35.2017.79

Crescita in giuditato della decisione (de facto) con la quale l'assicuratore ha stabilito l'entità dell'indennità giornaliera. Negati i presupposti per procedere alla revisione processuale e alla rico

20 marzo 2018Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

404.35 e non di soli fr. 215.20 come pretende la CO 1.

Il calcolo effettuato dalla CO 1 si presenta perciò manifestamente

errato.

D’altra parte è parimenti manifestamente contrario alla buona fede

il prelievo da parte della CO 1 dei contributi assicurativi sul reddito

effettivo percepito dal ricorrente di fr. 181'965.-- annui nel 2015, senza

riconoscere al medesimo le indennità giornaliere quantificate sulla base di

tale importo.” (doc. I)

1.7. L’CO 1, in risposta, ha

postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per

quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).

1.8. In data 28 settembre 2017, il

patrocinatore dell’insorgente ha chiesto che il TCA richiami dall’CO 1 la

dichiarazione relativa ai salari 2015 della ditta __________ e la notifica di

premio definitivo 2015 (doc. VIII).

1.9. Il 28 novembre 2017, questo

Tribunale ha interpellato la rappresentante dell’CO 1 alla quale è stato

chiesto di pronunciarsi sull’eventuale realizzazione dei presupposti per

sottoporre la decisione informale del 20 novembre 2015 a revisione processuale

(doc. XI).

La sua risposta è

pervenuta in data 14 dicembre 2017 (doc. XII).

L’avv. RA 1 ha formulato

le proprie osservazioni al riguardo il 10 gennaio 2018 (doc. XIV).

Considerandi

2.1

Oggetto della lite è

l’ammontare dell’indennità giornaliera corrisposta al ricorrente, calcolato

dall’istituto resistente in base a un salario annuo di fr. 98'200, mentre

secondo l’assicurato avrebbe dovuto esserlo su un salario annuo pari a fr.

181'965.--.

2.2

Nella decisione su

opposizione impugnata, l’amministrazione ha sostenuto che la decisione

informale mediante la quale è stato fissato l’ammontare dell’indennità

giornaliera sarebbe nel frattempo cresciuta in giudicato, visto che

l’insorgente l’ha contestata ben oltre il termine di tre mesi. L’assicuratore

convenuto ha quindi concluso che “… all’assicurato rimangono aperti solo i rimedi

straordinari di diritto.” (cfr. doc. 146, p. 3).

2.3

Giusta l'art.

49.

cpv. 1 LPGA, nei casi di ragguardevole entità o quando vi è disaccordo con

l'interessato, l'assicuratore deve emanare per scritto le decisioni in materia

di prestazioni, crediti e ingiunzioni.

D’altro

canto, l’art. 51 cpv. 1 LPGA recita che le prestazioni, i crediti e le

ingiunzioni che non sono contemplati nell'articolo 49 capoverso 1 possono

essere sbrigati con una procedura semplificata.

In virtù di

tale disposizione (e dell'art. 124 OAINF) le decisioni di assegnazione di

indennità giornaliere LAINF possono essere emanate, come avvenuto nel caso

concreto, informalmente (STF 8C_99/2008 del 26 novembre 2008 consid. 3.2).

materia di indennità giornaliera, in una sentenza 8C_14/2011 del 13 aprile 2011

consid. 5, l’Alta Corte ha già avuto modo di precisare che il termine per

contestare un conteggio è di tre mesi, diversamente ad esempio dalla

chiusura di un caso senza decisione formale, per il quale il termine è di un anno

(in questo senso, si vedano pure la STF 8C_789/2012 del 16 settembre 2013

consid. 4.1 e la STF 8C_284/2015 del 10 novembre 2015 consid. 4.1).

In difetto di una reazione

entro i termini, la decisione de facto diventa valida, come se fosse

stata emanata una decisione in buona e dovuta forma (cfr. DTF 134 V 145; STF

8C_738/2007 del 26 marzo 2008 consid. 6.2.) e cresce in giudicato (cfr. U.

Kieser, ATSG-Kommentar, 2a ed., Zurigo 2009, n. 6 ad art. 51 LPGA).

2.4

Nella concreta evenienza, il

TCA constata che, con scritto del 20 novembre 2015, l’istituto

assicuratore ha comunicato all’assicurato che avrebbe proceduto al pagamento

dell’indennità di fr. 215.20 per giorno di calendario a partire dall’11 ottobre

2015.

L’insorgente non ha

contestato l’ammontare della prestazione in questione, né ha chiesto

precisazioni circa le modalità di calcolo.

Soltanto con il messaggio

di posta elettronica del 12 luglio 2016, l’assicurato, tramite il

fiduciario della ditta __________, ha chiesto all’CO 1 di rivedere i propri conteggi

dell’indennità giornaliera, fornendo documentazione a comprova che il suo

salario mensile sarebbe stato in realtà di fr. 14'000.-- per 13 mensilità (cfr.

doc. 97).

In queste condizioni,

occorre concludere che, al momento in cui l’insorgente ha preteso che venisse

rivisto l’importo dell’indennità giornaliera assegnatagli a dipendenza

dell’evento infortunistico dell’ottobre 2015, la comunicazione del 20 novembre

2015.

era già passata in giudicato, non avendo l’assicurato richiesto l’emanazione

di una decisione formale entro il termine di tre mesi. Del resto, tale

circostanza non è stata contestata in sede di ricorso.

Se ne deduce pertanto che

a ragione l’assicuratore LAINF convenuto ha esaminato la richiesta

dell’interessato sotto il profilo ristretto della revisione processuale

(art. 53 cpv. 1 LPGA) e della riconsiderazione (art. 53 cpv. 2 LPGA).

2.5

RI 1 ha chiesto all’CO 1 di

ricalcolare l’importo dell’indennità giornaliera, ritenendo non corretto il

guadagno assicurato di fr. 98'200.-- utilizzato dall’amministrazione, visto che

il suo salario lordo ammonterebbe in realtà a fr. 14'000.--/mese (pari a fr.

182'000.--/anno).

Così come è stato

pertinentemente osservato dall’amministrazione (cfr. doc. XII, p. 2), la

circostanza invocata, evidentemente già nota all’assicurato al momento del

rilascio della nota decisione de facto, non può valere quale fatto nuovo

giustificante una revisione processuale (cfr. DTF 134 III 669 consid. 2.2 e

riferimenti).

Del resto, con la propria impugnativa,

l’assicurato non ha preteso il contrario, anzi (cfr. doc. I, p. 3: “Il

ricorrente percepiva questo reddito già al momento in cui è stata notificata la

prima comunicazione inerente le indennità giornaliere per l’infortunio in

questione.”).

Non resta, dunque, che da

valutare l'eventualità di una riconsiderazione della decisione informale

del 20 novembre 2015.

2.6

L'assicuratore

può tornare sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione formalmente

passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate e se la loro

rettifica ha una notevole importanza (art. 53 cpv. 2 LPGA; STF 8C_99/2008

succitata consid. 3.2).

Per determinare se è

possibile riconsiderare una decisione per il motivo che essa sarebbe senza

dubbio erronea, occorre fondarsi sulla situazione giuridica esistente al

momento in cui questa decisione è stata resa prendendo in considerazione la

prassi allora in vigore (DTF 125 V 383 consid.

3.

con riferimenti). Un cambiamento di prassi o di giurisprudenza non giustifica

di regola una riconsiderazione (DTF 117 V 8 consid. 2c

pag. 17; 115 V 308 consid.

4a/cc).

Per motivi legati alla

sicurezza giuridica e per evitare che la riconsiderazione diventi uno strumento

che consenta di riesaminare liberamente le condizioni poste a fondamento delle

prestazioni di lunga durata, l'irregolarità deve essere manifesta. In

particolare, non si può parlare di un'inesattezza manifesta se l'assegnazione

della prestazione dipende dall'adempimento di condizioni materiali il cui esame

presuppone un certo margine di apprezzamento riguardo a certi loro aspetti o

elementi, e se la decisione iniziale appare ammissibile alla luce della

situazione di fatto e di diritto. Se persistono ragionevoli dubbi sul carattere

erroneo della decisione iniziale, le condizioni per procedere a una

riconsiderazione non sono date (cfr. sentenza 9C_439/2007 del 28 febbraio 2008

consid. 3.1 con riferimenti).

2.7

Nel caso concreto, il

patrocinatore del ricorrente ritiene manifestamente errato il calcolo

dell’ammontare dell’idennità giornaliera che gli è stata riconosciuta, e ciò

nella misura in cui nel 2015 il suo guadagno annuo assicurato sarebbe stato di

fr. 182'000.--, così come da lui dichiarato all’autorità fiscale, anziché di

soli fr. 98'200.-- (cfr. doc. I, p. 3).

Di parere opposto

l’assicuratore resistente, secondo il quale il calcolo dell’importo

dell’indennità giornaliera non può essere ritenuto come manifestamente errato,

dato che “… - a mente della giurisprudenza - determinanti sono gli elementi

vigenti al momento in cui è stata emanata la decisione risp. la decisione

informale o la decisione su opposizione …” (doc. 137, p. 3).

2.8

A norma dell’art. 15 cpv. 1

LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono calcolate in base al guadagno

assicurato.

Il cpv. 2 stabilisce che

per il calcolo delle indennità giornaliere è considerato guadagno assicurato

l’ultimo salario riscosso prima dell’infortunio; per il calcolo delle rendite,

quello riscosso durante l’anno precedente l’infortunio.

Il medesimo art. 15, al

suo cpv. 3, permette al Consiglio federale di emanare disposizioni particolari,

segnatamente in caso di diritto alle indennità giornaliere per un lungo periodo

(lett. a), in caso di malattia professionale (lett. b), quando l’assicurato non

riscuota affatto, o non ancora, il salario consueto nella sua professione

(lett. c) e qualora l’assicurato sia occupato in modo irregolare (lett. d).

Per guadagno assicurato si

deve intendere, in genere, tutte le somme versate all’assicurato dal suo datore

di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un lavoro dipendente, prestato per un

tempo determinato o indeterminato. Tali somme fanno parte del guadagno

assicurato soltanto se si trovano in una relazione economica con il rapporto di

lavoro. Si considera, pertanto, reddito derivante da un’attività salariata, non

solo la retribuzione versata per il lavoro effettuato ma, di principio, anche

le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi relazione con il

rapporto di lavoro, nella misura in cui queste prestazioni non siano esenti da

premio in virtù di disposizioni legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter,

Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 83 e

giurisprudenza ivi menzionata).

Di regola, è considerato

guadagno assicurato il salario determinante ai sensi degli artt. 5 cpv. 2 LAVS

e 6 ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).

L'art. 22 cpv. 3 OAINF

prevede, nuovamente, che l’indennità giornaliera è calcolata in base all’ultimo

salario ricevuto dall’assicurato prima dell’infortunio, inclusi gli elementi

del salario non ancora versati che gli sono dovuti.

Derogando al principio

posto dagli artt. 15 cpv. 2 prima frase LAINF e 22 OAINF, l'art. 23 OAINF

definisce il salario determinante per l’indennità giornaliera in alcuni casi

speciali.

2.9

Chiamato ora a pronunciarsi -

premesso che una manifesta erroneità della decisione cresciuta in giudicato è

data, da una parte, qualora una prestazione sia stata fornita in base a norme

giuridiche inesatte o comprese in modo errato oppure se disposizioni

determinanti non sono state applicate o lo sono state erroneamente e,

dall’altra, se la decisione in questione è stata presa sulla base di una

fattispecie insostenibile, in particolare nel caso in cui una chiara violazione

del principio inquisitorio è causa di una fattispecie incompleta (cfr. STF

8C_780/2016 del 24 marzo 2017 consid. 4.1), con la precisazione che

determinante è la situazione di fatto di cui l’amministrazione era a conoscenza

all’epoca (cfr. STFA C 122/00 del 30 marzo 2001 consid. 3a e riferimenti ivi

indicati: “… - unter Zugrundelegung des damals bekannten Sachverhalts …”

– il corsivo è del redattore), questo Tribunale ritiene che la decisione su

opposizione impugnata debba essere confermata.

In effetti, secondo il

TCA, l’istituto assicuratore ha correttamente applicato gli articoli 15 cpv. 2

LAINF e 22 cpv. 3 OAINF, che costituiscono in effetti la base legale per

determinare il guadagno assicurato su cui calcolare l’indennità giornaliera,

facendo pertanto capo all’ultimo salario percepito dall’assicurato prima

dell’infortunio. Peraltro, l’insorgente non pretende che il caso che lo

riguarda rientri in uno o nell’altro dei casi speciali previsti

dall’art. 23 OAINF.

D’altro canto, non è

criticabile il fatto che l’amministrazione abbia quantificato l’ultimo salario

realizzato da RI 1 prima dell’infortunio ai sensi dell’art. 15 cpv. 2 LAINF,

prendendo in considerazione il salario dichiarato nell’annuncio d’infortunio (dunque

fr. 7'000.--/mese x tredici mensilità più fr. 600.--/mese a titolo di assegni

familiari – cfr. doc. 1), come è d’altronde norma fare, senza procedere a

ulteriori accertamenti. A quest’ultimo riguardo va rilevato che, a quel

momento, non emergevano elementi suscettibili di generare dei dubbi circa la

correttezza del dato in questione, tanto più che esso era stato di fatto fornito

dallo stesso assicurato (visto che all’epoca egli era amministratore unico

della società – cfr. supra, consid. 1.1.). Questa conclusione si

giustifica tanto più che il ricorrente ha percepito per mesi

un’indennità giornaliera calcolata su un guadagno assicurato di fr. 98'200.--,

senza sollevare obiezioni di sorta.

In esito a tutto quanto

precede, questa Corte ritiene che la decisione con la quale l’CO 1 ha stabilito

l’ammontare dell’indennità giornaliera non possa essere considerata viziata da

un errore manifesto e che, pertanto, il suo rifiuto di riconsiderarla debba

essere confermato.

Facendo difetto una delle

condizioni cumulative previste dall’art. 53 cpv. 2 LPGA, può rimanere aperta la

questione di sapere se la rettifica della decisione avrebbe una

notevole importanza.

Riguardo

all’obiezione ricorsuale secondo la quale sarebbe “… contrario alla buona fede

il prelievo della CO 1 dei contributi assicurativi sul reddito effettivo percepito

dal ricorrente di fr. 181'965.- annui nel 2015, senza riconoscere al medesimo

le indennità giornaliere quantificate sulla base di tale importo.” (cfr. doc.

I, p. 3), a prescindere dal fatto che l’aspetto contributivo esula dall’oggetto

della lite, questo Tribunale rileva che la situazione creatasi è conseguenza

del fatto che, in presenza di una decisione passata in giudicato (in casu,

quella informale del 20 novembre 2015), la medesima non può

essere corretta liberamente, essendo l’angolo di esame ristretto

all’esistenza di un fatto nuovo o di un nuovo mezzo di prova (revisione

processuale), rispettivamente di una manifesta erroneità (riconsiderazione).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti