35.2017.33

Entità del guadagno assicurato su cui calcolare l'indennità giornaliera. Ammessa, in casu, esistenza di un lavoro su chiamata e, quindi, di un'attività irregolare

13 novembre 2017Italiano16 min

Source ti.ch

Fatti

1.6. Nel corso del mese di maggio

2017, il rappresentante dell’insorgente ha formulato alcune precisazioni in

merito al contenuto della risposta di causa (cfr. doc. V).

L’istituto assicuratore si

è pronunciato in proposito il 17 maggio 2017 (doc. VII).

1.7. In data 17 agosto 2017, il

TCA ha interpellato la ditta alla quale RI 1 era stato prestato a partire dal

25 ottobre 2016, chiedendo precisazioni in merito ai motivi per i quali

l’assicurato non aveva lavorato i giorni 26, 27, 28 e 31 ottobre nonché 2

novembre 2016 (doc. IX).

La risposta della __________

è pervenuta in data 22 agosto 2017 (doc. X + allegato).

L’RA 1 ha formulato le

proprie osservazioni il 31 agosto 2017 (doc. XII + allegato), mentre

l’assicuratore resistente lo ha fatto in data 5 ottobre 2017 (cfr. doc. XV +

allegato).

Le parti si sono ancora

espresse, rispettivamente, il 19 e il 20 ottobre 2017 (doc. XVIII e doc. XIX).

Considerandi

2.1

L’oggetto litigioso è

circoscritto alla questione di sapere se l’CO 1 era legittimato a considerare

l’assicurato un “lavoratore irregolare” e, quindi, a calcolare

l’indennità giornaliera in base all’art. 23 cpv. 3 OAINF, oppure no.

2.2

A norma dell’art. 15 cpv. 1

LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono calcolate in base al guadagno

assicurato.

Il cpv. 2 stabilisce che per

il calcolo delle indennità giornaliere è considerato guadagno assicurato

l’ultimo salario riscosso prima dell’infortunio; per il calcolo delle rendite,

quello riscosso durante l’anno precedente l’infortunio.

Il medesimo art. 15, al

suo cpv. 3, permette al Consiglio federale di emanare disposizioni particolari,

segnatamente in caso di diritto alle indennità giornaliere per un lungo periodo

(lett. a), in caso di malattia professionale (lett. b), quando l’assicurato non

riscuota affatto, o non ancora, il salario consueto nella sua professione

(lett. c) e qualora l’assicurato sia occupato in modo irregolare (lett. d).

Per guadagno assicurato si

deve intendere, in genere, tutte le somme versate all’assicurato dal suo datore

di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un lavoro dipendente, prestato per un

tempo determinato o indeterminato. Tali somme fanno parte del guadagno

assicurato soltanto se si trovano in una relazione economica con il rapporto di

lavoro. Si considera, pertanto, reddito derivante da un’attività salariata, non

solo la retribuzione versata per il lavoro effettuato ma, di principio, anche

le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi relazione con il

rapporto di lavoro, nella misura in cui queste prestazioni non siano esenti da

premio in virtù di disposizioni legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter,

Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 83 e

giurisprudenza ivi menzionata).

Di regola, è considerato

guadagno assicurato il salario determinante ai sensi degli artt. 5 cpv. 2 LAVS

e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).

L'art. 22 cpv. 3 OAINF

prevede, nuovamente, che l’indennità giornaliera è calcolata in base all’ultimo

salario ricevuto dall’assicurato prima dell’infortunio, inclusi gli elementi

del salario non ancora versati che gli sono dovuti.

Derogando al principio

posto dagli artt. 15 cpv. 2 prima frase LAINF e 22 OAINF, l'art. 23 OAINF

definisce il salario determinante per l’indennità giornaliera in alcuni casi

speciali.

Per quanto qui

d'interesse, il cpv. 3 dell'art. 23 OAINF recita che se l’assicurato non

esercita regolarmente un’attività lucrativa o il suo salario è sottoposto a

forti fluttuazioni, ci si deve basare su un medio salario giornaliero

ponderato.

A proposito della

disposizione d’ordinanza appena citata, nella DTF 139 V 464, il Tribunale

federale ha ritenuto che la questione di sapere se le relative condizioni –

ossia i criteri di attività irregolare e di forti fluttuazioni di salario –

sono realizzate, deve essere esaminata alla luce dell’attività concretamente

esercitata al momento dell’infortunio, a prescindere dal percorso

professionale anteriore dell’assicurato. In questo senso, il fatto che

l’infortunio sia accaduto poco dopo l’inizio del lavoro (in quella fattispecie,

il primo giorno dell’impiego) non è determinante. In altri termini, per il solo

fatto che l’assicurato non abbia lavorato o lo abbia fatto soltanto

sporadicamente nel passato, non si può concludere a un’attività irregolare ai

sensi dell’art. 23 cpv. 3 OAINF. In effetti, è l’attività effettiva al momento

dell’infortunio che deve essere irregolare per giustificare l’applicazione

della norma. Inoltre, la durata effettiva dell’occupazione non ha un’importanza

particolare per calcolare il guadagno assicurato determinante per l’indennità

giornaliera.

Se le condizioni poste

dall’art. 23 cpv. 3 OAINF non sono adempiute, l’ultimo salario percepito prima

dell’infortunio nel quadro dell’attuale rapporto lavorativo, è determinante per

calcolare l’indennità giornaliera in virtù dell’art. 15 cpv. 2 LAINF in

relazione con l’art. 22 cpv. 3 OAINF.

2.3

Nella concreta evenienza,

dalle carte processuali si evince che RI 1 è entrato alle dipendenze

dell’agenzia di collocamento __________ di __________ il 25 ottobre 2016 (cfr.

doc. 1 e doc. 13, p. 1).

Dal contratto di missione

risulta che l’assicurato è stato prestato alla ditta __________ di __________,

a far tempo dal 25 ottobre 2016 e per una durata massima di tre mesi, con un

orario di lavoro medio di circa 176/mese. La funzione prevista era quella di

ferraiolo (cfr. doc. 2).

Il ricorrente ha lavorato

il 25 ottobre 2016, mentre non ha lavorato il 26, 27, 28 e 31 ottobre nonché il

2.

novembre 2016 (il 29 e 30 ottobre 2016 erano un sabato e una domenica, il 1°

novembre era giorno festivo) (cfr. doc. 13, p. 1).

In data 3 novembre 2016,

all’assicurato è occorso l’infortunio assicurato presso l’CO 1.

Sentito da un funzionario

amministrativo il 14 dicembre 2016, il ricorrente ha segnatamente dichiarato

che, per il tramite dell’agenzia __________, “… era stato impiegato come

ferraiolo presso la __________ di __________. Da quando ero stato assunto avevo

lavorato una giornata sola, perché salvo errore in quel periodo aveva piovuto

per alcuni giorni e dunque non avevo potuto lavorare. Il 2.11.16 ero stato

contattato dal signor __________ della __________ il quale mi aveva riferito

che il 3.11.16 avrei dovuto lavorare su un cantiere di __________.” (doc. 13,

p. 1).

Nel mese di marzo 2017,

l’istituto ha interpellato __________ della __________, il quale è stato invitato,

con riferimento a quanto dichiarato dall’assicurato, a precisare se nel periodo

26.

ottobre – 2 novembre 2016 erano state eventualmente corrisposte delle indennità

per intemperie (cfr. doc. 40).

In data 3 marzo 2017, __________

ha dichiarato di non sapere se l’assicurato avrebbe comunque lavorato, ma di

non aver versato nulla per il periodo in questione (cfr. doc. 41, p. 1).

Nell’ambito della

procedura di opposizione, l’amministrazione ha richiamato dall’Ufficio federale

di meteorologia e climatologia di Locarno-Monti i dati riferiti alle

precipitazioni cadute durante il periodo 25 ottobre – 3 novembre 2016, soprattutto

nella zona di __________ e Ticino centrale (cfr. doc. 45 e 46, p. 2).

Dai dati forniti - relativi

alle precipitazioni giornaliere, tra le 7:00 e le 19:00, nel Ticino centrale e

meridionale - risulta che il 25 ottobre 2016 a __________ erano stati misurati

2.4

mm di precipitazioni, 3.7 mm a __________. Il 26 ottobre, le precipitazioni

erano state di 7.5 mm a __________ e di 17.4 mm a __________. Nei giorni 27, 28

e 31 ottobre nonché 2 novembre 2016, non vi erano praticamente state precipitazioni,

né a __________ né a __________ (cfr. doc. 46, p. 1 e p. 3-4).

Con comunicazione e-mail

del 17 marzo 2017, __________ ha confermato che “… per il periodo dal

25.10.2016

al 03.11.2016 il Sig. __________ non ha ricevuto indennità

intemperie. La sua assenza dal lavoro non era nemmeno dovuta causa pioggia,

abbiamo altri dipendenti che lavorano nell’edilizia che per lo stesso periodo

hanno lavorato normalmente.” (doc. 49).

In corso di causa, il TCA

ha invitato la __________ a precisare i motivi per i quali l’insorgente non ha

lavorato nei giorni 26, 27, 28 e 31 ottobre nonché 2 novembre 2016 (cfr. doc.

IX).

Questa la risposta che è

stata fornita in data 21 agosto 2017:

" (…) con la

presente vi confermiamo che il Sig. RI 1 ha lavorato per noi tramite agenzia __________

solo per una giornata (come da copia fattura allegata), successivamente non è

stato da noi ritenuto idoneo per il tipo di lavoro richiesto (ferraiolo) e

pertanto è terminata la sua prestazione per ns. conto.” (doc. X)

Con dichiarazione del 31

agosto 2017, l’assicurato ha in particolare ribadito che “nei giorni 26, 27, 28

e 31 ottobre 2016 nonché il giorno 02 novembre 2016 mi sono presentato sul

cantiere ma non ho lavorato per causa maltempo …” e ha contestato il fatto che

la __________ l’avrebbe ritenuto inidoneo a svolgere l’attività di ferraiolo

(allegato al doc. XII).

Da parte sua,

l’amministrazione ha prodotto il verbale dell’audizione 27 settembre 2017 di __________,

responsabile degli operai presso la __________ di M__________zzovico.

In quella sede, __________

ha segnatamente dichiarato quanto segue:

" (…) Innanzitutto

preciso che il signor RI 1 era stato occupato presso la ditta dal 25 ottobre

2016.

tramite agenzia interinale __________ di __________.

Era stato stipulato un contratto di missione temporanea come

ferraiolo C per un massimo di tre mesi.

L’intenzione iniziale era di tenere questo operaio non qualificato

fino al mese di dicembre 2016.

Ricordo che RI 1 aveva lavorato un giorno solo e gli erano stati

affidati dei compiti di manovalanza in cantiere come supporto agli altri

operaio qualificati.

Non conosceva infatti la professione di ferraiolo ma in cantiere

si dava da fare.

Sin dal primo giorno questa persona non era stata ritenuta idonea

nelle attività di ferraiolo ma vi era comunque l’intenzione di prolungare il

contratto con delle mansioni di manovalanza.

È possibile che nel periodo successivo il signor RI 1 avrebbe

lavorato solo per alcune giornate su chiamata (non vi è infatti l’obbligo di

occupazione fissa durante 40 ore settimanali).

L’impiego dipende sempre dalle necessità della ditta.

Dopo il 25 ottobre 2016 questa persona non ha più lavorato per

condizioni meteorologiche non ottimali e quindi probabilmente la ditta non

aveva di che occuparlo.

In queste occasioni i dipendenti vengono impiegati anche in altre

mansioni e hanno pure gli orari flessibili con la possibilità di essere mandati

a casa entro le nove (altrimenti bisogna pagare la giornata intera).

(…).

Dopo l’infortunio capitato in data 3 novembre 2016 si è deciso

d’interrompere il contratto di missione.

La lettera del 21 agosto 2017 non corrisponde effettivamente a

quanto successo.

È vero che il signor RI 1 non era stato ritenuto idoneo

all’attività di ferraiolo ma poteva comunque essere utile per attività di

manovalanza in cantiere.

(…).

Non è possibile stabilire in questo momento quanti giorni avrebbe

potuto lavorare presso di noi se non si fosse infortunato (stimabile ad un

60/70%).” (allegato al doc. XV)

Invitato a prendere

posizione circa il tenore delle dichiarazioni di __________, il rappresentante

dell’assicurato si è limitato a confermare le proprie allegazioni ricorsuali

(cfr. doc. XVIII).

2.4

Per

costante giurisprudenza (cfr. STFA U 97/05 del 17 novembre 2006), l'autorità

amministrativa o il giudice non devono considerare un fatto come provato

fintanto che non ne siano convinti (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechtes,

4a ed., p. 136; F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., p. 278 n. 5).

Nell'ambito delle assicurazioni sociali, conformemente al criterio della

verosimiglianza preponderante (cfr. DTF 125 V 195 consid. 2, 121 V 47 consid.

2a, 208 consid. 6b e il riferimento ivi menzionato), il giudice, dopo un'analisi e una

valutazione oggettiva dell’insieme delle prove a sua disposizione, deve seguire

quella rappresentazione fattuale che ritiene essere la più verosimile tra i

vari scenari possibili (cfr. STFA C 49/00 del 15 gennaio 2001 consid. 2d), atteso che in

quell’ambito non esiste il principio secondo il quale l'amministrazione o il

giudice devono statuire, nel dubbio, in favore dell'assicurato (DTF 126 V 322 consid.

5a).

2.5

Nel caso di specie, accertata

è la circostanza che RI 1, chiamato a prestare il proprio lavoro presso la

ditta __________ a partire dal 25 ottobre 2016, tra quest’ultima data e quella

in cui è occorso l’infortunio (il 3 novembre 2016), ha lavorato un giorno solo

(il 25 ottobre 2016; precisato comunque che il 29 e 30 ottobre nonché il 1°

novembre erano giorni non lavorativi in Ticino).

Dalle tavole processuali

emergono invece elementi discordanti a proposito delle ragioni per le quali

l’insorgente non ha lavorato nei giorni 26, 27, 28 e 31 ottobre nonché 2

novembre 2016.

Da una parte, l’assicurato

stesso e __________ (in occasione della sua audizione del 27 settembre 2017)

sostengono che lo svolgimento del lavoro sarebbe stato impedito dalle avverse condizioni

meteorologiche di quel periodo (cfr. doc. 13, p. 1 e allegato al doc. XV).

Dall’altra, __________

dell’agenzia interinale __________ ha dichiarato che all’insorgente non sono

state corrisposte indennità per intemperie e che la sua assenza dal lavoro non

era dovuta alla pioggia, giacché “… altri dipendenti che lavorano nell’edilizia

(…) per lo stesso periodo hanno lavorato normalmente.” (doc. 49).

Chiamato a pronunciarsi in

merito all’aspetto controverso, questo Tribunale rileva che quanto asserito dal

ricorrente e da __________ è smentito dai dati relativi alle precipitazioni

forniti da Meteosvizzera Locarno-Monti, i quali dimostrano che, nel periodo

determinante, sul Ticino centro-meridionale non vi sono state precipitazioni di

rilievo (cfr. doc. 46).

Tenuto conto di quanto

precede, occorre ritenere che lo scenario più verosimile sia quello secondo il

quale RI 1 veniva in realtà utilizzato in funzione dei bisogni della __________,

quindi su chiamata, così come ha del resto accennato il responsabile

degli operai della ditta in questione nel suo verbale d’audizione del 27

settembre 2017 (cfr. allegato al doc. XV: “È possibile che nel periodo

successivo il signor RI 1 avrebbe lavorato solo per alcune giornate su chiamata

(non vi è infatti l’obbligo di occupazione fissa durante 40 ore settimanali).

L’impiego dipende sempre dalle necessità della ditta.” – il corsivo è del

redattore).

Ora, secondo il TCA, un

lavoro su chiamata costituisce per definizione un’attività irregolare ai

sensi dell’art. 23 cpv. 3 OAINF (si veda, in questo senso, G. Riemer-Kafka, Schweizerisches

Sozialversicherungsrecht, V. edizione, 2016, p. 245), ragione per la quale,

alla luce dei principi giurisprudenziali esposti in precedenza (cfr. supra,

consid. 2.2.), l’istituto assicuratore resistente era legittimato a calcolare

l’indennità giornaliera versata all’assicurato in base a un salario medio

giornaliero ponderato (cfr. doc. 29, p. 1; il calcolo come tale non è

oggetto di contestazione da parte dell’insorgente).

Questa Corte segnala

infine che l’articolo 23 cpv. 3bis OAINF richiamato in sede di ricorso (in

proposito, si veda M. Hüsler, Erste UVG-Revision: wichtigste Änderungen und

mögliche Probleme bei der Umsetzung, in SZS 61/2017, p. 42 s.), non è

suscettibile di modificare l’esito della presente vertenza, già per il solo motivo

che la disposizione succitata, entrata in vigore il 1° gennaio 2017 nel quadro

della prima revisione della LAINF, non può qui trovare applicazione (cfr. il cpv.

1.

delle disposizioni transitorie della modifica del 25 settembre 2015, con la

precisazione che in casu l’infortunio è accaduto il 3 novembre 2016,

quindi prima dell’entrata in vigore della modifica).

In esito a tutto quanto

precede, la decisione su opposizione impugnata deve dunque essere confermata e

il ricorso di RI 1 respinto.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti