35.2017.55

Ammessa riduzione retroattiva del guadagno assicurato e, quindi, dell'importo dell'indennità giornaliera

22 agosto 2017Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

I dati ritenuti da CO 1 per il diniego delle indennità giornaliere

per i mesi di febbraio e marzo 2013 non sono corretti o perlomeno non sono

stati interpretati correttamente.

In concreto risulta che il ricorrente, quale dipendente della

ditta __________, dal 1 aprile 2012, aveva diritto a uno stipendio mensile di

fr. 5'000.-, oltre alla 13esima come indicato a pag. 2 del contratto. Come

detto in ogni caso la 13esima mensilità è dovuta in base al CCL.

I salari percepiti in precedenza dal ricorrente sono irrilevanti.

Per il calcolo delle indennità giornaliere va infatti considerato l’ultimo

salario percepito prima dell’infortunio (art. 15 cpv. 2 LAINF).

Il salario del ricorrente è mutato nel mese di aprile 2012 sulla

base del nuovo contratto di lavoro sottoscritto a inizio mese a seguito

dell’attività dello stesso esercitata da quel momento a tempo pieno. È pertanto

escluso che, per il mese di aprile 2012, si possa considerare quale salario dell’assicurato

un importo di soli fr. 800.- che corrisponde a un’attività a tempo parziale. Il

salario percepito dal ricorrente nel mese di aprile 2012 figura pure sul suo

estratto del conto individuale AVS e pertanto non può essere contestato.

Non è vero per contro che risulterebbe comprovato il salario di

fr. 800.- mensili come sostiene la CO 1. Non è vero neppure che l’ultimo

contratto di lavoro non indica la data della sottoscrizione. Il documento

prodotto a CO 1 menziona infatti espressamente che tale contratto è stato

sottoscritto a inizio mese il 1 aprile 2012.

Il salario di fr. 5'000.- mensili per 13 mensilità vigente dal 1

aprile 2012 è dunque sufficientemente comprovato. (…).”(doc. I, p. 3 s.)

1.5. In corso di causa,

l’insorgente ha prodotto documentazione volta a supportare la propria domanda

di assistenza giudiziaria (doc. IV + allegati).

1.6. La CO 1, in risposta, ha

postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per

quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. VII).

1.7. In data 14 luglio 2017,

l’avv. RA 1 ha chiesto l’audizione del suo patrocinato, come pure quella di __________

(cfr. doc. IX).

La CO 1 si è opposta

all’assunzione dei nuovi mezzi di prova (cfr. doc. XI).

Considerandi

2.1

L’oggetto litigioso è

circoscritto alla questione di sapere se l’assicuratore convenuto era

legittimato a ridurre ab initio l’importo dell’indennità giornaliera

corrisposta all’assicurato a dipendenza del sinistro occorsogli nell’aprile

2012, oppure no.

In proposito, il TCA

rileva che, nella DTF 133 V 57 (= SVR 2007 UV Nr. 13), la Corte federale ha

precisato che anche sotto il regime della LPGA la cura medica e l’indennità

giornaliera possono essere adattate retroattivamente. In particolare, è

stato precisato che l’art. 17 cpv. 2 LPGA risulta ininfluente, visto che le

citate prestazioni dell’assicurazione infortuni non costituiscono prestazioni

durevoli ai sensi di tale disposizione.

Una diversa soluzione vale

in quei casi in cui l’assicuratore pretende la restituzione delle prestazioni

indebitamente pagate (cfr. DTF 133 V 57 consid. 6.8 e STF 8C_987/2010 del 24

agosto 2011 consid. 3). Una pretesa di restituzione d’indennità giornaliere e

di prestazioni di cura medica già corrisposte presuppone di conseguenza che siano adempiute le condizioni di una riconsiderazione

oppure di una revisione processuale.

Nella

concreta evenienza, questa Corte constata che una restituzione della differenza

tra indennità giornaliera versata e dovuta, non è oggetto della decisione su

opposizione impugnata (cfr., del resto, il doc. VII, p. 8: “La decisione

impugnata è pertanto corretta e CO 1 provvederà dunque a breve a ricalcolare il

diritto effettivo per il caso d’inabilità lavorativa e a chiedere la

restituzione basandosi sul salario mensile di CHF 800.”).

Spetterà dunque semmai

all’amministrazione esaminare, nell’ambito della decisione di restituzione, se

è o meno dato un titolo di revoca della decisione mediante la quale sono state

erogate le prestazioni in questione.

2.2

norma dell’art. 15 cpv. 1 LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono

calcolate in base al guadagno assicurato.

Il cpv. 2 stabilisce che per il calcolo delle

indennità giornaliere è considerato guadagno assicurato l’ultimo salario

riscosso prima dell’infortunio; per il calcolo delle rendite, quello riscosso

durante l’anno precedente l’infortunio.

Il medesimo art. 15, al suo cpv. 3, permette al

Consiglio federale di emanare disposizioni particolari, segnatamente in caso di

diritto alle indennità giornaliere per un lungo periodo (lett. a), in caso di

malattia professionale (lett. b), quando l’assicurato non riscuota affatto, o

non ancora, il salario consueto nella sua professione (lett. c) e qualora

l’assicurato sia occupato in modo irregolare (lett. d).

Per guadagno assicurato si

deve intendere, in genere, tutte le somme versate all’assicurato dal suo datore

di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un lavoro dipendente, prestato per un

tempo determinato o indeterminato. Tali somme fanno parte del guadagno

assicurato soltanto se si trovano in una relazione economica con il rapporto di

lavoro. Si considera, pertanto, reddito derivante da un’attività salariata, non

solo la retribuzione versata per il lavoro effettuato ma, di principio, anche

le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi relazione con il

rapporto di lavoro, nella misura in cui queste prestazioni non siano esenti da

premio in virtù di disposizioni legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter,

Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 83 e

giurisprudenza ivi menzionata).

Di regola, è considerato

guadagno assicurato il salario determinante ai sensi degli artt. 5 cpv. 2 LAVS

e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).

L'art. 22 cpv. 3 OAINF

prevede, nuovamente, che l’indennità giornaliera è calcolata in base all’ultimo

salario ricevuto dall’assicurato prima dell’infortunio, inclusi gli elementi

del salario non ancora versati che gli sono dovuti.

Derogando al principio

posto dagli artt. 15 cpv. 2 prima frase LAINF e 22 OAINF, l'art. 23 OAINF

definisce il salario determinante per l’indennità giornaliera in alcuni casi

speciali.

2.3

In concreto, dalle carte

processuali emerge che l’amministrazione ha inizialmente calcolato l’indennità

giornaliera corrisposta a RI 1 a contare dal 29 aprile 2012 sul salario mensile

lordo dichiarato dal datore di lavoro nell’annuncio d’infortunio del 15 maggio

2012, quindi su un importo di fr. 5’000/mese (fr. 131.55/giorno) (cfr. doc. 3 e

doc. 7a).

In data 14 febbraio 2013,

l’assicuratore ha informato l’assicurato che il versamento dell’indennità

giornaliera sarebbe stato sospeso in ragione della necessità di “… procedere ad

ulteriori accertamenti e verificare l’importo dello stipendio assicurato.”

(doc. 20).

Nel corso del mese di

marzo 2013, su richiesta dell’amministrazione, il ricorrente ha quindi prodotto

il contratto di lavoro datato 1° luglio 2011, quello datato 1° aprile 2012 e i

conteggi salariali relativi ai mesi di luglio, settembre, ottobre, novembre e

dicembre 2011, nonché gennaio, marzo e aprile 2012.

Il contratto del 1° luglio

2011, stipulato tra RI 1 e la __________, prevedeva una durata determinata, dal

1° luglio 2011 al 1° aprile 2012, data alla quale sarebbe entrato “in vigore il

nuovo contratto e viene annullato questo contratto di lavoro”. La retribuzione

consisteva in uno “stipendio mensile orario basato su uno stipendio lordo di

5'416.65 …”.

Il contratto datato 1°

aprile 2012 prevedeva un rapporto di lavoro di durata indeterminata “in qualità

di Dirigente, con 45 ore occupazione alla settimana, 5 giorni la settimana e 2

liberi.”. In qualità di dirigente, all’assicurato incombeva il controllo del

“personale, la qualità del lavoro, le ore, della scorta merce in arrivo.”. Il

salario era stato fissato in fr. 5'000 lordi/mese per 12 mensilità, con la

precisazione che “la tredicesima inizia a partire dal primo giorno e verrà

calcolata sul salario lordo mensile di 5'000.- fr.”.

Dai conteggi che figurano

agli atti si evince che, durante il periodo luglio 2011 – marzo 2012,

l’insorgente ha percepito salari lordi mensili ammontanti a fr. 800 (fr. 710

netti).

Anche nel mese di aprile 2012,

egli ha percepito un importo di fr. 800 (fr. 710 netti). Sul relativo conteggio

(quello allegato al doc. 25) figura però la precisazione che il salario in

questione è stato “pagato dal 24 al 28 aprile 2012, dal 01 al 23 aprile congedo

non pagato. L’infortunio del 26.04.12 per i primi 3 giorni è pagato dal datore

di lavoro.”.

L’istituto assicuratore ha

pure richiamato l’estratto del conto individuale, dal quale emerge, per quanto

qui d’interesse, che il ricorrente ha percepito i seguenti redditi (versatigli

dal datore di lavoro “__________”):

- luglio – dicembre 2011 fr.

4’000

- gennaio – aprile

2012.

fr. 2’400

- aprile 2012 fr.

4'990

(cfr. allegato al

doc. 29).

Dalla scheda dei salari

riguardante RI 1 datata 6 luglio 2012 si evince che la __________ ha dichiarato

per i mesi di gennaio, marzo e aprile 2012 dei salari lordi AVS pari a fr.

800/mese.

Con un’ulteriore scheda,

il datore di lavoro ha poi dichiarato, sempre per il mese di aprile 2012, un

salario lordo AVS di fr. 4'990.05, annotando a fianco dell’importo “infortunio

del 26 aprile 2012” (cfr. allegati al doc. 32).

Invitato

dall’amministrazione a spiegare il motivo del congedo non pagato dal 1° al 23

aprile 2012 e le modalità secondo le quali è stato calcolato l’importo di fr.

800.

per il periodo 24 – 28 aprile 2012 (cfr. doc. 33), l’insorgente ha prodotto

un nuovo conteggio di salario relativo al mese di aprile 2012, in sostituzione

di quello di cui era già in possesso la CO 1. Da quest’ultimo documento risulta

che l’assicurato avrebbe percepito in contanti l’importo di fr. 3'863.25 (ossia

fr. 5'416.65 dedotti oneri sociali pari a fr. 843.40 e fr. 710 a titolo di

deduzione dell’acconto ricevuto) (cfr. doc. 34).

Interrogato a proposito

della modifica della busta paga relativa al mese di aprile 2012 (cfr. doc. 35),

RI 1 ha dichiarato quanto segue:

" (…).

Non è una modifica ma un errore di contabilità, sbagliare è umano.

È stata fatta su mia richiesta quando mi sono accorto dell’errore, subito dopo

la precedente, la data esatta non la ricordo. È stata spedita anche per errore

a lei in quanto non vedo da vicino, devo portare gli occhiali da lettura.

La precedente è un errore di contabilità, per cui senza valore,

quindi annullata e quindi nessun motivo di congedo.

Per cui l’ultima domanda è anche da abolire, visto che non è da

prendere in considerazione.

Ora visto che mi sembra di essere preso in giro, vorrei sapere

come mai tirate il tempo, voglio una risposta, visto che da due mesi di diritto

non percepiti abbiamo campato d’aria, e abbiamo cumulato debiti.” (doc. 36)

Sulla scorta di quanto

emerso dall’istruttoria, l’assicuratore resistente ha rettificato la base su

cui è stata calcolata l’indennità giornaliera corrisposta all’assicurato (non

più fr. 5'000/mese ma fr. 800/mese), ritenuto in particolare che “…, il salario

di CHF 5000 per dodici (o tredici) mesi non risulta sufficientemente

comprovato; non può essere ritenuto altamente verosimile che ciò sia stato il

salario da ultimo percepito prima dell’infortunio. Anzi, vi è motivo di

ritenere che il salario di CHF 5'000 indicato al doc. “contratto di lavoro del

01.04

” sia stato convenuto solo successivamente al caso di inabilità

lavorativa e poi annunciato all’AVS. Esso non trova infatti riscontro dalle

attestazioni salariali del datore di lavoro. Modifiche successive non possono

venir considerate ai fini dell’indennità giornaliera LAINF. Pertanto il salario

di CHF 5000 segnalato con l’annuncio del caso non può venir considerato quale

base corretta di calcolo dell’indennità giornaliera.” (doc. 45, p. 6).

2.4

Chiamata ora a pronunciarsi, posto che determinante ai fini del calcolo

dell’indennità giornaliera è, a norma degli articoli 15 cpv. 2 LAINF e 22 cpv.

3.

OAINF, l’ultimo salario riscosso prima

dell’infortunio e considerato come nessuno pretenda che nel caso di specie

trovino applicazione l’una o l’altra delle eventualità previste dall’art. 23

OAINF, questa Corte ritiene che la conclusione a cui è pervenuta

l’amministrazione nella decisione su opposizione impugnata – indennità giornaliera

da calcolare su un salario assicurato di fr. 800/mese - meriti conferma. Dagli

atti di causa emergono in effetti elementi tali da rendere inverosimile la

circostanza secondo la quale, proprio nel mese in cui accadde l’infortunio

(aprile 2012), tra la __________ e RI 1 sarebbe venuto in essere un nuovo

contratto di lavoro con una retribuzione mensile lorda di fr. 5'000.

In questo ordine di idee,

occorre innanzitutto considerare che il datore di lavoro dell’assicurato era

sua moglie. Dal registro di commercio risulta infatti che, a decorrere dal mese

di marzo 2011, __________ era divenuta socia e gerente della __________.

D’altro canto, dalla

documentazione agli atti non risulta alcuna prova circa l’effettivo pagamento

dei salari (ad esempio, degli estratti conto bancari o postali). Dai conteggi

prodotti, in particolare da quello relativo al mese di aprile 2012 di cui al

doc. 34, si evince che i salari sarebbero sempre stati ricevuti in contanti

dal ricorrente.

Di fondamentale importanza

è pure il fatto che dal verbale di pignoramento del 18 gennaio 2013 emerge che,

in base a quanto dichiarato dalla gerente __________, “… la società non

possiede beni pignorabili di alcuna sorta. La società non ha più attività da

aprile 2012.” (allegato al doc. 5 – il corsivo è del redattore). Dal RC si

evince inoltre che la società è stata sciolta in seguito a fallimento

pronunciato dalla Pretura di __________ il 28 novembre 2012.

Ora, appare alquanto improbabile

che, in simili condizioni, un datore di lavoro possa permettersi di riconoscere

a un proprio dipendente un aumento salariale superiore al 500%, oltretutto per

svolgere delle mansioni (controllo del personale, della qualità del lavoro,

ecc.) di fatto non esercitabili visto che proprio in quel periodo la società

aveva cessato la sua attività.

In questo contesto, risultano

pretestuose le spiegazioni – prima versione frutto di un errore di contabilità,

trasmessa in seguito per una svista (provocata da un problema di presbiopia) all’assicuratore

- che l’insorgente ha fornito a proposito dell’annullamento e della

sostituzione del conteggio di salario relativo al mese di aprile 2012 (cfr. supra,

consid. 2.3.). Perlomeno curiosa appare inoltre la circostanza che, in un primo

tempo, il datore di lavoro ha annunciato alla cassa di compensazione una

retribuzione di fr. 800 per aprile 2012 (fr. 710 netti, importo che corrisponde

a quello figurante sul primo conteggio di salario di aprile 2012) e, solo successivamente,

con un ulteriore conteggio, ha dichiarato un salario, sempre riferito al mese

di aprile 2012, di fr. 4'990.05 (fr. 4'193.95 netti, importo che del resto non

corrisponde nemmeno a quello indicato nel secondo conteggio di salario di

aprile 2012) (cfr. allegati al doc. 32).

In esito a tutto quanto

precede, questo Tribunale ritiene accertato, con il grado della verosimiglianza

preponderante, applicato generalmente all’apprezzamento delle prove nel settore

della sicurezza sociale (cfr. DTF 129 V 177 consid. 3.1; cfr., pure, Ghélew, Ramelet, Ritter, op.

cit., p. 320 e A. Rumo-Jungo,

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz

über die Unfallversicherung, Zurigo 2003, p. 343), che l’ultimo salario

riscosso dall’assicurato prima dell’infortunio ai sensi dell’art. 15 cpv. 2 LAINF,

ammontava a fr. 800 lordi al mese. È pertanto su questa base che la CO 1 deve

calcolare l’indennità giornaliera riconosciuta all’insorgente a far tempo dal

29.

aprile 2012.

conclusione, il ricorso di RI 1 non

può dunque essere accolto.

B b b b b bv . Parimenti, esso giudica inutile

procedere all’audizione della ex gerente della ditta __________, __________.

2.5

Deve ancora essere esaminato

se l'assicurato può essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del

gratuito patrocinio, come da lui richiesto (cfr. doc. I, p. 4).

I presupposti (cumulativi)

per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono in principio dati se

l’istante si trova nel bisogno, se l’intervento dell’avvocato è necessario o

perlomeno indicato e se il processo non è palesemente privo di esito positivo

(DTF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).

Il requisito della

probabilità di esito favorevole difetta quando le possibilità di vincere la

causa sono così esigue che una persona di condizione agiata, dopo ragionevole

riflessione, rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese cui si

esporrebbe (cfr. STFA U 220/99 del 26 settembre 2000; RAMI 1994 p. 78; DTF 125

II 275 consid. 4b; DTF 119 Ia 251).

A tal proposito, si

osserva che per valutare la probabilità di esito favorevole non si deve

adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente che, di

primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di essere

accolto che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un

ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (STFA K

75/05 del 9 agosto 2005; STFA I 173/04 del 10 agosto 2005; STFA I 422/04 del 29

agosto 2005; STFA non pubbl. del 29 giugno 1994 in re A.D.; DTF 125 II 275; DTF

124.

I 304 consid. 2c).

Inoltre, quando le

prospettive di successo e i rischi di perdere il processo si eguagliano o le

prime sono soltanto leggermente inferiori rispetto ai secondi, le domande non

possono essere considerate senza esito favorevole (cfr. DTF 125 II 275; DTF 124

I 304 consid. 2c; DTF 122 I 267 consid. 2b).

Nel caso concreto, tenuto

conto degli elementi di valutazione emersi dalla documentazione a disposizione,

doveva apparire chiaro che il rischio di perdere il processo era palesemente

maggiore rispetto alle prospettive di un successo, ragione per la quale il

requisito della probabilità di esito favorevole va giudicato inadempiuto.

In queste condizioni, non

essendo adempiuto uno dei tre presupposti cumulativi, la domanda di assistenza

giudiziaria deve essere respinta.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. L'istanza tendente alla

concessione dell'assistenza giudiziaria è respinta.

3. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

4. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti