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Incarto

n.

35.2017.46

dc/gm

Lugano

11 settembre 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Sarah Socchi (in sostituzione di Ivano

Ranzanici, astenuto)

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 2 maggio 2017 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 21 marzo 2017 emanata da

CO 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. Il 28 maggio 2013 RI 1, nato

nel 1968, è stato vittima di una caduta da una soletta che ha comportato un

trauma cranico commotivo e una frattura dell’olecrano a sinistra. L’CO 1 ha

assunto il caso.

1.2. Con decisione su opposizione

del 21 marzo 2017 l’assicuratore contro gli infortuni ha confermato la

precedente decisione del 1° dicembre 2016 ed ha attribuito a RI 1 una rendita

d’invalidità del 12%.

Tale

grado è stato determinato raffrontando l’importo di fr. 61'798.88 che, secondo

quanto riferito il 30 agosto 2016 dall’ex datore di lavoro, l’assicurato

avrebbe conseguito se avesse potuto continuare la sua attività, con il guadagno

post-infortunistico di fr. 54'241.20, determinato mediante le DPL (cfr. Doc.

A).

1.3. Contro questa decisione

l’assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA.

Il

suo patrocinatore chiede che gli venga attribuita una rendita del 15% in quanto

il reddito da valido dovrebbe essere fissato a fr. 63'722.28 e sottolinea che:

" (…)

Purtroppo ha omesso di accertare che nel corso del periodo di

calcolo ovvero maggio 2012 – maggio 2013, RI 1 ha percetto diverse ulteriori

integrazioni quali straordinari, che quindi devono essere conteggiati, con il

necessario adeguamento all’anno precedente il decorso della rendita. (…)” (Doc.

I)

1.4. Il 6 giugno 2017 l’CO 1 ha

formulato la seguente richiesta al TCA:

" (…)

La controparte rimprovera all’amministrazione di aver proceduto ad

un calcolo impreciso per quanto concerne il salario da valido del ricorrente.

Essa ritiene in sostanza che l’CO 1 non avrebbe, a torto, considerato la

remunerazione straordinaria percepita dal Sig. RI 1 nel periodo maggio 2012-maggio

2013.

Per poter meglio rispondere all’argomentazione di controparte, e

per verificare l’eventuale fondatezza di quanto ella significa, siamo a

chiedere a quest’ultima di voler produrre, per il tramite di questo lodevole

Tribunale, tutta la documentazione attestante l’esecuzione di eventuali ore

straordinarie per il periodo 2009-maggio 2012 nonché un’attestazione del datore

di lavoro del ricorrente che significhi che l’effettuazione di lavoro

straordinario sarebbe stata possibile anche nell’anno 2016. (…)” (Doc. III)

L’8 giugno 2017 il TCA ha

invitato il patrocinatore dell’assicurato a trasmettere al TCA quanto richiesto

dall’CO 1 (cfr. Doc. IV).

Il

22 giugno 2017 il rappresentante dell’assicurato ha così risposto:

" (…) le

accludo l’estratto conto salario del 2013 del signor RI 1 presso la __________,

tratto dall’incarto CO 1.

Manifestamente figura la rimunerazione delle ore straordinarie,

che ho posto in rilievo, che la CO 1 non ha preso in conto nel guadagno

assicurato.

Ravviso che il sinistro in questione è occorso il 28.5.2013, per

il che il salario di riferimento è quello dell’anno precedente il sinistro

medesimo, ovvero il 28.5.2012 – 27.5.2013.

Spetterebbe alla CO 1 nel contesto dei propri compiti in ambito

amministrativo accertare il guadagno assicurato, richiamando il conto salario

dell’assicurato per il 2012, per accertare la complessiva rimunerazione

straordinaria. Tanto più che vi è la prova che sussisteva.

Vi ho provveduto in data odierna personalmente, sostituendomi la CO

1 nei suoi precipui obblighi. Vi darò riscontro quanto prima.

Mi scuso per il disguido da parte mia nei confronti del Tribunale,

ma non nei confronti della CO 1 che devo sostituire nei suoi obblighi. (…)”

(Doc. V)

Il 23 giugno 2017 l’CO 1

ha ancora rilevato:

" (…)

Con lo scritto 6 giugno 2017, chiedevamo alla controparte, per il

tramite di questo lodevole Tribunale, di volerci far pervenire tutta la

documentazione attestante l’esecuzione di eventuali ore straordinarie per il

periodo 2009-maggio 2012 nonché un’attestazione del datore di lavoro del

ricorrente che significasse che l’effettuazione di lavoro straordinario sarebbe

stata possibile anche nell’anno 2016. Purtroppo, da allora, non abbiamo

ricevuto nulla.

L’amministrazione necessita di detti documenti per poter meglio

rispondere alle argomentazioni avanzate dalla controparte con il suo ricorso.

(…)” (Doc. VII)

Il 28 giugno 2017 il

patrocinatore dell’assicurato si è così espresso:

" (…) le

accludo l’estratto conto dei salari di RI 1 presso __________ del 2012. Ciò

alfine di accertare le ore straordinarie svolte, come richiesto dalla CO 1.

Complessivamente risulta una rimunerazione nell’anno precedente il

sinistro a titolo di ore straordinarie svolte di fr. 1'481.-.” (Doc. IX)

1.5. Nella risposta di causa del

14 luglio 2017 l’CO 1 propone di respingere il ricorso, argomentando:

" (…)

L’unica doglianza espressa nel ricorso è quella secondo cui

l'amministrazione non avrebbe tenuto conto (con riferimento al salario da

valido) di "diverse ulteriori integrazioni, quali straordinari". Ciò

non corrisponde al vero.

4.2

Giova qui ricordare che, secondo la giurisprudenza del Tribunale

federale, guadagni supplementari risultanti, ad esempio, da lavoro

straordinario vengono presi in considerazione nella determinazione del reddito

da valido nella misura in cui hanno un carattere di reddito e non rappresentano

un rimborso spese. In ogni caso, presupposto è che tali redditi venivano

percepiti regolarmente dall'assicurato e che egli ne avrebbe probabilmente

beneficiato anche in futuro (cfr. RAMI 1989 U 69, p. 176s5.; RAMI 2000 U 400,

p. 381ss.; STF 8C_647/2009 del 4 gennaio 2010 e STE 8C_274/2009 del 3 dicembre

2009).

4.3

Come si può dedurre dal doc. 233, che riassume in una tabella il

calcolo del guadagno da valido relativo all'assicurato, gli straordinari

effettuati sono stati presi in conto. La tabella che esplicita il calcolo

modificato in sede di opposizione riporta infatti le cifre percepite

dall'assicurato a titolo di straordinario nella seconda colonna (doc. 233: tabella

calcolo del guadagno annuale in sede di opposizione).

4.4

Tutto quanto agli atti riferibile al pagamento di ore

straordinarie è stato debitamente preso in conto. L'assicurato, del resto, non

indica quali altri pagamenti di straordinari avrebbe percepito né spiega perché

e come l'amministrazione avrebbe sbagliato i suoi calcoli.

4.5

Con riferimento alla poco collegiale lettera di trasmissione della

documentazione richiesta inviata da controparte a questo lodevole Tribunale, la

scrivente legale significa che non vi è nulla da rimproverare

all'amministrazione con riferimento all'istruzione del caso. Tutti i documenti

necessari ai calcoli della rendita sono stati richiesti e versati agli atti e,

se dell'ulteriore documentazione è stata domandata all'assicurato (che del

resto ha un obbligo di collaborare) è perché dai nostri atti non risultava

l'esecuzione di ulteriori (ventilate da controparte) ore straordinarie che non

fossero già state debitamente prese in conto dall'assicuratore infortuni. (…)”

(Doc. XI)

1.6. Il 14 luglio 2017 il TCA ha

assegnato alle parti un termine di 10 giorni per presentare eventuali altri

mezzi di prova (cfr. Doc. XII).

Il 25 agosto 2017 il

patrocinatore dell’assicurato ha comunicato di non avere ulteriori osservazioni

da proporre e di rimettersi al giudizio del TCA (cfr. doc. XIII).

2.1. Oggetto del contendere è la

questione di sapere se l’CO 1 ha correttamente attribuito a RI 1 una rendita

d’invalidità del 12% o se essa deve venire elevata al 15%.

Giusta l'art. 18 cpv. 1

LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito

d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.

Secondo l'art. 8 cpv. 1

LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale

presumibilmente permanente o di lunga durata.

L'art. 16 LPGA prevede,

che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido

potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui

dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione,

tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è

confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse

diventato invalido.

Fatti

I due redditi da porre a

raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su

solide basi, avere un fondamento oggettivo.

I.

Termine: reddito da invalido

La misura dell'attività

che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del

danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le

attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

Secondo la giurisprudenza,

per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che

non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione

professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito,

rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse

vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o

non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).

Nel valutare la

possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità

di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro

ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione,

cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI

1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994

succitata).

Considerandi

II.

Termine: reddito conseguibile senza invalidità:

Nel determinare il reddito

conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla

situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura

partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta

sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci

si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche

rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze

ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss.,

consid. 5b; 4a, b).

Il grado di invalidità

corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico

conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da

invalido.

2.2

Nella presente fattispecie

non è contestato il reddito da invalido di fr. 54'241.20. Il patrocinatore del

ricorrente non concorda invece con il reddito da valido che l’assicuratore

LAINF ha quantificato in fr. 61'798.88 sulla base dei dati fornitigli

direttamente dal datore di lavoro il 30 agosto 2016 (cfr. doc. 215 e doc. 204).

Egli

chiede che il salario da valido venga elevato a fr. 63'722.28 per tenere conto

delle ore straordinarie effettuate da RI 1.

L’assicuratore

LAINF si oppone alla richiesta sostenendo di avere già considerato tutte le ore

straordinarie.

Per costante

giurisprudenza federale guadagni supplementari risultanti da lavoro

straordinario vanno presi in considerazione nella determinazione del reddito da

valido nella misura in cui hanno carattere di reddito e non costituiscono un

rimborso spese, presupposto essendo in ogni caso che tali redditi venivano

percepiti regolarmente dall'assicurato e che egli ne avrebbe probabilmente beneficiato

anche nel futuro (cfr. STF 8C_653/2016 del 16 gennaio 2017; STF 8C_285/2016 del

6.

settembre 2010; RAMI 2000 n. U 400 pag. 381 [U 297/99]; 1989 n. U 69 pag. 176

[U 24/88]; VSI 2002 pag. 159 [I 357/01], consid. 3b).

Dagli atti dell’incarto

emerge che il 30 agosto 2016 la ditta __________ ha comunicato all’CO 1 che

l’assicurato, senza l’infortunio, avrebbe percepito fr. 4'753.76 al mese (cfr.

doc. 203).

D’altra parte dal “conto

salario 2012” e dal “conto salario 2013” che figurano nell’incarto risulta che

nel 2012, l’assicurato ha svolto lavoro straordinario in dicembre (cfr. doc. B)

e, nel 2013, da gennaio a maggio (cfr. doc. 204 pag. 2-3 e doc. V/1).

Inoltre e soprattutto

dallo specchietto riassuntivo dell’CO 1 risulta chiaramente alla seconda

colonna che gli straordinari, per complessivi fr. 1'481.--, sono stati aggiunti

al salario base (cfr. doc. 233).

In simili condizioni la

decisione su opposizione del 21 marzo 2017 deve essere confermata.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti