35.2017.40

Termine adeguato per adattarsi alle mutate circostanze e per cercare un nuovo lavoro: da 3 a 5 mesi anche per un disoccupato. Nel caso concreto: 3 mesi di adattamento. No danno residuo

12 settembre 2018Italiano39 min

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Fatti

i medici curanti del suo cliente, quest'ultimo è stato dichiarato inabile al

lavoro al 100% dal dr. med. __________ nella relazione del 6 aprile 2015, ove

consigliava un intervento di osteotomia valgizzante. Il patrocinatore del

ricorrente critica l'operato della CO 1 che, nonostante la chiara presa di

posizione del perito, ci ha impiegato un altro anno per determinarsi,

rimandando di nuovo il suo assistito dal precitato specialista. Anche in questa

ulteriore circostanza il perito ha espresso i medesimi concetti, tranne il

fatto che l'intervento proposto era diverso, proprio perché nel frattempo erano

intervenuti dei danni e degli sviluppi artrosici. Il rappresentante dell'insorgente

stigmatizza il colpevole ritardo della CO 1 nel disporre gli accertamenti e

rendere una decisione molto più tempestivamente con danni minori e con una

proiezione futura diversa. L'assicuratore deve quindi pagare le indennità

richieste anche per il periodo intercorrente tra maggio 2014 e giugno 2016.

1.6. Nella risposta

del 19 giugno 2017, la CO 1 ha postulato la reiezione del ricorso con argomenti,

di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. V). Nella

medesima occasione ha pure puntualizzato che la misura del cambio d'occupazione

in ambito di assicurazione malattia è applicabile per analogia per

giurisprudenza (cfr. DTF 114 v 283 e STCA 35.2012.69 del 13 marzo 2013) anche

all'assicurazioni infortuni rispettivamente che a partire dal 1° maggio 2013 il

ricorrente si trovava senza lavoro e senza stipendio con la consapevolezza di

doversi trovare prima o poi un'altra occupazione (e, quindi, poco importa ai

fini del giudizio che la disdetta è nulla e che non si è mai trovato in stato

di disoccupazione vero e proprio) e, da ultimo, che, a fronte di un reddito

"da valido" di fr. 45'670.50 (determinato in base a quanto

comunicato dal datore di lavoro nell'annuncio di infortunio e aggiornato al

2014) e "da invalido" di fr. 66'453.00 (fissato in base alla TA1

2014, attività semplici e ripetitive, uomini) nel 2014 il danno residuo del

ricorrente era pari allo 0%.

1.7. L'11 luglio 2017 (doc. VII) il patrocinatore dell'assicurato ha postulato

l'accoglimento del gravame puntualizzando che la STCA 35.2012.69 non è

applicabile alla presente fattispecie, poiché riguarda una casistica molto

diversa e, quindi, non può essere oggetto di confronto. Lo stato di salute del

suo cliente non è mai stato tale ed adeguato da permettere l'esercizio

dell'attività di venditore ed è migliorato solo con l'intervento del 28 giugno

2016. Lo stato di disoccupazione è subordinato allo stato medico. In caso

contrario si scaricherebbero i costi sull'assicurazione disoccupazione quando

di tutta evidenza appartengono alla LAINF. L'assicurazione LAINF è prioritaria

rispetto all'assicurazione disoccupazione. Per il cambio di occupazione deve

inoltre essere riconosciuto un periodo da 3 a 5 mesi. Il rappresentante

dell'insorgente stigmatizza l'operato della CO 1 dal momento che ha iniziato a

parlare di misure per cambiare l'occupazione solo a posteriori, dato che

durante l'iter dell'opposizione si era sempre attenuta alla linea

dell'interruzione della causalità. Divenuto caduco questo presupposto

essenziale, l'assicuratore LAINF ha invocato tutta un'altra serie di argomenti

che prima non erano mai stati presenti. Il patrocinatore dell'assicurato non

vede come ciò sia possibile. Lo stesso ragionamento viene invocato per il confronto

dei redditi, laddove la CO 1 pretende di "sanare" un errore di forma.

1.8. Nelle osservazioni

del 12 marzo 2017, la CO 1 ha postulato la reiezione del ricorso con argomenti,

di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. XI).

Nella medesima occasione ha pure puntualizzato che in ambito LAINF non vale il

principio della priorità dell'assicurazione infortuni rispetto

all'assicurazione disoccupazione, dato che a norma dell'art. 70 cpv. 2 lett. b

LPGA e art. 15 cpv. 2 e 3 LADI, l'assicurazione contro la disoccupazione è

tenuta a versare prestazioni anticipate per le prestazioni la cui assunzione è

contestata da parte dell'assicurazione contro le malattie, dell'assicurazione

contro gli infortuni o dell'assicurazione per l'invalidità (cfr. DTF 136 V

95).

1.9. L'11 giugno 2018 il

rappresentante dell'insorgente ha informato il TCA che, per quanto concerne le

spese mediche, resta da assumere una somma di ca. fr. 1'500.- che il suo

cliente ha pagato di tasca propria senza ricevere il rimborso dalla CO 1, come

da singole fatture allegate allo scritto (doc. XIV+1/9).

1.10. Il 23 luglio 2018 la CO 1 ha comunicato a questa Corte che, dopo aver esaminato le

singole fatture allegate, le fatture risultavano effettivamente non ancora

rimborsate e che la somma di fr. 1'700.- era stata nel frattempo versato sul conto

dell'assicurato, come da copia dell'ordine di versamento allegata allo scritto,

e che, pertanto, non risultava più essere oggetto litigioso della controversia

(doc. XVI+1).

1.11. Il 21 agosto 2018 il

rappresentante dell'insorgente ha informato il TCA che il suo assistito ha

ricevuto l'accredito di fr. 1'700.- e "ne

consegue che la posta riguardante l'assunzione dei costi sanitari (…) è saldata

sia nella richiesta generica sia nella sua composizione" (doc. XX).

Il doc. XX è stato trasmesso per conoscenza alla CO 1 (doc. XXI).

Considerandi

in ordine

2.1

Il patrocinatore

dell'assicurato contesta l'operato dell'istituto assicuratore, in quanto la

decisione del 28 aprile 2014 è stata motivata in modo differente (raggiungimento

dello status quo sine dal 1° giugno 2014) rispetto alla decisione su

opposizione del 15 marzo 2017 (capacità lavorativa al 100% in un lavoro

confacente, esigibile ex art. 6, seconda frase, LPGA) come pure per il calcolo

del danno residuo effettuato dalla CO 1 solamente in questa sede nell'allegato

di risposta, lamentando sostanzialmente una violazione del diritto di essere

sentito.

Ai sensi dell'art. 29 cpv. 2

Cost. le parti hanno diritto di essere sentite. Per costante giurisprudenza

(STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008 consid. 4.2), dal diritto di essere sentito

deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi

prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di

fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello

di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione

delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 132 V

387, 127 V 219, 127 V 431, 127 I 56, 126 V 130). Il diritto di essere sentito

comprende l’obbligo per l’autorità di motivare le proprie decisioni. Tale

obbligo ha lo scopo, da un lato, di porre la persona interessata nelle

condizioni di afferrare le ragioni poste a fondamento e di poterlo impugnare con

cognizione di causa, e dall’altro, di permettere all’autorità di ricorso di

esaminare la fondatezza della decisione medesima. Ciò non significa che

l’autorità sia tenuta a pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le

argomentazioni addotte; essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per

il giudizio, atte ad influire sulla decisione (STF U 397/05 del 24 gennaio 2007

consid. 3.2 con riferimenti; DTF 129 I 232 consid. 3.2 pag. 236).

Infine, ai

sensi della giurisprudenza, una violazione di tale diritto - nella misura in

cui essa non sia di particolare gravità - è tuttavia da ritenersi sanata

qualora l'interessato abbia la facoltà di esprimersi innanzi ad un'autorità di

ricorso che gode di piena cognizione. La riparazione di un eventuale vizio deve

comunque avvenire solo in via eccezionale (DTF 127 V 431 consid. 3d/aa p. 437;

cfr. STCA 32.2017.56 del 19 ottobre 2017, consid. 2.2 e STCA 32.2017.69 del 13

novembre 2017, consid. 2.1).

Il TCA rileva che la decisione del 28 aprile 2014 è stata motivata con

il raggiungimento dello dello status quo sine dal 1° giugno 2014 mentre

la decisione su opposizione del 15 marzo 2017 con la raggiunta capacità

lavorativa al 100% in un lavoro confacente, esigibile dopo un periodo di

inabilità lavorativa nell'attività abituale di 15 mesi ed un periodo di

disoccupazione di 13 mesi ex art. 6, seconda frase, LPGA. La decisione

avversata tocca ogni aspetto fattuale e giuridico oggettivamente rilevante per

l'esito della vertenza. L'assicurato, per il tramite del proprio

rappresentante, ha inoltre impugnato la decisione avversata in modo congruo e

completo, dimostrando di aver perfettamente compreso le motivazioni poste a suo

fondamento e di non aver subito alcun pregiudizio ai propri diritti

processuali. Un'eventuale violazione del diritto di essere sentito è stata

pertanto sanata in questa sede, ove l'insorgente ha avuto la possibilità di

prendere posizione davanti a questo Tribunale che gode del pieno potere

cognitivo. Parimenti dicasi per il calcolo del danno residuo effettuato dalla CO

1.

solamente in questa sede nell'allegato di risposta.

La censura di violazione

del diritto di essere sentito va dunque disattesa. Il TCA può

pertanto entrare nel merito del ricorso.

nel merito

2.2

Il TCA è chiamato a stabilire

se a ragione oppure no la CO 1 ha negato il diritto dell'assicurato

all'indennità giornaliera durante il periodo 1° giugno 2014 - 25 giugno 2016 e

dal 1° novembre 2016 al 30 gennaio 2017.

Preliminarmente il TCA

osserva che nella decisione avversata la CO 1 ha riconosciuto il diritto

dell'assicurato alle prestazioni per il trattamento medico fino al 30 gennaio

2017.

Essa ha, pertanto, sancito solamente il "principio" della

rifusione delle spese mediche fino alla data indicata. Dal momento che la

decisione impugnata delimita il litigio (cfr. STF 9C_636/2015 del 2 febbraio

2016, consid. 1 con riferimenti), esula dalla presente procedura la domanda di

rifusione di ca. fr. 1'500.- di fatture non ancora rimborsate dalla CO 1 che

costituisce una "concretizzazione" del principio poc'anzi detto, sulla

quale l'Istituto assicuratore resistente non si è determinato con la decisione

formale qui impugnata. La relativa richiesta è, pertanto, irricevibile (cfr.

doc. I e doc. VII). Da notare comunque che, nel frattempo, la CO 1 ha versato

all'assicurato l'importo di fr. 1'700.-, a titolo di rimborso per il pagamento

di fatture mediche (cfr. doc. XVI+1 e doc. XX).

Non è invece oggetto di

contestazione, ed esula quindi dalla presente vertenza, il riconoscimento di

un’IMI del 10% di fr. 126'000.-, pari a fr. 12'600.-, come pure il

raggiungimento della stabilizzazione dello stato di salute (successivamente

all'intervento del 28 giugno 2016) al 30 gennaio 2017.

2.3

Diritto all’indennità

giornaliera durante il periodo 1° giugno 2014 - 25 giugno 2016 e dal 1°

novembre 2016 al 30 gennaio 2017.

Secondo

l'art. 16 LAINF, l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare a

seguito d'infortunio o di malattia professionale ha diritto all'indennità

giornaliera.

Giusta

l’art. 6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità,

totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o

psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o

nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di

lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili

in un’altra professione o campo d’attività.

L’entità dell’incapacità

lavorativa (e, quindi, il diritto all’indennità giornaliera ex art. 16 LAINF)

deve essere valutata considerando le mansioni che l’assicurato è concretamente

chiamato a compiere nell’esercizio della sua abituale professione.

Nella RAMI

2004.

U 529, p. 572ss., consid. 1.4., il TFA ha precisato che la definizione di

incapacità al lavoro, così come quelle d’incapacità al guadagno e d’invalidità

contenute nella LPGA, corrispondono alle definizioni e ai principi

dell’assicurazione contro gli infortuni elaborati finora dalla giurisprudenza.

La questione

di sapere se l'assicurato sia o meno incapace di lavorare in misura

giustificante il riconoscimento del diritto a prestazioni deve essere valutata

sulla base dei fatti forniti dal medico.

Spetta al

medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e

tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare

determinate funzioni.

Il medico

indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua

professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività.

Determinante

ai fini della graduazione dell'incapacità lavorativa non è comunque

l'apprezzamento medico-teorico, bensì la diminuzione della capacità di lavoro

che effettivamente risulta dall'impedimento (RAMI 1987 K 720 p. 106 consid. 2,

U 27

p. 394 consid. 2b e giurisprudenza ivi citata; RJAM 1982 n. 482 p. 79 consid.

2).

L'assicurato

che rinuncia a utilizzare la sua residua capacità oppure che non mette in atto

i provvedimenti da lui ragionevolmente esigibili per sfruttare al meglio la propria

capacità lavorativa è, ciò nonostante, giudicato per l'attività che egli

potrebbe esercitare dimostrando buona volontà.

Carenze di

volontà risultanti da un'anomalia caratteriale non sono prese in considerazione

nell'ambito dell'assicurazione infortuni: possono essere, tutt'al più,

considerate nell'ambito dell'assicurazione malattia se la loro causa è da

ricercare in un'affezione patologica (DTF 101 V 145 consid. 2b; 111 V 239

consid. 1b e 2a; RAMI 1986 p. 56; 1987 p. 105 consid. 2; 1987 p. 393 consid.

2b; 1989 p. 106 consid. 1d; Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur

l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 91; STCA 35.2012.69 del 13 marzo

2013, consid. 2.1.1 e STCA 35.2007.23 del 7 agosto 2008, consid. 2.3.1).

2.4

Secondo la giurisprudenza,

nel caso in cui, in virtù del principio della riduzione del danno, è esigibile

che la persona assicurata cambi professione (cfr. art. 6 ultima frase LPGA),

deve esserle concesso un termine adeguato - di regola dai 3 ai 5 mesi - per

adattarsi alle mutate circostanze, così come per ricercare una nuova

occupazione, termine durante il quale l’assicuratore è tenuto a corrispondere

l’indennità giornaliera versata in precedenza (cfr. STF 9C_787/2012 del 20

dicembre 2012; DTF 114 V 289 consid. 5b; STFA U 194/03 del 14 giugno 2004,

consid. 5.3).

Trascorso tale termine, il

grado di incapacità lavorativa determinante per la fissazione dell’indennità

giornaliera, corrisponde alla differenza tra il reddito che l’assicurato

avrebbe potuto realizzare nella sua precedente professione senza l’infortunio,

e il reddito che egli potrebbe conseguire in un’attività adeguata (DTF 114 V

286.

consid. 3c; RAMI 1994 K 935, p. 115 consid. 1).

Il termine nel quale

l’assicurato deve cercare un’attività lavorativa in un altro ambito o settore

professionale deve essere valutato in funzione delle circostanze del caso

concreto. Secondo la giurisprudenza in ambito di assicurazione malattia –

applicabile per analogia all’assicurazione infortuni - l’obbligo di sfruttare

la capacità lavorativa residua in un’altra professione si impone dopo un

termine da 3 a 5 mesi (cfr. Frésard/Moser-Szeless, L'assurance-accidents

obligatoire, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale

Sicherheit, 2a ed., n. 153). Tuttavia però, secondo questi autori

“l’application par analogie d’un tel délai est discutable: il paraît trop

court dans le système de prestations de l’assurance-accidents, où l’indemnité

journalière est souvent amenée à être remplacée par une rente. En effet, le

droit à l’indemnité journalière s’éteint (notamment) au moment de la naissance

du droit à une rente, naissance qui est elle-même subordonnée à la condition

que l’état de santé de la personne assurée se soit stabilisé. Or, on ne saurait

guère exiger de celle-ci qu’elle change de profession avant que son état de

santé ne soit stable” (cfr. Frésard/Moser-Szeless,

L'assurance-accidents obligatoire, in Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2a ed., n. 153; STCA

35.2012.69

del 13 marzo 2013, consid. 2.1.2 e STCA 35.2007.23 del 7

agosto 2008, consid. 2.3.4).

2.5

Con la decisione formale del

24.

aprile 2014, l’amministrazione, facendo capo alla valutazione espressa dal

medico __________ in occasione della visita di controllo del 26 marzo 2014

(doc. zm-44.4), ha riconosciuto una componente causale naturale ed adeguata

sino al massimo il 31 maggio 2014, essendo stato raggiunto la status quo

sine dal 1° giugno 2014 (doc. z-107).

Nella sua decisione su opposizione del 15 marzo 2017, la CO 1, sulla base della

valutazione del 6 marzo 2015 (doc. zm-55), del complemento peritale del 19

maggio 2015 (doc. zm-56) e della valutazione del 14 aprile 2016 (doc. zm-57)

del perito dr. med. __________, specialista FMH in ortopedia e traumatologia,

ha fatto valere che RI 1 era stato ritenuto abile al 100% in un lavoro

confacente (ciò che gli era stato comunicato al più tardi con la decisione del

28.

aprile 2014) e che, pertanto, a partire dal 1° giugno 2014, dopo un periodo

di inabilità lavorativa nell'attività abituale di 15 mesi ed un periodo di

disoccupazione di 13 mesi, il diritto all'indennità giornaliera dell'assicurato

era cessato ex art. 6, secondo frase, LPGA (doc. z-188).

Con la propria impugnativa, l’insorgente ribadisce di essere

sempre rimasto inabile al lavoro in qualsiasi attività con un quadro medico

instabile sino all'intervento del 28 giugno 2016 e che lo stato di salute si è

stabilizzato, ciò che è peraltro incontestato, solo al 31 gennaio 2017, donde

il diritto di beneficiare di indennità giornaliere corrispondenti ad una totale

incapacità lavorativa anche nel periodo dal 1° giugno 2014 al 27 giugno 2016

(doc. I).

2.6

Nella presente

fattispecie, l’infortunio dell’assicurato è avvenuto in data 5 febbraio

2013.

È incontestato che l’incapacità al lavoro di RI 1, nella

sua professione, sia di lunga durata.

Occorre

quindi esaminare in primis da quando l’amministrazione era legittimata

- ai sensi dell’art. 6 LPGA - a prendere in considerazione

anche le mansioni esigibili in altre attività.

Alla luce della

documentazione medica agli atti, il TCA ritiene che lo stato di salute

dell’assicurato al momento della decisione del 24 aprile 2014 (cfr. consid.

1.2

) era sostanzialmente stabile.

Già il 12 dicembre 2013 il dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia

ortopedica e ortopedia, dopo aver visitato l'assicurato nel suo studio a __________,

è giunto alla conclusione che "Dal punto di

vista amministrativo il paziente non ha più il posto di lavoro in qualità di

commesso in un negozio di jeans. Il paziente inoltre non ha alcun diploma. La valutazione

della capacità lavorativa deve essere fatta quindi nell'ambito del mercato

generale del lavoro. Ritengo il paziente per un'attività lavorativa impegnativa

dove debba stare in piedi tutto il giorno, portare pesi, spostarsi sulle scale

e su terreni sconnessi ed eventualmente stare in posizione inginocchiata o

accovacciata attualmente non risulta abile al lavoro. Per attività peraltro

parzialmente sedentarie il paziente potrebbe essere giudicato sicuramente abile."

(doc. zm-40.1).

Il 15 gennaio 2014 il dr. med. __________, specialista FMH in medicina interna

e malattie reumatiche, dopo aver visitato l'assicurato nel suo studio a __________,

è giunto alla conclusione che "nell'ambito

di un'attività di venditore dove è costantemente in piedi il paziente è inabile

al lavoro al 100%, in un'attività seduta è abile già da ora al 100%"

(doc. zm-41.1). Il 24 febbraio 2014 il medesimo specialista ha osservato che

"personalmente lo (n.d.r.: RI 1) ritengo

abile al 50% dal 01.03.2014 al 15.03.2014 ed in seguito probabilmente al 100%.

Questa mia decisione sul momento non è accettata dal paziente che ritiene di

non riuscire a stare in piedi per più di 2 ore. Personalmente al momento non

trovo limitazioni tali da giustificare l'inabilità lavorativa al 50% oltre il

01.03.2014

" (doc. zm-43).

Il medico fiduciario, dr. med. __________, specialista FMH in medicina interna

e medico perito assicurativo certificato SIM, nella valutazione del 14 aprile

2014, ha rilevato quanto segue: "L'inabilità

lavorativa è giustificata al 100% nell'attività svolta sempre in piedi sino al

1.05

, viene ritenuto abile al 50% dal 1.05.2014 al 1.06.2014 ed in seguito

si giustifica una ripresa lavorativa totale. Tale decisione è attualmente poco

accettata dal paziente che asserisce che non riesce a stare in piedi più di

alcune ore e che attualmente non possiede un'attività regolare nel ramo di vendita

come prima. Dal 11.04.2014 (data del attuale rapporto) si giustifica in ogni

caso una piena abilità lavorativa in attività confacente dove si possa cambiare

posizione al bisogno, non si debba restare sempre in piedi senza poter cambiare

posizione ortostatica, non si debba portare pesi superiori ai 20 kg

regolarmente e dove non si debba salire/scendere scale specialmente se a pioli

regolarmente o camminare oltre 100 m specialmente su terreno accidentato."

(doc. zm-44.4).

Il 17 giugno 2014 il dr. med. __________ della Clinica __________, dopo aver

visitato l'assicurato, ha concluso che "Al

paziente, per ovvi motivi, è sconsigliata un'attività lavorativa in

ortostatismo o che richieda prolungati tempi in ortostatismo in deambulazione"

(doc. zm-49). Il 10 luglio ed il 4 settembre 2014 il medesimo specialista ha

continuato ad attestare l'inabilità lavorativa dell'assicurato (doc. zm-50 e

54).

Il 6 marzo 2015 il perito dr. med. __________, specialista FMH in ortopedia e

traumatologia, dopo aver visitato l'assicurato, ha concluso che "In percentuale la sua incapacità lavorativa risulta

essere al 100% in questo momento considerando l'ultima attività svolta dall'A."

(doc. zm-55). Il 14 aprile 2016 il medesimo specialista ha rivisto l'assicurato

nel suo studio a __________ il 29 marzo 2016 e, dopo aver posto la diagnosi di

"Esiti di meniscectomia sub-totale del menisco

mediale post-trauma esitata in una associata riduzione della rima articolare

femoro-tibiale mediale del ginocchio sinistro" ed aver puntualizzato

che "Ad oggi (…) non si è ancora raggiunto

uno "stato quo sine vel ante"", ha osservato che "Sicuramente nell'ambito di una attività confacente,

ovvero attività lavorative che non impongano all'A. periodi prolungati in

stazione eretta né eventuali cambi di posizione, questa attività lavorativa

poteva essere svolta dall'assicurato appieno delle proprie capacità quindi al

100%, tenendo conto delle limitazioni qui riferite. Naturalmente bisogna

considerare l'avanzamento nel corso dei mesi del quadro di degenerazione ossea."

e che "Considerati i rapporti scritti,

ritengo sia da prendere in considerazione da giugno del 2014 laddove il Dr. __________

segnalava una problematica mantenuta in ortostatismo e in deambulazione

dall'Assicurato". Il perito ha inoltre rilevato che "Considererei un 100% di inabilità, tenuto conto che in

una professione come quella di venditore di abbigliamento, l'A. deve mantenere

una posizione in ortostatismo prolungata associata al cammino per lunghi

periodi" e che "Come riferito

prima, considererei una abilità al 100% in una attività che permetta all'A. di

alternare fasi dell'attività lavorativa in posizione seduta a fasi di attività

lavorativa in posizione eretta, liberamente a scelta dell'A." (doc. zm-57).

Secondo questa Corte, RI 1,

già a partire dal mese di giugno 2014, sarebbe stato in grado di svolgere, a

tempo pieno e con un rendimento completo, un’attività alternativa, semplice e

ripetitiva, adeguata, ovvero un’attività da svolgere a livello del tavolo, in

posizione prevalentemente seduta e non comportante il sollevamento/trasporto di

pesi. L’esercizio di una simile attività sarebbe stata senz’altro esigibile

malgrado il danno infortunistico all'arto inferiore sinistro.

Da notare che, al più

tardi con la decisione del 28 aprile 2014, la CO 1 ha informato l'assicurato di

ritenerlo abile al lavoro nella misura del 50% dal 1° maggio 2014 e in modo

completo dal 1° giugno 2014.

Per quanto riguarda la

questione del termine adeguato che l’assicuratore deve concedere all’assicurato

per adattarsi alle mutate circostanze, così come per ricercare una nuova

occupazione, il TCA rileva quanto segue.

Nella decisione su

opposizione del 15 marzo 2017 la CO 1 ha fatto valere che RI 1 era stato

ritenuto abile al 100% in un lavoro confacente (ciò che gli era stato

comunicato al più tardi con la decisione del 28 aprile 2014) e che, pertanto, a

partire dal 1° giugno 2014, dopo un periodo di inabilità lavorativa

nell'attività abituale di 15 mesi ed un periodo di disoccupazione di 13 mesi,

il diritto all'indennità giornaliera dell'assicurato era cessato ex art. 6,

secondo frase, LPGA (doc. z-188). A suffragio del proprio modo di procedere ha rilevato

che "(…) Secondo giurisprudenza del

Tribunale federale, nel caso in cui l'assicurato che è ritenuto abile in un'altra

professione si trova in disoccupazione, l'assicurazione per poter giudicarlo

secondo l'attività professionale che potrebbe esercitare, non è tenuta ad informarlo

sul suo obbligo di cercarsi un'altra professione e non gli deve quindi neanche

assegnare un termine per procedere al cambiamento di professione (DTF

8C_838/2012 del 19 aprile 2013; DTF 8C_889/2014 del 23 febbraio 2015). (…)".

Il TCA osserva che

nell'appena citata STF 8C_889/2014 del 23 febbraio 2015 l'Alta Corte ha

richiamato la giurisprudenza sul citato art. 6 LPGA, rilevando segnatamente

quanto segue:

" (…)

3.2

Arbeitsunfähigkeit ist gemäss Art. 6 ATSG die durch eine

Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit

bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder

Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die

zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt

(BGE 135 V 287

E. 3.1 S. 288 f.). Steht fest, dass die versicherte Person unter dem

Blickwinkel der Schadenminderungspflicht einen Berufswechsel vorzunehmen hat,

so hat der Versicherungsträger sie dazu aufzufordern und ihr zur Anpassung an

die veränderten Verhältnisse sowie zur Stellensuche eine angemessene

Übergangsfrist einzuräumen, während welcher das bisherige Taggeld geschuldet

bleibt (RKUV 2000 Nr. KV 112 S. 122, K 14/99 E. 3a). Diese Übergangsfrist

bemisst sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles und ist in der

Regel auf drei bis fünf Monate festzulegen (BGE 114 V 281

E. 5b S. 289; RKUV 2005 Nr. KV 342 S. 358, K 42/05 E. 1.3; Urteil 8C_803/2010

vom 17. Dezember 2010 E. 3.1.2). Nach deren Ablauf entspricht der für die

Bemessung des Taggeldes massgebende Arbeitsunfähigkeitsgrad der Differenz

zwischen dem Einkommen, das ohne Unfall im bisherigen Beruf verdient werden

könnte, und dem Einkommen, das im neuen Beruf zumutbarerweise zu erzielen wäre

(BGE 114 V 281

E. 3c S. 286; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 26 zu Art. 6

ATSG). Diese Grundsätze gelten (unter Vorbehalt der Bestimmungen über die

Koordination mit den Taggeldern der Arbeitslosenversicherung) auch für

arbeitslose Versicherte (vgl. RKUV 2000 Nr. U 366 S. 92, U 104/99 E. 4; Urteile

U 108/05 vom 28. August 2008 E. 2.4; U 194/03 vom 14. Juni 2004 E. 5.3; U

213/00 vom 28. August 2003 E. 3.1).

3.3

Ist die versicherte Person, die Taggeldleistungen bezieht,

arbeitslos, so erbringt die Unfallversicherung gemäss Art. 25 Abs. 3 UVV die

ganze Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit mehr als 50 Prozent beträgt, und

die halbe Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit mehr als 25, aber höchstens 50

Prozent beträgt. Bei einer Arbeitsunfähigkeit von 25 und weniger Prozent

besteht kein Taggeldanspruch. Bei dieser Norm handelt es sich um eine

Koordinationsbestimmung zwischen der Unfall- und der Arbeitslosenversicherung.

Deren Anwendung setzt das Zusammentreffen von Taggeldern der Unfallversicherung

mit solchen der Arbeitslosenversicherung voraus (Urteil 8C_173/2008 vom 20.

August 2008 E. 2.2, in: Plädoyer, 3/2009, S. 76; vgl. auch Urteil 8C_188/2010

vom 22. November 2010 E. 3.1). (…)".

Nella medesima sentenza il

TF ha tuttavia pure rilevato quanto segue:

" (…)

4.3

Streitig ist weiter die dem Beschwerdeführer von der

Vorinstanz zugestandene Übergangsfrist bis 31. März 2012.

4.3.1

Die

Vorinstanz hat erwogen, die Übergangsfrist beginne in dem Zeitpunkt zu laufen,

ab dem die versicherte Person von der sich abzeichnenden Notwendigkeit der

Aufgabe ihres bisherigen Berufes von ärztlicher Seite Kenntnis erhalte, ohne

dass es dafür einer expliziten Aufforderung durch den Unfallversicherer

bedürfe. Der Beschwerdeführer habe von der Notwendigkeit eines Berufswechsels

mit hinreichender Bestimmtheit erstmals im Rahmen der Beurteilung des

Kreisarztes vom 28. Dezember 2011 erfahren. Unter Berücksichtigung der von der

Rechtsprechung geforderten, minimalen Anpassungsfrist von drei Monaten und des

Umstandes, dass der Versicherte bereits vorher arbeitslos war, setzte sie die

Übergangsfrist bis 31. März 2012 fest.

4.3.2

Der

Beschwerdeführer macht geltend, er hätte von der SUVA vor Erlass der Verfügung

vom 7. Januar 2013 unter Ansetzung einer angemessenen Übergangsfrist dazu

aufgefordert werden müssen, sich eine Arbeit in einer seinem Leiden angepassten

Tätigkeit zu suchen. Da der Unfallversicherer nicht in diesem Sinne vorgegangen

sei, sei der Grad der Arbeitsunfähigkeit weiterhin aufgrund seiner angestammten

Tätigkeit als Gastronom zu bestimmen. Diese Ausführungen sind zwar

grundsätzlich richtig. Der Beschwerdeführer war jedoch arbeitslos, weshalb eine

besondere Aufforderung, sich eine neue Stelle zu suchen, entbehrlich war (vgl.

Urteil 8C_838/2012 vom 19. April 2013 E. 4.2.2). Gemäss Bericht der

kreisärztlichen Untersuchung vom 28. Dezember 2011 hat Dr. med. C.________ dem

Versicherten die erhobenen Befunde und die daraus zu ziehenden Folgerungen

erläutert. Der Beschwerdeführer konnte daher zu diesem Zeitpunkt erkennen, dass

von ihm zumutbarerweise verlangt werden durfte, die Arbeitsfähigkeit in einem

leidensange-passten Beruf zu verwerten. Er war daher gehalten, eine

leidensangepasste Tätigkeit zu suchen. Den gegebenen Verhältnissen ist eine

Anpassungsfrist von drei Monaten angemessen, welche nach dem Gesagten Ende März

2012.

ablief. (…)"

Contrariamente

a quando indicato dalla CO 1 nella decisione avversata, anche un disoccupato ha

diritto a vedersi riconosciuto un termine da tre a cinque mesi per procedere al

cambiamento di professione.

Secondo l'art 25 cpv. 3

OAINF "L'assicurazione contro gli infortuni

fornisce l'intera prestazione se l'incapacità lavorativa di un assicurato

disoccupato supera il 50 per cento e metà della prestazione se l'incapacità

lavorativa è superiore al 25 per cento ma raggiunge al massimo il 50 per cento.

Non v'è alcun diritto all'indennità giornaliera se l'incapacità lavorativa è

del 25% per cento o inferiore".

Si tratta di una norma di

coordinamento tra l'assicurazione LAINF e quella LADI. L'applicazione di questa

norma presuppone il concorso dell'indennità giornaliera dell'assicurazione

LAINF con quella dell'assicurazione LADI (cfr. la già citata STF 8C_889/2014

del 23 febbraio 2015, consid. 3.3. in fine e rinvii ivi citati). Si

tratta di una disciplina che trova spazio solo quando l'assicurato si è

annunciato all'assicurazione contro la disoccupazione (cfr. STF 8C_173/2008

del 20 agosto 2008, consid. 2.2. in fine e rinvii ivi citati). Tale

annuncio è il presupposto per l'applicazione dell'art. 25 cpv.

3.

OAINF (cfr. Ueli Kieser, Die Taggeldkoordination im Sozialversicherungsrecht,

AJP, 2000, pag. 255 e 256: "In

der Praxis stellen sich sodann dort Probleme, wo die verunfallte Person, welche

ihre bisherige Arbeitsstelle verloren hat, eine Teilarbeitsfähigkeit wiedererlangt,

ohne sich in diesem Zeitpunkt formell bei der Arbeitslosenversicherung zum

Bezug von Leistungen zu melden; weil Art. 25 Abs. 3 UVV eine mit Art. 28 Abs. 4 AVIG offensichtlich koordinierte Bestimmung

ist, muss davon ausgegangen werden, dass die Anwendung von Art. 25 Abs. 3 UVV voraussetzt, dass i.S. von Art. 10 Abs. 3 AVIG eine Meldung bei der

Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung erfolgt ist.").

Dalla documentazione agli

atti emerge che RI 1 non si è annunciato alla disoccupazione. Al caso di specie

non trova quindi applicazione l'art. 25 cpv. 3 OAINF.

Va pure rilevato che

l'art. 70 LPGA, rubricato "prestazione anticipata", il cui cpv. 2 lett.

b ("Sono tenute a versare prestazioni anticipate per

le prestazioni la cui assunzione da parte dell'assicurazione contro la

disoccupazione, dell'assicurazione contro le malattie, dell'assicurazione

contro gli infortuni o dell'assicurazione per l'invalidità è contestata:

l'assicurazione contro la disoccupazione") è stato invocato

dalla CO 1 a suffragio delle proprie argomentazioni, è una norma potestativa

(cfr. cpv. 1: "L'avente diritto può chiedere di

riscuotere una prestazione anticipata se un evento assicurato fonda il diritto

a prestazioni delle assicurazioni sociali ma sussiste un dubbio quanto al

debitore delle suddette prestazioni").

Al caso di specie non trovano applicazione nemmeno gli art. 15 cpv. 2 e 3 LADI,

già solo per il fatto che l'assicurato è frontaliere e, quindi, soggetto in

materia di disoccupazione alla legislazione italiana.

Nella concreta evenienza,

in ossequio alla giurisprudenza appena citata, l’assicuratore LAINF convenuto è

tenuto a versare all’assicurato indennità giornaliere corrispondenti a

un’inabilità del 100% durante il periodo 1° giugno - 31 agosto 2014 (periodo

d’adattamento di tre mesi).

Quindi, siccome un

cambiamento d’attività lavorativa si impone dal punto di vista dell’obbligo di

ridurre il danno, il diritto all’indennità giornaliera si determina, a contare

dal 1° settembre 2014 (e sino al 25 giugno 2016), in funzione dell’entità del

danno residuo (cfr. consid. 2.3).

Quale “reddito da valido”, l’amministrazione ha considerato l’importo di fr.

45'670.50, corrispondente a quanto l’insorgente avrebbe guadagnato nel 2013

(fr. 45'188.-) svolgendo a tempo pieno l’attività di impiegato/operaio addetto

alla vendita ed all'allestimento del negozio __________ di __________,

aggiornato al 2014 (fr. 45'188.- : 103 x 104.1), nell’ipotesi in cui non fosse

rimasto vittima del noto infortunio, sulla base di quanto indicato dal datore

di lavoro nell'annuncio di infortunio (cfr. doc. V).

Questo dato, basato su quanto indicato dal datore di lavoro nell'annuncio di

infortunio (e non contestato), può essere fatto proprio da questa Corte.

Per quanto riguarda il “reddito da invalido”, questo Tribunale ha precedentemente

assodato che il danno alla salute non avrebbe impedito all’assicurato di

svolgere un’attività alternativa, semplice e ripetitiva, adeguata a tempo pieno

e con un rendimento completo.

Utilizzando i dati forniti dalla tabella RSS 2014 TA 1,

l’assicurato, svolgendo nel 2014 una professione che presuppone qualifiche

inferiori (livello di qualifica 1) nel settore privato svizzero (a proposito

della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001

U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media,

un salario mensile lordo pari a fr. 5'312.-. Riportando questo dato su 41.7 ore, esso ammonta a fr. 5'537.76 mensili oppure a fr. 66'453.12 per

l'intero anno (fr. 5'537.76 x 12).

Utilizzando i dati forniti

dalla tabella RSS 2014 TA 1, l’assicurato, svolgendo nel

2014.

una professione che presuppone qualifiche inferiori (livello di qualifica

1) nel settore del commercio al dettaglio (settore 47), avrebbe potuto

realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'697.-. Riportando

questo dato su 41.8 ore, esso ammonta a fr. 4'908.36 mensili

oppure a fr. 58'900.32 per l'intero anno (fr. 4'908.36 x 12).

Considerato che l'assicurato, quale venditore, avrebbe realizzato nel 2014 un

reddito annuo di fr. 45'670.50 per un'occupazione a tempo pieno che si situava

sotto la media dei salari per un'attività equivalente, cioè fr. 58'900.32, il

reddito da statistico da invalido (fr. 66'453.12) va

ridotto del 7,9%, percentuale corrispondente al gap salariale (per la parte

percentuale che supera il 5%) ed è pertanto fissato in fr. 61'203.32 (risultato

intermedio).

In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le

circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno

alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,

grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere

ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima

consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto

delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro"

(cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Nella presente

fattispecie, l’unico fattore di riduzione che può entrare in linea di conto, è

quello relativo al fatto che sono le limitazioni addebitabile al danno alla

salute.

Esse giustificano una decurtazione massima del 10%.

Confrontando il reddito di fr. 55'082.98 (fr. 61'203.32 ridotto del 10%), al

reddito che il ricorrente avrebbe guadagnato nel 2014 in qualità di persona

sana (fr. 45'670.50), non risulta alcun danno residuo.

Nel periodo litigioso dal 1° giugno 2014 al 25 giugno 2016 RI 1 deve quindi

essere indennizzato solamente fino al 31 agosto 2014.

Da notare che il dato stabilito dal TCA applicando il gap salariale risulta

essere l'ipotesi maggiormente favorevole all'assicurato.

Va pure rilevato che il 13 giugno 2016 il dr. med. __________ della Clinica __________

di __________, che ha operato l'assicurato il 28 giugno 2016 - sulla base della

risonanza magnetica del 31 marzo 2016 (che aveva messo in mostra una discreta

artrosi del compartimento femoro-tibiale mediale, dopo resezione parziale del

menisco; una condropatia di grado 3-4 sia sul condilo femorale che sul piatto

tibiale mediale; minime lesioni degenerative del compartimento femoro-tibiale

laterale e femoro-rotuleo) e della radiografia del 13 giugno 2016 (che aveva

mostrato un importante assottigliamento dello spazio articolare femoro-tibiale

mediale; spazio articolare femoro-tibiale laterale e femoro-rotuleo conservato,

con rotula ben centrata) - ha rilevato quanto segue: "Valutazione & procedere: Si tratta quindi di una

gonartrosi prevalentemente femoro-tibiale mediale sinistra progrediente, in

paziente con esiti di artroscopia con resezione parziale del menisco mediale,

ed abrasione cartilaginea del condilo femorale mediale, eseguita circa 3 anni

fa. Il paziente riferisce dolori persistenti ed è molto limitato nelle proprie

attività. Non pratica più attività sportive. Inabile al lavoro al 100% da circa

2.

anni. A questo punto naturalmente è sempre difficile stabilire se è già

arrivato il momento di procedere ad un intervento chirurgico, oppure se si può

ancora aspettare. Il paziente riferisce di una qualità di vita ridotta. A

questo punto ci sono 2 possibilità: aspettare e riprendere il lavoro; oppure

procedere all'intervento chirurgico, con lo scopo di riprendere il lavoro dopo

circa 3 mesi. Il paziente preferirebbe la seconda opzione. Ho comunque ripetuto

più volte al paziente, durante la visita, che lo scopo dell'operazione è quella

di riprendere il lavoro al 100% dopo circa 3-4 mesi. Dal punto di vista

chirurgico ci sono 2 possibilità, cioè: l'osteotomia di valgizzazione della

tibia prossimale; oppure l'impianto di una protesi monocompartimentale mediale.

L'osteotomia di valgizzazione è sicuramente ancora un'opzione valida ma,

rispetto all'impianto della protesi monocompartimentale mediale, la

riabilitazione più lunga ed a volte il fatto di trovarsi con un ginocchio valgo

disturba il paziente. I risultati a lungo termine, tra l'osteotomia di

valgizzazione e la protesi monocompartimentale mediale, sono più o meno simili.

Il paziente comunque è più propenso verso la protesi monocompartimentale

mediale del ginocchio sinistro. Durante la visita odierna ho informato

dettagliatamente il paziente sulla tecnica operatoria e sulla riabilitazione,

sottolineando come lo scopo dell'intervento è quello di riprendere entro circa

3.

mesi il lavoro. Con il benestare della CO 1, l'operazione verrà eseguita il

28.

giugno 2016." (cfr. zm-60). In siffatte circostanze il TCA

ritiene che il modo di procedere dell'assicurazione nel disporre gli

accertamenti (con particolare riferimento a quelli del perito medico, dr. med. __________),

pur non essendo scevro da critiche in merito alla tempistica, non è stato

pregiudizievole per lo stato di salute dell'assicurato, così come più volte

sostenuto dal suo rappresentante.

Nel periodo litigioso dal

1° novembre 2016 al 30 gennaio 2017 è a ragione che la CO 1 non ha versato

prestazioni per l'indennità giornaliera. In effetti, non è contestato il

raggiungimento della stabilizzazione dello stato di salute (successivamente

all'intervento del 28 giugno 2016) al 30 gennaio 2017, periodo durante il quale

la CO 1 ha corrisposto regolarmente le prestazioni per il trattamento medico. Le

prestazioni per l'indennità giornaliera sono state invece correttamente versate

solo sino al 31 ottobre 2016, ritenuto che il 29 agosto 2016 il dr. med. __________

della Clinica __________ di __________, sulla base della visita medica dell'assicurato

e del decorso soddisfacente a due mesi dalla posta dell'impianto della protesi

come pure della radiografia del 29 agosto 2016, ha attestato un'abilità

lavorativa completa a partire dal 31 ottobre 2016 (doc. zm-66 e 67).

2.7

Sulla scorta delle

considerazioni che precedono, il ricorso deve essere parzialmente accolto e la

decisione impugnata riformata, nel senso che le prestazioni per l'indennità

giornaliera sono riconosciute fino al 31 agosto 2014. Per il resto, rimane

invariata.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.Nella misura in

cui è ricevibile, il ricorso è parzialmente accolto.

§ La

decisione su opposizione del 15 marzo 2017 della CO 1 è riformata, nel senso

che le prestazioni per l'indennità giornaliera sono riconosciute fino al 31

agosto 2014. Per il resto, rimane invariata.

2. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato.

La CO 1 verserà

all’assicurato l’importo di fr. 1'500.- (IVA inclusa se dovuta) a titolo di ripetibili

parziali.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti