, sono stati conteggiati 50 minuti/giorno per la mobilizzazione

durante l’atto dello svestirsi al mattino, del vestirsi al mattino e dello

svestirsi per la notte (3 minuti/giorno), 40 minuti per la mobilizzazione

attiva/passiva di mani e braccia per la rimozione dei tutori notturni, per l’applicazione

dei tutori diurni al mattino e dopo il riposino pomeridiano, per la rimozione

del tutore al momento del riposino pomeridiano e della messa a letto per la

notte compreso il controllo dei segni di compressione e applicazione delle

specifica crema antirossore e per l’applicazione dei tutori notturni (5

minuti/giorno), 15 minuti/giorno per (infilare e sfilare le calze compressive

(atto non considerato), 10 minuti/giorno per mettere e togliere le lenti a

contatto monouso (atto non considerato), 9 minuti/giorno per l’aiuto

nell’igiene della bocca (atto non considerato), 40 minuti/giorno per l’aiuto

nell’igiene corporale e meglio il transfer letto/comoda doccia/letto (atto non

considerato), 4 minuti/giorno per rinfrescare il viso a letto mattino e sera (atto

non considerato), 30 minuti/giorno per la doccia giornaliera (atto non

considerato), 5 minuti/giorno per l’aiuto nel fare la barba e pulire le

orecchie (atto non considerato), 20 minuti/giorno per il posizionamento per

rilassare e scaricare glutei (7.50 minuti/giorno) con la precisazione che si

tratta del posizionamento per rilassare e scaricare i glutei al momento della

messa a letto pomeridiana e notturna da parte di due operatori, 16

minuti/giorno per il transfer letto-sedia a rotelle e per il corretto

posizionamento eseguito da due operatori due volte al giorno (atto non

considerato) e 12 minuti/giorno per dare da bere all’assicurato (atto non

considerato).

2.9

Secondo

la giurisprudenza sviluppata in materia di assicurazione per l’invalidità, ma

applicabile anche in ambito di assicurazione contro gli infortuni (cfr. STF

8C_1037/2012 consid. 6.1 succitata), un rapporto di accertamento riguardante la

grande invalidità o il bisogno di cure deve soddisfare le seguenti esigenze:

l’autore del rilevamento deve essere una persona qualificata che è a conoscenza

dello stato dei luoghi, come pure degli impedimenti e dei bisogni in termini di

aiuto risultanti dalle diagnosi poste dai medici. In presenza di dubbi circa i

disturbi fisici o psichici e/o a proposito dei loro effetti sul compimento

delle attività quotidiane, è necessario interpellare i medici specialisti. Le

indicazioni del personale curante devono essere prese in considerazione e le

opinioni divergenti dei partecipanti annotate nel rapporto. Il contenuto del

rapporto deve essere plausibile, motivato e dettagliato in relazione ai singoli

atti ordinari della vita, come pure ai presupposti delle cure permanenti, della

sorveglianza personale e dell’accompagnamento nell’organizzazione

della realtà quotidiana. Infine, esso deve essere coerente per rapporto agli

elementi raccolti sul posto. Purché il rapporto rappresenti una valida base di

giudizio nel senso appena indicato, il tribunale interviene nell’apprezzamento

espresso dalla persona che ha svolto l’accertamento, soltanto se sussistono

degli errori di valutazione manifesti. Ciò si giustifica in particolare per il

fatto che la persona qualificata che ha eseguito il rilevamento si è trovata

più prossima alla fattispecie rispetto al tribunale competente in caso di

ricorso. Nel caso in cui un tribunale si discosti dalla valutazione in

questione, senza accertare la presenza di errori, viola una regola

d’apprezzamento delle prove e il principio inquisitorio (cfr. STF 8C_741/2017

del 17 luglio 2018 consid. 5.1 e i riferimenti ivi menzionati).

2.10

Chiamato a

pronunciarsi nel caso di specie, questo Tribunale constata

che il rilevamento dei bisogni eseguito il 22 maggio 2017 dall’infermiera

__________, diverge in più punti dalla valutazione espressa dal personale

curante dell’insorgente. Vi sono in effetti atti che non sono stati presi in

considerazione dall’infermiera incaricata dall’amministrazione (poiché giudicati

già coperti dall’AGI o di cui non ne ha fatto menzione), ve ne sono altri che

sono sì stati considerati ma per i quali ella ha conteggiato un minutaggio

differente.

D’altro canto, va osservato

che la tabella di confronto con i dati rilevati dall’infermiera incaricata

dall’assicuratore convenuto, allestita dal personale curante, era stata prodotta

già nel corso della procedura di opposizione (cfr. doc. 363, p. 4-8).

Ora, secondo il TCA,

anziché limitarsi a dichiarare di non voler “… discostarsi dal rilevamento

effettuato dal FSCMA, istituzione da lei sistematicamente interpellata nei casi

in cui si tratta di determinare l’importanza delle cure a domicilio e quindi

particolarmente qualificata a valutare i bisogni degli assicurati affetti da

gravi patologie come il signor RI 1” (doc. 365, p. 4), l’amministrazione

avrebbe dovuto chiedere all’infermiera Brechbühl di prendere puntualmente

posizione in merito ai rilevamenti divergenti del __________, in particolare

laddove quest’ultimo ha considerato degli atti di cura da lei non rilevati con

conseguente aumento del minutaggio (ad esempio, per quanto attiene al

cambio del sacchetto dell’urina oppure al controllo dei segni vitali).

In merito

allo scopo della procedura di opposizione secondo l’art. 52 LPGA, il Tribunale

federale ha sviluppato le seguenti considerazioni:

" (…) Le but de la procédure d'opposition est d'obliger

l'assureur à revoir sa décision de plus près, parfois même en confiant l'examen

du dossier à une autre personne que l'auteur de la décision contestée. Elle

doit lui permettre, en particulier, de compléter au mieux le dossier, par des

mesures d'instruction appropriées - souvent nécessitées par les nouveaux

allégués de l'assuré - afin de décharger les tribunaux, ce qui est le but final

recherché (ATF 125 V 188 consid.1b p. 191).”

(STF

C 273/06 del 25 settembre 2007 consid. 3.2; sul tema, si veda pure la STFA C

279/03 del 30 settembre 2005 consid. 4)

In una sentenza

9C_675/2009 del 28 maggio 2010 consid. 8.3, la Corte federale ha,

inoltre, ricordato che l'accertamento dei fatti incombe in primo luogo

all'amministrazione in forza dell'obbligo derivante dall'art. 43 LPGA, e ha

rilevato:

(…).

8.3

Ad ogni modo si ricorda alla ricorrente che

l'accertamento dei fatti incombeva in primo luogo a lei stessa in forza

dell'obbligo derivante dall'art. 43 LPGA, secondo il quale l'assicuratore

esamina le domande, intraprende d'ufficio i necessari accertamenti e raccoglie

le informazioni di cui ha bisogno (cfr. per analogia la sentenza 8C_122/2008

del 10 marzo 2008 consid. 3). Anche per questa ragione essa non può ora

rimproverare alla Corte cantonale un accertamento asseritamente lacunoso per

non avere approfondito un aspetto - per altro insufficientemente sostanziato in

sede cantonale come pure in sede federale, non potendosi dal solo doppio ruolo

assunto da F.________ inferire un serio indizio di manifesto abuso di diritto -

che avrebbe potuto e dovuto essere da lei acclarato. Come già avuto modo di

affermare in altro ambito, l'amministrazione non può infatti rimandare gli

approfondimenti necessari all'accertamento dei fatti determinanti alla

procedura di opposizione e tanto meno a quella giudiziaria di ricorso senza in

questo modo contravvenire allo scopo perseguito dalle relative disposizioni che

è quello di sgravare in definitiva i tribunali (cfr. DTF 132 V 368 consid.

5.

pag. 374; sul tema cfr. pure RAMI 1999 n. U 342 pag. 410 [U 51/98])."

In queste condizioni, non

si può prescindere dall’eseguire un nuovo accertamento dei bisogni

dell’assicurato in termini di cure domiciliari. Gli atti devono dunque essere

retrocessi all’CO 1 affinché proceda in tal senso (in questo senso, si veda la

STF 8C_1037/2012 consid. 8, summenzionata).

2.11

Ai fini del prosieguo

dell’istruttoria, il TCA ritiene comunque utile formulare le seguenti

considerazioni.

Per quanto concerne la

questione relativa all’applicabilità nel caso di specie del metodo RAI-HC (Resident

Assessment Instrument – Homecare - cfr. doc. XV) – si tratta, così il TF,

di raccomandazioni in materia di cure domiciliari emananti da un gruppo di

lavoro prive di carattere normativo -, basti fare riferimento alla STF 8C_1037/2012 succitata, in cui l’Alta Corte ha chiarito questo aspetto

(cfr. il consid. 5.2.4 di quella pronunzia).

Trattandosi degli atti di

cura ritenuti già coperti dall’assegno per grandi invalidi e,

quindi, non a carico dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni in

virtù dell’art. 18 cpv. 2 lett. b OAINF (rispettivamente della giurisprudenza

emanata sotto il vecchio diritto e della raccomandazione n. 7/90 della

Commissione ad hoc danni LAINF, revisione 17 marzo 2008), il TCA

condivide il parere della sanitaria interpellata dall’CO 1 per quanto

concerne l’aiuto per il corretto posizionamento per fare colazione, per il

transfer letto-comoda doccia-letto, per la cura del corpo e per la

doccia, per l’igiene orale e per il successivo transfer a letto, per

la consumazione di pranzo e cena e per il transfer a letto dopo aver

pranzato.

In proposito, è utile

segnalare che l’igiene corporale (compresa quella orale, ma pure il fare

la barba, pulire le orecchie e rinfrescare il viso) costituisce un atto privo

di carattere medico, già coperto dall’AGI in quanto atto ordinario della vita

(cfr. DTF 127 V 94 consid.

3c: “provvedere all'igiene personale”).

Il medesimo discorso vale

per la consumazione dei pasti (e pure per il dare da bere all’assicurato

- “mangiare”).

In merito ai transfert

(e al posizionamento per consumare la colazione), va segnalato che, nella più

volte citata sentenza 8C_1037/2012 consid. 7.3.2, il TF ha stabilito che il

trasferimento dell’assicurato dal letto al letto verticalizzabile (“Stehbrett”)

e viceversa, rappresenta un atto necessario al compimento di una misura

indicata dal profilo medico (“Stehbretttraining”) e, di conseguenza, non

rientra negli atti correnti della vita “alzarsi/sedersi/coricarsi” e “spostarsi

(in casa e all'esterno)”. Nel caso concreto, i trasferimenti qui in discussione

non hanno luogo nel contesto dell’esecuzione di provvedimenti medicalmente

indicati, ragione per la quale l’istituto assicuratore non ne ha giustamente

tenuto conto.

Premesso che,

conformemente la giurisprudenza, il semplice trasferimento dal letto alla

carrozzella (e viceversa) costituisce di principio un atto ordinario della vita

(“alzarsi/sedersi/coricarsi”, già coperto dall’AGI), secondo il TCA, una

soluzione diversa s’impone nella presente fattispecie, per il transfer dal

letto alla carrozzina elettrica per effettuare la terapia respiratoria. In

effetti, dal momento in cui l’amministrazione ha ammesso che la terapia

respiratoria rappresenta una cura ai sensi dell’art. 7 cpv. 2 lett. b OPre

(cfr. doc. 298), anche il relativo trasferimento avrebbe dovuto essere preso in

considerazione.

Per quanto riguarda l’atto

d’indossare le calze compressive e di sfilarle, va tenuto conto che, in

una sentenza 35.2016.17-18 del 24 novembre 2016 consid. 2.9., cresciuta

incontestata in giudicato, questo Tribunale ha stabilito che “…

l’applicazione/rimozione delle calze compressive rientra nella categoria delle

cure infermieristiche, visto che si tratta di un provvedimento indispensabile

per il mantenimento dello stato di salute dell'assicurato (in questo senso, si

veda la STFA I 761/03 del 9 febbraio 2004 consid. 4.1: “…, on

doit admettre que le port de bas de compression se rattache à une thérapie

continue, nécessaire pour empêcher l’évolution défavorable de l’état

pathologique. En regard de la jurisprudence susmentionnée, le traitement par

compression des jambes doit être considéré comme participant du traitement de

l’affection comme telle.“).

Dal

rapporto di __________ si evince che le calze compressive sono state prescritte

da un medico e aiutano l’assicurato contro le vertigini (cfr. doc. 293, p. 3). Se

ne deduce pertanto che l’utilizzo come tale delle calze compressive risponde a

una precisa indicazione medica, di modo che l’atto di infilarle/sfilarle

avrebbe dovuto essere considerato dall’CO 1.

Trattandosi infine del tempo

di attesa legato all’applicazione delle supposte, è utile segnalare che, in

una sentenza 9C_43/2012 del 12 luglio 2012 consid. 4.1.1 e 4.1.2 (pubblicata in

SVR 2013 KV Nr. 3 p. 6), emanata in materia di assicurazione obbligatoria delle

cure medico-sanitarie, riguardante un bambino affetto da tumore cerebrale per

il quale sussisteva un rischio di aspirazione, il TF ha stabilito che anche le

prestazioni spitex fornite durante i tempi „morti“ vanno qualificate quali

esami e cure ai sensi dell’art. 7 cpv. 2 lett. b OPre, siccome i necessari

interventi, rispettivamente i provvedimenti di cura non potevano essere né

pianificati né organizzati mediante un sistema di allarme (cosicché il

personale curante era tenuto a garantire una costante disponibilità).

D’altra parte, in un’altra

sentenza 8C_457/2014 del 5 settembre 2014 consid. 3.2, emanata in materia di

assicurazione obbligatoria contro gli infortuni, la Corte federale ha

precisato, con riferimento anche al giudizio appena citato, che i tempi „morti“

intercorrenti tra le diverse cure mediche prestate all’assicurata durante la

notte (terapia respiratoria, somministrazione di medicamenti, controllo della

cannula nasale, ecc.), dipendevano dalle cure stesse, le quali non erano

pianificabili e richiedevano pertanto la costante disponibilità del personale

curante.

2.12

Con la propria impugnativa,

l’insorgente ha chiesto che venga indetto un pubblico dibattimento.

Confrontato con una

richiesta di pubblico dibattimento, il giudice cantonale deve di principio

darne seguito. Egli può tuttavia astenersi nei casi previsti dall’art. 6 § 1

seconda frase CEDU, ossia quando la domanda è abusiva, quando appare

chiaramente che il ricorso è infondato, irricevibile o, al contrario,

manifestamente fondato oppure quando l’oggetto litigioso concerne delle

questioni altamente tecniche (cfr. STF 8C_528/2017 del 19 dicembre 2017 consid.

1.3

e i riferimenti ivi citati). Nella DTF 136 I 279 consid. 3, il Tribunale

federale ha precisato che non è possibile rinunciare al pubblico dibattimento

per il motivo che la procedura scritta sarebbe più adeguata per discutere una

questione di natura medica, anche se l’oggetto del litigio verte essenzialmente

sul confronto di pareri specialistici riguardanti lo stato di salute e l’incapacità

lavorativa di un assicurato in materia di assicurazione per l’invalidità.

Nel caso di specie,

essendo realizzata una delle eccezioni previste dall’art. 6 § 1 seconda frase

CEDU (accoglimento del ricorso), il TCA può astenersi dal dare seguito alla

richiesta dell’assicurato.

2.13

Vincente in causa,

l’assicurato, rappresentato da un avvocato, ha diritto alle ripetibili (cfr.

art. 61 lett. g LPGA), quantificate in fr. 2'500.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto

ai sensi dei considerandi.

§ La decisione su

opposizione impugnata è annullata.

§§ Gli

atti sono rinviati all’CO 1 per complemento istruttorio e nuova decisione.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

L’CO 1 verserà

all’assicurato, patrocinato da un avvocato, l’importo di fr. 2'500 (IVA

inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti