35.2017.27

Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

2 ottobre 2017Italiano32 min

Source ti.ch

Fatti

2.1. La presente vertenza non pone

questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio

per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può

dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo

49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_699/2014 del

31 agosto 2015, in particolare consid. 5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12

marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/ 2010 del 18

febbraio 2011, consid. 2.1; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e

H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00

del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29

gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag.

190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre

1999. Vedi pure: STF 9C_807/2014 del 9 settembre 2015; STF 9C_585/2014 dell’8

settembre 2015).

Nel merito

2.2. L’oggetto della lite è

circoscritto alla questione di sapere se la CO 1 era legittimata a dichiarare

estinto il nesso causale naturale tra i disturbi ancora denunciati dalla

ricorrente e l’infortunio del maggio 2016 a far tempo dal 1° dicembre 2016,

nonché a ritenere l’assicurata abile al lavoro nella misura del 50% a decorrere

dal 1° settembre 2016, oppure no.

Questa Corte dovrà pure

verificare se l’assicuratore convenuto ha correttamente stabilito l’importo

dell’indennità giornaliera versata a RI 1.

2.3. Causalità naturale

estinta dal 1° dicembre 2016?

2.3.1. Presupposto essenziale per

l'erogazione di prestazioni da parte dell'assicurazione contro gli infortuni è

l'esistenza di un nesso di causalità naturale fra l'evento e le sue

conseguenze (danno alla salute, invalidità, morte).

Questo

presupposto è da considerarsi adempiuto qualora si possa ammettere che, senza

l'evento infortunistico, il danno alla salute non si sarebbe potuto verificare

o non si sarebbe verificato nello stesso modo. Non occorre, invece, che

l'infortunio sia stato la sola o immediata causa del danno alla salute; è

sufficiente che l'evento, se del caso unitamente ad altri fattori, abbia

comunque provocato un danno all'integrità corporale o psichica dell'assicurato,

vale a dire che l'evento appaia come una condizione sine qua non del danno.

questione di fatto lo stabilire se tra evento infortunistico e danno alla

salute esista un nesso di causalità naturale; su detta questione

amministrazione e giudice si determinano secondo il principio della probabilità

preponderante - insufficiente essendo l'esistenza di pura possibilità -

applicabile generalmente nell'ambito dell'apprezzamento delle prove in materia

di assicurazioni sociali (cfr. RDAT II-2001 N. 91 p. 378; SVR 2001 KV Nr. 50 p.

145; DTF 126 V 360 consid. 5b; DTF 125 V 195; STFA del 4 luglio 2003 nella

causa M., U 133/02; STFA del 29 gennaio 2001 nella causa P., U 162/02; DTF 121

V 6; STFA del 28 novembre 2000 nella causa P. S., H 407/99; STFA del 22 agosto

2000 nella causa K. B., C 116/00; STFA del 23 dicembre 1999 in re A. F., C 341/98, consid. 3, p., 6; STFA 6 aprile 1994 nella causa E. P.; SZS 1993 p. 106

consid. 3a; RCC 1986 p. 202 consid. 2c, RCC 1984 p. 468

consid. 3b, RCC 1983 p. 250 consid. 2b; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323

consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid. 2b; Meyer, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in Basler

Juristische Mitteilungen (BJM) 1989, p. 31-32; G. Scartazzini, Les rapports de

causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, Basilea 1991, p. 63). Al

riguardo essi si attengono, di regola, alle attestazioni mediche, quando non

ricorrano elementi idonei a giustificarne la disattenzione (cfr. DTF 119 V 31;

DTF 118 V 110; DTF 118 V 53; DTF 115 V 134; DTF 114 V 156; DTF 114 V 164; DTF

113 V 46).

discende che ove l'esistenza di un nesso causalità tra infortunio e danno sia

possibile ma non possa essere reputata probabile, il diritto a prestazioni

derivato dall'infortunio assicurato dev'essere negato (DTF 129 V 181 consid.

3.1 e 406 consid. 4.3.1, DTF 117 V 360 consid. 4a e sentenze ivi citate).

L'assicuratore

contro gli infortuni è tenuto a corrispondere le proprie prestazioni fino a che

le sequele dell'infortunio giocano un ruolo causale. Pertanto, la cessazione

delle prestazioni entra in considerazione soltanto in due casi:

- quando

lo stato di salute dell'interessato è simile a quello che esisteva

immediatamente prima dell'infortunio (status quo ante);

- quando

lo stato di salute dell'interessato è quello che, secondo l'evoluzione

ordinaria, sarebbe prima o poi subentrato anche

senza l'infortunio (status quo sine);

(cfr.

RAMI 1992 U 142, p. 75 s. consid. 4b; A. Maurer,

Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 469; U. Meyer-Blaser, Die

Zusammenarbeit von Richter und Arzt in der Sozialversicherung, in

Bollettino dei medici svizzeri 71/1990, p. 1093).

Secondo la

giurisprudenza, qualora il nesso di causalità con l'infortunio sia dimostrato

con un sufficiente grado di verosimiglianza, l'assicuratore è liberato dal

proprio obbligo prestativo soltanto se l'infortunio non costituisce più la

causa naturale ed adeguata del danno alla salute. Analogamente alla

determinazione del nesso di causalità naturale che fonda il diritto alle

prestazioni, l'estinzione del carattere causale dell'infortunio deve essere

provata secondo l'abituale grado della verosimiglianza preponderante. La

semplice possibilità che l'infortunio non giochi più un effetto causale non è

sufficiente.

Trattandosi

della soppressione del diritto alle prestazioni, l'onere della prova incombe,

non già all'assicurato, ma all'assicuratore (cfr. RAMI 2000 U 363, p. 46

consid. 2 e riferimenti ivi citati).

2.3.2. Occorre

inoltre rilevare che il diritto a prestazioni assicurative presuppone pure

l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra gli elementi

summenzionati.

evento è da ritenere causa adeguata di un determinato effetto quando secondo il

corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita il fatto assicurato è

idoneo a provocare un effetto come quello che si è prodotto, sicché il suo

verificarsi appaia in linea generale propiziato dall'evento in questione (DTF

129 V 181 consid. 3.2 e 405 consid. 2.2, 125 V 461 consid. 5a, DTF 117 V 361

consid. 5a e 382 consid. 4a e sentenze ivi citate).

Comunque,

qualora sia carente il nesso di causalità naturale, l'assicuratore può

rifiutare di erogare le prestazioni senza dover esaminare il requisito della

causalità adeguata (cfr. DTF 117 V 361 consid. 5a e 382 consid. 4a; su queste

questioni vedi pure: Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 51-53).

giurisprudenza ha inoltre stabilito che la causalità adeguata, quale fattore

restrittivo della responsabilità dell’assicurazione contro gli infortuni

allorché esiste un rapporto di causalità naturale, non gioca un ruolo in

presenza di disturbi fisici consecutivi ad un infortunio, dal momento che

l'assicurazione risponde anche per le complicazioni più singolari e gravi che

solitamente non si presentano secondo l'esperienza medica (cfr. DTF 127 V 102

consid. 5 b/bb, 118 V 286 e 117 V 365 in fine; cfr., pure, U. Meyer-Blaser, Kausalitätsfragen aus dem Gebiet des

Sozialversicherungsrechts, in SZS 2/1994, p. 104s. e M. Frésard,

L'assurance-accidents obligatoire, in Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht [SBVR], n. 39).

2.3.3. Nella

concreta evenienza, dalle carte processuali emerge che l’amministrazione ha

dichiarato estinto dal 1° dicembre 2016 l’obbligo a prestazioni dipendente dal

sinistro del 17 maggio 2016, facendo capo alla valutazione del proprio

consulente medico (cfr. doc. 56, p. 2: “Orbene, dopo aver preso atto

dell’inserto sottopostogli da parte nostra, il medico-consulente dr. med. __________

mantiene e conferma integralmente la sua precedente valutazione e la prognosi

in essa espressa, negando peraltro il nesso causale tra i disturbi insorti

alla spalla sinistra e l’evento del 17 maggio 2016. Questi ultimi sono di

natura degenerativa. Quanto ai sintomi fatti valere in sede cervicale, non v’è

alcuno riscontro clinico e strumentale che possa obiettivarli.” – il corsivo è

del redattore).

Questa Corte constata che,

con rapporto del 16 novembre 2016, il dott. __________, spec. FMH in medicina

interna, ha sostenuto che, a quel momento, la sintomatologia algica riguardava

soprattutto la spalla sinistra, a livello della quale la RMN del 16 settembre

2016 aveva evidenziato la presenza di un quadro morboso, estraneo

all’infortunio occorso il 17 maggio 2016. Rispondendo ai quesiti sottopostigli

dall’amministrazione, il fiduciario ha quindi affermato che “i disturbi

somatici sono in relazione alla problematica alla spalla sinistra e non in

relazione a traumi da accelerazione/decelerazione della colonna cervicale”, che

“è inverosimile che un’infiammazione alla spalla sinistra di tale entità sia

stata scatenata dall’infortunio del 17.05.2016”, che l’insorgente “… necessita

di una presa a carico reumatologico-ortopedica per la cura del morbo alla

spalla sinistra” e, infine, che “nella sua attività di operatrice

socio-sanitaria con il morbo che presenta alla spalla sinistra, la RI 1 risulta

verosimilmente inabile al 100%, …” (doc. 51).

D’altro canto, agli atti

figurano diverse certificazioni del medico curante specialista dell’assicurata,

dott. __________, spec. FMH in ortopedia e chirurgia ortopedica.

In particolare, in quella

datata 1° dicembre 2016, prendendo posizione sulle considerazioni espresse dal

fiduciario dell’amministrazione, lo specialista appena citato ha fatto valere

che “contrariamente a quello scritto, oltre ai dolori cervicali, la paziente si

è dall’inizio lamentata di un’irritazione non ben sistematizzata nella spalla sinistra,

sindrome dolorosa che si è aggravata progressivamente. Le diverse

investigazioni, a sapere una RM cervicale ed anche una RM della spalla si sono

rivelate per fortuna normali. (…). Per quello che concerne la sindrome algica a

livello della spalla sinistra, si tratta effettivamente e contrariamente a

quanto detto dal Dr. __________, di una problematica ortopedica frequente più

del 90% nei traumi cervicali che spesso concerne non solo una spalla ma anche

le due spalle. La problematica è una sindrome da contrazione e d’infiammazione

di tutta la muscolatura della cintura scapolare, in questo caso per fortuna

solo a sinistra, ben conosciuta e documentata. In più il fatto di una RM

perfettamente normale conferma l’assenza di antecedenti ed il fatto che i dolori

sono irradianti e dipendono dalla problematica a livello cervicale. Di

conseguenza la sintomatologia a livello della spalla è al 100% la conseguenza

dell’infortunio del 17 maggio e questo contrariamente a quello sostenuto da

parte dell’assicurazione, …” (doc. 65).

2.3.4. Per

costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale

l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia

giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo

amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U

281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in

BJM 1989, p. 30ss.).

Nella DTF 125 V 351

seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti

allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere

riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere

concludenti, compiutamente motivati, di per sé

scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che

facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico

consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non

permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.

Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

In una sentenza

8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465 consid. 4.4 e

consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice delle

assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da

medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a condizione che

non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito della

correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo l’Alta

Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti

dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono

legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei medici interni

all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di prova

entrano in linea di conto, in particolare, anche le certificazioni dei medici

curanti.

Trattandosi

invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni

all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla

procedure di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a

condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio

l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e

8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).

Per quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante

è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami

approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata,

che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella

presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano

motivate (cfr. SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352;

RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss.,

consid. 1c e riferimenti).

L'elemento

rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo

di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma

semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

È infine utile osservare che

se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la

vertenza senza valutare l’intero materiale e indicare i motivi per cui egli si

fonda su un rapporto piuttosto che su un altro. Al riguardo va, tuttavia,

precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri

medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come

farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e qual è

l’opinione più adeguata (cfr. STFA I 811/03 del 31 gennaio 2005, consid. 5 in

fine; STFA I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR 2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).

2.3.5. Tutto ben considerato, secondo il TCA, il

referto agli atti del dott. __________ non può senz’altro costituire da valido supporto probatorio al presente

giudizio.

In effetti, questo

Tribunale ritiene che il contenuto del referto 1° dicembre 2016 del chirurgo

ortopedico dott. __________ sia atto a generare dei dubbi circa la fondatezza

della conclusione a cui è pervenuto il fiduciario della CO 1 - sintomatologia

denunciata dall’assicurata imputabile allo stato della spalla sinistra, il

quale non costituisce una conseguenza naturale dell’evento traumatico occorso

nel mese di maggio 2016 (cfr. doc. 51) -, e ciò nella misura in cui il medico

curante specialista ha invece sostenuto che i disturbi trovano origine, non già

a livello della spalla sinistra (che, di per sé, è risultata priva di

particolarità di rilevanza clinica), ma a livello del rachide cervicale e, come

tali, sono ancora ascrivibili al trauma distorsivo riportato in occasione del

noto incidente della circolazione (cfr. doc. 65).

Del resto, è utile

sottolineare che l’affermazione del dott. __________, secondo la quale disturbi

alle spalle si presentano frequentemente in caso di traumi cervicali, trova pieno

riscontro nella dottrina medica (cfr. A.M. Siegel/D. Fischer, Die neurologische

Begutachtung, vol. 1, 2004, p. 170 s.: “Nach einem HWS-Beschleunigungstrauma

klagen die Verlezten häufig über Schulterschmerzen. So

gaben 36% bis 49% der Verletzten Schulterschmerzen und 12% bis 20%

interskapuläre Schmerzen an. Schulterschmerzen sind

gewöhnlich eng mit Nackenschmerzen verbunden und können gleichzeitig episodisch

oder permament auftreten. Schulterschmerzen können sich auch erst mit einer

gewissen Verzögerung einstellen. In einer Studie entwickelten 53% der

Verletzten ein periartikuläres Schulterschmerzsyndrom. Eine Studie, welche die

Häufigkeit von Schmerzen zwei Jahre nach dem Unfall untersuchte, zeigte, dass

noch etwa 13% bis 25% der Verletzten unter Rückenschmerzen litten.” – il

Considerandi

corsivo è del redattore; in questo senso, si veda pure H. Schmidt/J. Senn

(ed.), Schleudertrauma – neuester Stand: Medizin, Biomechanik, Recht und Case

Management, Zurigo 2004, p. 24).

Dal

profilo patogenico, è pure ammesso che dolori alle spalle possono

effettivamente derivare da un’irradiazione dei dolori cervicali (cfr.

Siegel/Fischer, op. cit., p. 171: “Pathogenetisch können Schulterschmerzen direck

durch Schulterverletzungen (bedingt durch Sicherheitsgurte), durch fortgeleitete

Nackenschmerzen oder Schmerzen bei Diskushernien, Impingement- oder

Rotatorenmanschetten-Syndrom bedingt sein.” – il corsivo è del redattore).

Questa

Corte non è quindi in grado di derimere, con la necessaria tranquillità, la

questione riguardante l’eziologia dei disturbi a partire dal 1° dicembre 2016,

sulla base della sola documentazione a disposizione, ragione per la quale

s’impone un approfondimento peritale.

2.3.6

In una sentenza di principio

9C_243/2010 del 28 giugno 2011, pubblicata in DTF 137 V 210, il Tribunale

federale ha preso posizione sulle critiche rivolte alla giurisprudenza federale

relativa al valore probatorio delle perizie dei Servizi di accertamento medico

(SAM; art. 72bis cpv. 1 OAI), dal profilo della conformità alla CEDU e alla

Costituzione. In quella pronunzia, l’Alta Corte ha pure precisato in quali casi

il Tribunale cantonale deve allestire direttamente una perizia giudiziaria e in

quali altri può rinviare gli atti all'assicuratore per un complemento

istruttorio.

Il TF ha, al riguardo,

sviluppato le seguenti considerazioni:

" (…).

4.4.1.1

Ist das Gutachten einer

versicherungsinternen oder -externen Stelle nicht schlüssig und kann die offene

Tatfrage nicht anhand anderer Beweismittel geklärt werden, so stellt sich das

Problem, inwieweit die mit der Streitsache befasste Beschwerdeinstanz noch die

Wahl haben soll zwischen einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung, damit

diese eine neue oder ergänzende Expertise veranlasse, und der Einholung eines

Gerichtsgutachtens. Das Bundesgericht hat dazu jüngst festgehalten, die den

kantonalen Gerichten zufallende Kompetenz zur vollen Tatsachenprüfung (Art. 61

lit. c ATSG) sei nötigenfalls durch Einholung gerichtlicher Expertisen

auszuschöpfen (BGE 136 V 376 E. 4.2.3 S. 381). Dies schliesst ein, dass die erstinstanzlichen

Gerichte diese Befugnis nicht ohne Not durch Rückweisung an die Verwaltung

delegieren dürfen.

4.4.1.2

Die Vorteile von Gerichtsgutachten

(anstelle einer Rückweisung an die IV-Stelle) liegen in der Straffung des

Gesamtverfahrens und in einer beschleunigten Rechtsgewährung. Die direkte

Durchführung der Beweismassnahme durch die Beschwerdeinstanz mindert das Risiko

von - für die öffentliche Hand und die versicherte Person - unzumutbaren

multiplen Begutachtungen. Zwar gilt die Sozialversicherungsverwaltung mit Blick

auf die differenzierten Aufgaben und die dementsprechend unterschiedliche

funktionelle und instrumentelle Ausstattung der Behörden in der

Instanzenabfolge im Vergleich mit der Justiz als regelmässig besser geeignet,

Entscheidungsgrundlagen zu vervollständigen (BGE 131 V 407 E. 2.1.1 S. 411). In der hier massgebenden Verfahrenssituation

schlägt diese Rechtfertigung für eine Rückweisung indessen nicht durch.

4.4.1.3

Die Einschränkung der Befugnis der

Sozialversicherungsgerichte, eine Streitsache zur neuen Begutachtung an die

Verwaltung zurückzuweisen, verhält sich komplementär zu den (gemäss geänderter

Rechtsprechung) bestehenden partizipativen Rechten der versicherten Person im

Zusammenhang mit der Anordnung eines Administrativgutachtens (Art. 44 ATSG;

vgl. oben E. 3.4). Letztere tragen zur prospektiven Chancengleichheit bei,

derweil das Gebot, im Falle einer Beanstandung des Administrativgutachtens eine

Gerichtsexpertise einzuholen, die Waffengleichheit im Prozess gewährleistet, wo

dies nach der konkreten Beweislage angezeigt ist. Insoweit ist die ständige

Rechtsprechung, wonach das (kantonale) Gericht prinzipiell die freie Wahl hat,

bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit die Sache an den Versicherungsträger

zurückzuweisen oder aber selber zur Herstellung der Spruchreife zu schreiten

(vgl. statt vieler ARV 1997 Nr. 18 S. 85 E. 5d mit Hinweisen, C 85/95; Urteil

vom 11. April 2000 E. 3b, H 355/99), zu ändern.

4.4.1.4

Freilich ist es weder unter praktischen

noch rechtlichen Gesichtspunkten - und nicht einmal aus Sicht des Anliegens,

die Einwirkungsmöglichkeiten auf die Erhebung des medizinischen Sachverhalts

fair zu verteilen - angebracht, in jedem Beschwerdefall auf der Grundlage eines

Gerichtsgutachtens zu urteilen. Insbesondere ist der Umstand, dass die MEDAS

von der Invalidenversicherung finanziert werden, kein genügendes Motiv dafür.

Doch drängt sich auf, dass die Beschwerdeinstanz im Regelfall ein

Gerichtsgutachten einholt, wenn sie einen (im Verwaltungsverfahren anderweitig

erhobenen) medizinischen Sachverhalt überhaupt für gutachtlich abklärungsbedürftig

hält oder wenn eine Administrativexpertise in einem rechtserheblichen Punkt

nicht beweiskräftig ist (vgl. die Kritik an der bisherigen Rückweisungspraxis

bei Niederberger, a.a.O., S. 144 ff.). Die betreffende Beweiserhebung erfolgt

alsdann vor der - anschliessend reformatorisch entscheidenden -

Beschwerdeinstanz selber statt über eine Rückweisung an die Verwaltung. Eine

Rückweisung an die IV-Stelle bleibt hingegen möglich, wenn sie allein in der

notwendigen Erhebung einer bisher vollständig ungeklärten Frage begründet ist.

Ausserdem bleibt es dem kantonalen Gericht (unter dem Aspekt der

Verfahrensgarantien) unbenommen, eine Sache zurückzuweisen, wenn lediglich eine

Klarstellung, Präzisierung oder Ergänzung von gutachtlichen Ausführungen erforderlich

ist (siehe beispielsweise das Urteil 9C_646/2010 vom 23. Februar 2011 E. 4;

vgl. auch SVR 2010 IV Nr. 49 S. 151 E. 3.5,9C_85/2009).” (DTF

137.

V 263-265)

una sentenza 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 - dunque successiva a quella

pubblicata in DTF 137 V 210 -, emanata in materia di assicurazione contro gli

infortuni, il Tribunale federale ha ribadito i principi sviluppati nella DTF

135.

V 465, in particolare che, in presenza di dubbi circa l’affidabilità di

rapporti allestiti da medici di fiducia, il giudice (cantonale) è libero

di scegliere se ordinare direttamente una perizia giudiziaria oppure rinviare

gli atti all’amministrazione affinché disponga essa stessa una perizia seguendo

la procedura di cui all’art. 44 LPGA:

" Um solche Zweifel auszuräumen, wird das Gericht entweder ein

Gerichtsgutachten anzuordnen oder die Sache an den Versicherungsträger

zurückzuweisen haben, damit dieser im Verfahren nach Art. 44 ATSG eine

Begutachtung veranlasst (BGE 135 V 465 E. 4.6 S. 471).” (STF 8C_59/2011

consid. 5.2)

Nella presente

fattispecie, il TCA ritiene che siano soddisfatti i presupposti per un rinvio

degli atti all’amministrazione (cfr. STF 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 e DTF

135.

V 465), già per il solo fatto che essa ha fondato la decisione impugnata esclusivamente

sul parere del proprio medico consulente (per un caso analogo, si

veda la STF 8C_757/2014 del 16 gennaio 2015 consid. 3.2).

Del resto, in

possesso del rapporto 1° dicembre 2016 dello specialista curante

dell’assicurata, il quale ha in quella sede sollevato delle obiezioni,

puntualmente motivate, circa la tesi sostenuta dal dott. __________,

l’amministrazione, ancora nell’ambito della procedura di opposizione, avrebbe

dovuto sottoporre il nuovo documento (perlomeno) al medico fiduciario per una

sua presa di posizione.

Riguardo

allo scopo della procedura di opposizione secondo l’art. 52 LPGA, occorre

rilevare che l’Alta Corte ha sviluppato le seguenti considerazioni:

" (…) Le but de la procédure d'opposition est d'obliger l'assureur à

revoir sa décision de plus près, parfois même en confiant l'examen du dossier à

une autre personne que l'auteur de la décision contestée. Elle doit lui

permettre, en particulier, de compléter au mieux le dossier, par des mesures

d'instruction appropriées - souvent nécessitées par les nouveaux allégués de

l'assuré - afin de décharger les tribunaux, ce qui est le but final recherché (ATF 125 V 188 consid.1b p. 191). (…)” (STF C 273/06 del 25 settembre 2007

consid. 3.2; sul tema, si veda pure la STFA C 279/03 del 30 settembre 2005

consid. 4)

In una sentenza

9C_675/2009 del 28 maggio 2010 consid. 8.3, il Tribunale federale ha, inoltre,

ricordato che l'accertamento dei fatti incombe in primo luogo

all'amministrazione in forza dell'obbligo derivante dall'art. 43 LPGA, e ha

rilevato:

(…)

8.3

Ad ogni modo si ricorda alla ricorrente che

l'accertamento dei fatti incombeva in primo luogo a lei stessa in forza

dell'obbligo derivante dall'art. 43 LPGA, secondo il quale l'assicuratore

esamina le domande, intraprende d'ufficio i necessari accertamenti e raccoglie

le informazioni di cui ha bisogno (cfr. per analogia la sentenza 8C_122/2008

del 10 marzo 2008 consid. 3). Anche per questa ragione essa non può ora

rimproverare alla Corte cantonale un accertamento asseritamente lacunoso per

non avere approfondito un aspetto - per altro insufficientemente sostanziato in

sede cantonale come pure in sede federale, non potendosi dal solo doppio ruolo

assunto da F.________ inferire un serio indizio di manifesto abuso di diritto -

che avrebbe potuto e dovuto essere da lei acclarato. Come già avuto modo di

affermare in altro ambito, l'amministrazione non può infatti rimandare gli

approfondimenti necessari all'accertamento dei fatti determinanti alla

procedura di opposizione e tanto meno a quella giudiziaria di ricorso senza in

questo modo contravvenire allo scopo perseguito dalle relative disposizioni che

è quello di sgravare in definitiva i tribunali (cfr. DTF

132.

V 368 consid. 5 pag. 374; sul tema cfr. pure RAMI 1999 n. U 342 pag.

410.

[U 51/98])."

Per le ragioni già diffusamente esposte al considerando 2.3.5., si giustifica pertanto l’annullamento della decisione su opposizione

impugnata e il rinvio degli atti all’assicuratore resistente affinché disponga

un approfondimento peritale esterno (art. 44 LPGA) volto a chiarire l’eziologia

dei disturbi accusati da RI 1 a far tempo dal momento in cui il nesso di

causalità naturale con il sinistro del maggio 2016 è stato dichiarato estinto

(dicembre 2016).

2.4

Assicurata abile al

lavoro nella misura del 50% dal 1° settembre 2016?

2.4.1

Secondo l'art. 16 LAINF, l'assicurato totalmente o parzialmente incapace

di lavorare a seguito d'infortunio o di malattia professionale ha diritto

all'indennità giornaliera.

Giusta l’art. 6 LPGA, è considerata

incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un

danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro

ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale.

In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in

considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo

d’attività.

L’entità

dell’incapacità lavorativa (e, quindi, il diritto all’indennità giornaliera ex

art. 16 LAINF) deve essere valutata considerando le mansioni che l’assicurato è

concretamente chiamato a compiere nell’esercizio della sua abituale

professione.

Nella RAMI 2004 U 529, p.

572ss., consid. 1.4., il TFA ha precisato che la definizione di incapacità al

lavoro, così come quelle d’incapacità al guadagno e d’invalidità contenute

nella LPGA, corrispondono alle definizioni e ai principi dell’assicurazione

contro gli infortuni elaborati finora dalla giurisprudenza.

La questione di sapere se

l'assicurato sia o meno incapace di lavorare in misura giustificante il

riconoscimento del diritto a prestazioni deve essere valutata sulla base dei

fatti forniti dal medico.

Spetta al medico fornire una

precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e tracciare un esatto

quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.

Il medico indicherà per prima

cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali

sono le controindicazioni in quell'attività.

Determinante ai fini della

graduazione dell'incapacità lavorativa non è comunque l'apprezzamento

medico-teorico, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che

effettivamente risulta dall'impedimento (RAMI 1987 K 720 p. 106 consid. 2, U 27

p. 394 consid. 2b e giurisprudenza ivi citata; RJAM 1982 n. 482 p. 79 consid.

2).

L'assicurato che rinuncia a

utilizzare la sua residua capacità oppure che non mette in atto i provvedimenti

da lui ragionevolmente esigibili per sfruttare al meglio la propria capacità

lavorativa è, ciò nonostante, giudicato per l'attività che egli potrebbe

esercitare dimostrando buona volontà.

Carenze di volontà risultanti

da un'anomalia caratteriale non sono prese in considerazione nell'ambito

dell'assicurazione infortuni: possono essere, tutt'al più, considerate

nell'ambito dell'assicurazione malattia se la loro causa è da ricercare in

un'affezione patologica (DTF 101 V 145 consid. 2b; 111 V 239 consid. 1b e 2a;

RAMI 1986 p. 56; 1987 p. 105 consid. 2; 1987 p. 393 consid.

2b; 1989 p. 106 consid. 1d; Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 91).

2.4.2

Nel

caso concreto, fondandosi su quanto stabilito dal consulente medico a margine

della visita di controllo del 26 luglio 2016, l’assicuratore convenuto ha

dichiarato l’insorgente abile al lavoro in misura del 50% a contare dal 1° settembre

2016.

(cfr. doc. 56, p. 2).

Dal referto relativo alla

consultazione appena menzionata si evince in effetti che, secondo il dott. __________,

l’assicurata risultava “… in inabilità lavorativa completa in ragione di un

trauma da accelerazione/decelerazione della colonna cervicale dal 17.05.2016 a

tuttora ed ancora fino a fine agosto, dal 01.09.2016 sarà abile al 50% per

indicativamente un mese, per poi passare a partire dal 01.10.2016 abile in

forma completa in qualità di assistente di cura.” (doc. 28, p. 3).

Tale valutazione è stata

contestata dal medico curante specialista, il quale ha costantemente confermato

l’esistenza di una totale incapacità a svolgere la professione di operatrice

sociosanitaria (cfr. doc. 33, doc. 41 e 43).

Chiamato ora a

pronunciarsi, vista la conclusione a cui è pervenuto al considerando 2.3.6. in

fine e tenuto conto che, con rapporto del 16 novembre 2016, lo stesso medico

fiduciario della CO 1 ha ammesso che, a fronte della problematica alla

spalla sinistra, “… la RI 1 risulta verosimilmente inabile al 100% …” (doc.

51, p. 3), il TCA ritiene che la decisione su opposizione impugnata non possa

essere senz’altro confermata, nemmeno nella misura in cui vi si dichiara

l’insorgente abile al lavoro in misura del 50% dal 1° settembre 2016.

Anche questa questione

dovrà quindi essere sottoposta al perito esterno incaricato.

2.5

Importo dell’indennità

giornaliera.

2.5.1

A norma dell’art. 15 cpv. 1

LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono calcolate in base al guadagno

assicurato.

Il cpv. 2 stabilisce che

per il calcolo delle indennità giornaliere è considerato guadagno assicurato

l’ultimo salario riscosso prima dell’infortunio; per il calcolo delle rendite,

quello riscosso durante l’anno precedente l’infortunio.

Il medesimo art. 15, al

suo cpv. 3, permette al Consiglio federale di emanare disposizioni particolari,

segnatamente in caso di diritto alle indennità giornaliere per un lungo periodo

(lett. a), in caso di malattia professionale (lett. b), quando l’assicurato non

riscuota affatto, o non ancora, il salario consueto nella sua professione

(lett. c) e qualora l’assicurato sia occupato in modo irregolare (lett. d).

Per guadagno assicurato si

deve intendere, in genere, tutte le somme versate all’assicurato dal suo datore

di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un lavoro dipendente, prestato per un

tempo determinato o indeterminato. Tali somme fanno parte del guadagno

assicurato soltanto se si trovano in una relazione economica con il rapporto di

lavoro. Si considera, pertanto, reddito derivante da un’attività salariata, non

solo la retribuzione versata per il lavoro effettuato ma, di principio, anche

le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi relazione con il

rapporto di lavoro, nella misura in cui queste prestazioni non siano esenti da

premio in virtù di disposizioni legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter, op.

cit., p. 83 e giurisprudenza ivi menzionata).

Di regola, è considerato

guadagno assicurato il salario determinante ai sensi degli artt. 5 cpv. 2 LAVS

e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).

L'art. 22 cpv. 3 OAINF

prevede, nuovamente, che l’indennità giornaliera è calcolata in base all’ultimo

salario ricevuto dall’assicurato prima dell’infortunio, inclusi gli elementi

del salario non ancora versati che gli sono dovuti.

Derogando al principio

posto dagli artt. 15 LAINF e 22 OAINF, l'art. 23 OAINF definisce il salario

determinante per l’indennità giornaliera in alcuni casi speciali.

Per quanto qui d'interesse,

il cpv. 3 dell'art. 23 OAINF prevede che se l'assicurato non esercita

regolarmente un'attività lucrativa o il suo salario è sottoposto a forti

fluttuazioni, ci si deve basare su un medio salario giornaliero ponderato.

2.5.2

Nella presente fattispecie, l’amministrazione

ha spiegato le modalità con le quali ha calcolato l’importo dell’indennità

giornaliera versata a RI 1, nel suo scritto del 27 dicembre 2016, indirizzato

al patrocinatore dell’assicurata, e meglio:

" (…).

… trattandosi di un salario fluttuante, si è proceduto alla somma

del reddito lordo AVS conseguito nei 12 mesi precedenti l’infortunio, ossia da

aprile 2015 ad aprile 2016:

La somma del salario lordo AVS per

l’anno 2015 ammonta a = CHF 21'059.75

La somma del salario lordo AVS per

l’anno 2016 ammonta a = CHF 11'780.75

Totale somma salariale annua =

CHF 32'840.50

da cui l’indennità giornaliera

((32'840.50 : 365) x 80%) = CHF 72.00”

(doc. 60, p. 2)

In sede di risposta di

causa, l’istituto assicuratore ha precisato di avere in realtà “… preso il

salario da maggio 2015 a quello di aprile 2016”, per un ammontare appunto di

fr. 32'840.50 (doc. III, p. 7).

Con la propria

impugnativa, la ricorrente contesta il calcolo operato dalla CO 1, facendo

valere che “considerato che lo stipendio della ricorrente varia sensibilmente

l'indennità giornaliera andava calcolata sul salario mensile lordo dell’ultimo

anno, ovvero dal mese di maggio 2015 al mese di aprile 2016.” (doc. I, p. 4).

Il TCA constata che

entrambe le parti riconoscono che il salario percepito dall’assicurata alle

dipendenze della ditta Curasuisse, era soggetto a fluttuazioni piuttosto

rilevanti - ciò che in effetti emerge dai conteggi di salario versati agli atti

(cfr. doc. 10.1 – 10.5) - di modo che può qui trovare applicazione la

disposizione di cui all’art. 23 cpv. 3 OAINF, la quale, in deroga al principio

posto dagli artt. 15 LAINF e 22 OAINF, prevede che determinante ai fini del

calcolo dell’indennità giornaliera è un “medio salario giornaliero ponderato”.

Le parti sono pure concordi

nel ritenere che il salario medio giornaliero vada stabilito in base ai salari

percepiti nei dodici mesi precedenti l’infortunio, procedere in effetti

contemplato dalla raccomandazione n. 3/84 della Commissione ad hoc sinistri

LAINF (cfr. A.P. Holzer, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen

Unfallversicherung, SZS 2010, p. 217).

In queste condizioni, il

TCA non vede alcuna valida ragione per discostarsi dal calcolo effettuato dall’amministrazione,

motivo per cui la decisione su opposizione impugnata deve essere confermata

limitatamente all’importo dell’indennità giornaliera (fr. 72/giorno in caso

d’incapacità lavorativa totale).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto

ai sensi dei considerandi.

§ La

decisione su opposizione impugnata è annullata nella misura in cui la CO 1 ha

dichiarato estinto dal 1° dicembre 2016 il nesso causale naturale tra i disturbi

denunciati dalla ricorrente e l’infortunio del maggio 2016 e nella misura in

cui ha ritenuto l’assicurata abile al lavoro al 50% dal 1° settembre 2016.

§§ Gli

atti sono rinviati alla CO 1 per complemento istruttorio e nuova decisione.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La CO 1 verserà

all’assicurata l’importo di fr. 1’800.- (IVA inclusa) a titolo d’indennità per

ripetibili.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti