Entità della pretesa di restituzione fatta valere a titolo di sovrindennizzo (contestato è soltanto il guadagno presumibilmente perso durante periodo di computo determinante)

Raccomandata

Incarto

n.

35.2017.86

mm

Lugano

13 agosto 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il vicepresidente

del Tribunale cantonale delle assicurazioni

Giudice Raffaele Guffi

con redattore:

Maurizio Macchi, vicecancelliere

segretario

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 24 agosto 2017 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 22 giugno 2017 emanata da

CO 1 rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. In

data 27 agosto 2012, la ditta __________ di __________ ha comunicato all’CO 1

che il proprio dipendente RI 1, in data 24 agosto 2012, nel scendere da un

ponteggio, aveva messo male il piede destro e si era procurato una frattura

(doc. 2).

Dal

rapporto di uscita del Servizio di chirurgia dell’Ospedale __________ di __________

risulta la diagnosi di frattura del calcagno destro scomposta pluriframmentaria

(doc. 16).

Dagli

atti risulta che l’assicurato, beneficiario di una rendita d’invalidità del 25%

accordatagli a seguito di un sinistro occorso nell’ottobre 2005, al momento

dell’infortunio, lavorava con un rendimento del 75% e percepiva un salario base

orario di fr. 32 + supplementi (cfr. doc. 1, 7 e 8).

L’istituto

assicuratore ha assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di

legge. In particolare, RI 1 è stato posto al beneficio di un’indennità giornaliera

di fr. 190.95 a decorrere dal 27 agosto 2012 (cfr. doc. 10), importo poi corretto

in fr. 179.10 (cfr. doc. 195; fr. 32/ora x 42 ore/settimana x 52 settimane/anno

+ tredicesima mensilità + fr. 6'000 a titolo d’assegni per figli, cfr. doc.

204, p. 1).

1.2. Alla

chiusura del caso, con decisione formale del 24 dicembre 2015,

l’amministrazione ha negato che fossero dati i presupposti per aumentare la rendita

d’invalidità in vigore (25%) in ragione delle conseguenze dell’infortunio del

24 agosto 2012 e, d’altra parte, ha assegnato all’assicurato un’indennità per menomazione

dell’integrità (IMI) del 15% (cfr. doc. 283).

Il

provvedimento appena citato è cresciuto incontestato in giudicato.

1.3. In

data 3 maggio 2017, l’CO 1 ha emanato una decisione mediante la quale ha

chiesto a RI 1 la restituzione di un importo di fr. 25'882 a titolo di

sovrindennizzo, importo in realtà compensato con il pagamento degli arretrati

dell’assicurazione per l’invalidità (cfr. doc. 303).

A

seguito dell’opposizione interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurato

(cfr. doc. 306), in data 22 giugno 2017, l’assicuratore infortuni ha confermato

il contenuto della sua prima decisione (doc. 308).

1.4. Con

tempestivo ricorso del 24 agosto 2017, RI 1, sempre rappresentato dall’avv. RA

1, ha chiesto, in via principale, l’annullamento della decisione su

opposizione impugnata e, in via subordinata, il rinvio degli atti all’CO

1 affinché emani una nuova decisione che tenga conto dell’accertamento

salariale operato dall’UAI, argomentando in particolare quanto segue:

" (…) La CO 1 pretende per contro di discostarsi dal

salario reale del ricorrente con un ragionamento astratto, privo di fondamento;

vista la sua formazione di capo-carpentiere, senza un perfezionamento

professionale il ricorrente non poteva ricevere un salario superiore a quello

indicato dalla Commissione paritetica della costruzione del legno (doc. 1 e 3).

Il

ragionamento della CO 1 è arbitrario poiché non tiene conto della libertà

contrattuale vigente in Svizzera, né dell’esperienza professionale maturata

negli anni dal ricorrente, né della sua capacità di svolgere all’interno di una

piccola ditta svariate funzioni, che evidentemente rappresentavano per il

datore di lavoro un valore sufficiente a giustificare un salario superiore a

quello indicato dalla Commissione paritetica della costruzione del legno.

(…).

Il

ragionamento utilizzato dalla CO 1 nelle decisioni impugnate viola inoltre il

principio dell’uguaglianza, poiché tale ragionamento non viene applicato a

dirigenti con alti stipendi, sproporzionati rispetto ai titoli di studio da

loro conseguiti.

Il fatto

di non avere richiamato l’incarto AI, se necessario attendendo l’esito degli accertamenti

salariali, come richiesto dal ricorrente in sede di osservazioni e opposizione,

rappresenta una violazione del diritto di essere sentito del ricorrente. Egli

ha in effetto il diritto di ottenere una decisione che tenga conto anche degli

accertamenti dell’AI, che vertono anch’essi sulla determinazione del reddito

del ricorrente senza infortunio e senza invalidità.

Il

diritto di essere sentito del ricorrente è stato violato anche dall’assenza di

un’analisi nelle decisioni impugnate dell’argomentazione presentata dal

ricorrente all’AI, richiamata e ripresa nelle osservazioni e nell’opposizione 8

giugno 2017. (…).” (doc. I)

1.5. L’CO

1, in risposta, ha postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di

cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. V +

allegati).

1.6. In

corso di causa, il TCA ha richiamato dall’UAI l’incarto riguardante il

ricorrente (allegato al doc. VIII).

Il

patrocinatore dell’insorgente ha formulato le proprie osservazioni in merito il

23 novembre 2017 (doc. X), mentre l’istituto resistente è rimasto silente.

1.7. In

data 26 giugno 2018, questa Corte ha chiesto al datore di lavoro

dell’assicurato di comunicare il salario orario di base effettivamente

corrispostogli nell’anno 2009 (doc. XII).

La

risposta della ditta Vanotti è pervenuta il 28 giugno 2018 (doc. XIII +

allegati).

In

ordine

2.1. La

presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante

importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione

delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico

ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 LOG (STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015 e 8C_855/2010

dell’11 luglio 2011).

Nel

merito

2.2. Sul

piano formale, l’insorgente rimprovera all’CO 1 di aver violato il suo diritto

di essere sentito per non aver richiamato l’incarto AI e per non aver

puntualmente analizzato gli argomenti da lui sollevati (cfr. doc. I).

Sul

primo aspetto, il TCA constata che, in realtà, l’insorgente invoca una violazione

della massima inquisitoria (mancato compimento di un atto istruttorio).

Ora,

conformemente alla giurisprudenza federale, la violazione di questo principio è

una questione che si confonde e che non ha una portata propria rispetto alla

censura di un cattivo apprezzamento delle prove. L’assicuratore oppure il giudice

può in effetti rinunciare a compiere determinati atti istruttori senza che ciò

comporti una violazione del dovere di amministrare le prove necessarie (art. 61

lett. c LPGA) se è convinto, fondandosi su un apprezzamento coscienzioso delle

prove, che certi fatti presentano un grado di verosimiglianza preponderante e

che altre misure probatorie non potrebbero più modificare questo apprezzamento.

L’apprezzamento anticipato delle prove deve essere arbitrario non soltanto per

quanto riguarda i motivi invocati, ma pure nel suo risultato (cfr. STF

9C_839/2017 del 24 aprile 2018 consid. 5.2).

Dall’incarto

AI che questo Tribunale ha richiamato in corso di causa si evince che, nel

progetto di decisione del 23 agosto 2016 (che peraltro già figurava

nell’incarto CO 1 sub doc. 292), l’UAI ha applicato il medesimo reddito

da valido considerato dall’istituto convenuto nella sua decisione formale del

24 dicembre 2015 (cfr. allegato al doc. VIII, p. 295) e, d’altra parte, che la

decisione di rendita non è ancora stata intimata, verosimilmente nell’attesa

che il TCA emani il suo giudizio in materia LAINF.

In

queste condizioni non può essere ammessa una violazione del principio inquisitorio.

Sul

secondo aspetto, questa Corte si limita a segnalare che, secondo la giurisprudenza

federale, il fatto che l’autorità non abbia risposto esaustivamente a tutte le

censure delle parti non implica necessariamente una violazione del diritto di

essere sentito; essa può infatti limitarsi alle questioni decisive (cfr. STF

9C_610/2011 del 31 gennaio 2012 consid. 3.3.2).

D’altra

parte, va ritenuto che l’CO 1 ha motivato a sufficienza la decisione su opposizione

impugnata, di modo che non può essergli imputata una violazione del diritto di

essere sentito.

2.3. Nel

merito, l’oggetto della lite è circoscritto all’entità della pretesa di

restituzione fatta valere dall’CO 1 a titolo di sovrindennizzo.

Giusta

l’art. 68 LPGA, le indennità giornaliere sono cumulabili con le rendite di

altre assicurazioni sociali, salvo sovraindennizzo.

La

riserva relativa al sovraindennizzo, contemplata all’art. 68 LPGA, si riferisce

all’ordinamento ancorato all’art. 69 LPGA.

A

norma dell’art. 69 cpv. 1 LPGA, il concorso di prestazioni delle

varie assicurazioni sociali non deve provocare un sovraindennizzo dell’avente

diritto. Per il calcolo del sovraindennizzo sono considerate soltanto le

prestazioni di medesima natura e destinazione fornite all’avente diritto in

base all’evento dannoso.

Vi è sovraindennizzo se le prestazioni sociali legalmente dovute superano

il guadagno di cui l’assicurato è stato presumibilmente privato in seguito

all’evento assicurato, incluse le spese supplementari provocate dallo stesso

evento ed eventuali diminuzioni di reddito subite da congiunti (cpv. 2).

Le prestazioni pecuniarie sono ridotte dell’importo del sovraindennizzo.

Sono esenti da riduzioni le rendite dell’assicurazione per la vecchiaia e per i

superstiti e dell’assicurazione per l’invalidità nonché gli assegni per grandi

invalidi e per menomazione dell’integrità. Per le prestazioni in capitale è

tenuto conto del valore della corrispondente rendita (cpv. 3).

L’art.

69 LPGA, come già era del resto il caso per l’art. 40 vLAINF, persegue lo scopo

di impedire il sovraindennizzo (cfr. DTF 121 V 132).

Si

è in presenza di un sovraindennizzo quando le prestazioni corrisposte

all’interessato da parte d’assicuratori sociali diversi, lo pongono in una

situazione economica migliore rispetto a quella che sarebbe stata la sua se non

fosse sopraggiunto l’evento assicurato.

In

questo ordine di idee, l’art. 51 cpv. 3 OAINF precisa che il guadagno di cui

l’assicurato è presumibilmente privato corrisponde a quello da lui conseguibile

se non avesse subito il danno (determinante è, peraltro, il reddito lordo,

ovverosia il reddito esistente prima della deduzione dei premi e contributi

afferenti ad assicurazioni sociali - cfr. A. Maurer, Schw. Unfallversicherungsrecht,

Berna 1985, p. 538; Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur

l’assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 157).

Per

stabilire il guadagno a cui fa riferimento l’art. 51 cpv. 3 OAINF, è necessario

partire da una completa capacità lucrativa e dal corrispondente guadagno. Da

ciò, si devono, tuttavia, ancora detrarre gli introiti effettivamente realizzati

mettendo a frutto la parziale capacità lavorativa, rispettivamente, lucrativa.

Non vanno, invece, dedotti quegli introiti che l’assicurato potrebbe realizzare

valorizzando la sua residua capacità lavorativa, così come si deduce dal tenore

dell’art. 51 cpv. 3 seconda frase OAINF (“Si prende in considerazione il

reddito effettivamente realizzato”).

In

particolare, così come si evince dall’art. 68 LPGA, il divieto di

sovraindennizzo si applica se esiste concorso fra indennità giornaliere e una

rendita (per quanto attiene al diritto previgente, cfr. DTF 121 V 132 consid.

2b, 117 V 395 consid. 2b, 115 V 279 consid. 1c e riferimenti; A. Maurer, op.

cit., p. 537; Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 156; cfr., pure, Messaggio

18 agosto 1976 del Consiglio federale per una legge federale sull’assicura-zione

contro gli infortuni, cifra 403.34 ad art. 40 del disegno di legge).

Conformemente

alla giurisprudenza federale elaborata in relazione all’art. 40 vLAINF (cfr.

DTF 117 V 394) – valida comunque anche dopo l’entrata in vigore della LPGA –

per la determinazione del sovraindennizzo, si deve operare un calcolo

globale.

Al

sistema del calcolo globale è attribuita la priorità rispetto al principio

della congruenza temporale.

Sapere

se le indennità giornaliere vanno ridotte (art. 69 cpv. 3 prima frase LPGA),

rispettivamente, se quelle versate di troppo possono essere richieste in restituzione

(art. 25 LPGA), va stabilito in base a un conto globale per tutta la durata di

percezione delle indennità giornaliere (cfr. SVR 2009 UV Nr. 7 consid. 3.1; DTF

117 V 394 consid. 3b).

Secondo

la RAMI 2000 U 376, p. 182, il calcolo globale deve essere operato unicamente

dopo la fine della corresponsione delle indennità giornaliere.

Il

periodo di computo determinante per il calcolo globale ha inizio con la nascita

del diritto all'indennità giornaliera (STFA U 367/01 del 21 marzo 2003 consid.

6 e U 15/91 dell'8 novembre 1991).

Sempre

sul tema del sovraindennizzo, si vedano anche le STF 8C_43/2012 del 7 settembre

2012 e 9C_43/2012 del 12 luglio 2012.

2.4. In

concreto, contestato è esclusivamente l’importo ritenuto dall’CO 1 a titolo di guadagno

presumibilmente perso durante il periodo 27 agosto 2012 – 30 settembre 2014

(fr. 178'137.90 – cfr. doc. 295 e doc. I).

Dalle

carte processuali emerge che l’amministrazione ha preso in considerazione il

medesimo importo che aveva applicato a titolo di reddito da valido nell’ambito

della determinazione del grado d’invalidità.

Dal

doc. 281 (“Valutazione del grado d’invalidità”) si evince in effetti

quanto segue a proposito del reddito senza il danno alla salute:

" Non ritenendo plausibile il salario fatto valere dalla

ditta, considerato che l’interessato non ha un diploma svizzero, ci siamo

rivolti alla commissione paritetica collettiva svizzera della costruzione del legno.

Con mail del 24.11.2015 la stessa ha dichiarato che il sig. RI 1 è da

classificare come capo carpentiere senza perfezionamento professionale. Il

salario da valido, secondo CCL, ammonta pertanto a (da 10 anni in poi): CHF

6538 x 13m = CHF 84'994.00.”

Dal

conteggio (“Calcolo del sovrindennizzo”) di cui al doc. 295 risulta che

l’assicuratore convenuto ha ritenuto un guadagno presumibile giornaliero di fr.

232.86, che corrisponde in effetti a fr. 84'994 : 365 giorni.

Con

la propria impugnativa, l’assicurato contesta le modalità con le quali

l’amministrazione ha stabilito il guadagno presumibilmente perso, pretendendo

che quest’ultimo venga stabilito in base ai dati salariali forniti dal suo

datore di lavoro, e meglio:

" (…) Nel questionario allestito dal datore di lavoro in

data 2 settembre 2013 figura un salario di base di CHF 40.-/h. Nella specifica

apportata dal datore di lavoro sulla lettera 25 luglio 2016 dell’Ufficio AI il

salario orario è stato specificato nel dettaglio: CHF 40.- quale salario base,

a cui si aggiungono CHF 1.20 per giorni festivi, CHF 5.32 per vacanze, CHF

3.332 per tredicesima e CHF 1.40 per indennità di inconvenienza. Il totale

ammonta a CHF 51.25/h.

Il tempo

lavorativo indicato dal datore di lavoro è di 42.5 ore settimanali, ciò che conduce

a un salario annuo complessivo, calcolando 47 settimane lavorative di CHF

102'371.-. Ciò corrisponde alla sua funzione di carpentiere specialista, così

come riconosciuto nel rapporto finale SIP del 29 aprile 2016.

(…).

L’importo

ritenuto dalla CO 1 per il calcolo del reddito da valido deve pertanto essere

corretto in CHF 102'371.” (doc. I, p. 3)

2.5. Preliminarmente

va sottolineato che il TCA non condivide l’impostazione data con la risposta di

causa, ovvero che l’oggetto del contendere andrebbe esaminato dal profilo della

riconsiderazione, rispettivamente della revisione processuale, essendo la

decisione formale del 24 dicembre 2015, in cui il reddito da valido era stato

fissato in fr. 84'994, cresciuta incontestata in giudicato (cfr. doc. V, p. 5).

In

effetti, a parte il fatto che, in sede di decisione su opposizione, lo stesso

assicuratore aveva esplicitamente riconosciuto il diritto dell’assicurato di “…

mettere in discussione il guadagno presumibile con il calcolo del

sovrindennizzo” (doc. 308, p. 3), non può essere ignorato che contestato è un

aspetto contemplato nella decisione su opposizione del 22 giugno 2017, la quale

non è certo cresciuta in giudicato, e ciò a prescindere dal fatto che le nozioni

di reddito da valido e di guadagno presumibilmente perso si sovrappongono.

Fatta

questa premessa, va rilevato che il reddito da valido (e quindi pure il guadagno

presumibilmente perso ex art. 51 cpv. 3 OAINF) è quello che l’assicurato

avrebbe potuto realizzare se non fosse divenuto invalido (art. 16 LPGA). Conformemente

alla giurisprudenza, per fissare il reddito da valido, occorre stabilire quello

che l’assicurato avrebbe – con il grado della verosimiglianza preponderante – potuto

realmente realizzare al momento determinante, qualora non fosse invalido. Il

reddito senza invalidità deve essere valutato nella maniera più concreta

possibile, ragione per la quale esso viene desunto di principio dall’ultimo salario

conseguito dalla persona assicurata prima dell’insorgen-za del danno alla

salute, tenuto conto dell’evoluzione dei salari, siccome dall’esperienza empirica

risulta che la precedente attività lavorativa sarebbe continuata senza il danno

alla salute; eccezioni devono essere accertate con la verosimiglianza preponderante

(DTF 139 V 28 consid. 3.3.2).

Allorché

un salario concreto non può essere accertato – ad esempio la persona assicurata

era disoccupata al momento dell’infortunio oppure avrebbe perso il suo

precedente posto di lavoro anche senza l’infortunio - possono essere utilizzati

Fatti

i dati della rilevazione svizzera della struttura dei salari (ISS) editi

dall’Ufficio federale di statistica (cfr. STF 8C_720/2017 del 12 marzo 2018

consid. 5.1 e riferimento ivi menzionato; si veda pure L. Grisanti, Nuove

regole per la valutazione dell’invalidità, in RtiD II-2006, p. 316).

Nel

caso di specie, l’amministrazione si è discostata dai dati salariali forniti

dal datore di lavoro, ritenuti non plausibili (“Non può essere ammesso che

l’assicurato avrebbe ricevuto un salario paragonabile a quello di un ingegnere

SUP.”), per finalmente fondarsi sul salario minimo percepito da un capo carpentiere

senza perfezionamento professionale con 10 anni o più di esperienza nella

funzione (salario orario base di fr. 35.82 + supplementi - cfr. doc. 281, p.

1).

Questa

Corte è dunque innanzitutto chiamata, qui di seguito, a verificare se

l’istituto resistente aveva o meno dei validi motivi per scostarsi dal salario

comunicato dalla ditta __________.

2.6. Dal

curriculum vitae prodotto dall’CO 1 sub doc. 270 si evince che,

terminato apprendistato nel 1982, RI 1 ha conseguito il diploma di carpentiere

in __________.

Dal

settembre 1982 all’aprile 1983, egli ha svolto un corso di disegno per carpentieri,

sempre in __________.

Quindi,

dal novembre 1984 in poi, l’assicurato ha svolto la professione appresa,

dapprima in __________, poi in __________ e infine in Svizzera.

Il

1° aprile 2004 egli è entrato alle dipendenze della ditta __________ di __________.

Nel

mese di ottobre 2005, l’insorgente è rimasto vittima di un infortunio professionale

che ha interessato il polso sinistro e le ginocchia. Per tener conto del minor

rendimento causato dai postumi residuali dell’evento traumatico in questione,

con decisione formale del 22 ottobre 2008, il ricorrente è stato posto al beneficio

di una rendita d’invalidità del 25% a decorrere dal 1° settembre 2008 (cfr.

doc. 176, p. 7 e doc. 281, p. 1).

Dal

verbale di audizione del 19 gennaio 2006 risulta che, al momento in cui è

accaduto l’infortunio del 2005, “…, oltre alla messa in opera di tetti e a

lavori di ristrutturazioni, compreso il taglio in misura durante i lavori di

montaggio”, RI 1 si occupava pure di “… lavori di progettazione per i tetti più

complessi. In questo caso usufruisce della propria infrastruttura a casa sua.

Il tempo dedicato alla progettazione dell’opera, incluso il tempo necessario

per i rilevamenti del caso, dipende dal tipo di costruzione da costruire e

dall’ubicazione della stessa. Ovviamente quando lui progettava, il capo impresa

e l’altro operaio erano impegnati nella messa in opera. Nel corso dell’anno

appena trascorso ha lavorato complessivamente per cinque progetti, tutti

terminati.” (doc. 176, p. 6).

Per

quanto riguarda l’aspetto retributivo, a margine della sua audizione del 20

ottobre 2014, l’assicurato ha precisato che “… dopo la fissazione della rendita

d’invalidità dal 1.9.2008, ha notato una diminuzione di paga importante, in

particolare se messa in rapporto ai salari minimi previsti dal CCL e dopo

essersi informato presso altre ditte del ramo sottoposte al CCL Holzbau Schweiz.

Per tale ragione ricorda di essersi attivato nei confronti della ditta per

segnalare i minimi salariali in vigore nel ramo. Nel corso del 2009 (ma

l’assicurato non ricorda la data esatta) la ditta aveva quindi di fatto versato

il salario in base al suo rendimento (ridotto) che in aggiunta all’importo

della rendita d’invalidità della CO 1 rappresentava il salario minimo che

l’assicurato considerava adeguato secondo il CCL e le sue competenze e capacità

professionali.” (doc. 204, p. 2).

In

data 24 agosto 2012, all’insorgente è occorso un nuovo infortunio che ha

coinvolto il piede destro.

Nel

relativo annuncio, datato 27 agosto 2012, figura che l’assicurato lavorava con

un grado di occupazione del 75% - in realtà egli lavorava a tempo pieno con un

rendimento del 75% -, percependo un salario di base di fr. 32/ora più supplementi

(cfr. doc. 7 e doc. 8).

In

occasione del primo colloquio del 19 settembre 2012, il ricorrente ha segnatamente

affermato che, oltre al lavoro manuale di produzione, costruzione e montaggio

dei tetti, finestre e dei pavimenti, si occupava “… di tutte le misurazioni da

prendere sui cantieri e dei relativi disegni, dei quali si occupa anche il

titolare. L’80% del tempo di lavoro si svolge in posizioni scomode per i piedi.

La ditta oltre all’assicurato e al titolare ha solo altri 2 operai fissi, per

tutti gli altri bisogni la ditta fa capo a personale in prestito (doc. 21, p.

1).

Interpellato

dall’CO 1 a proposito della retribuzione, in data 2 settembre 2013, il datore

di lavoro ha dichiarato che “da settembre 2011 il salario del RI 1 è di CHF

32.00/ora (prima CHF 31.80/ora); sia per il 2012 che per il 2013 non sono stati

aumentati i salari (neppure degli altri due operai). La sig.ra __________ ci conferma

che senza l’infortunio del 2005 e soprattutto senza i grossi problemi di salute

del marito, il salario per il RI 1 con un gradi di occupazione al 100% si sarebbe

potuto aggirare sui CHF 36.00/ora. Il fatto è che dal 2010 con i problemi di salute

del marito, progressivamente e dove è stato possibile, il RI 1 ha assunto delle

funzioni diciamo più di direzione e in questa funzione di “super capo” (dixit)

un salario di CHF 40.00/ora per la ditta __________ è senz’altro giustificato.”

(doc. 112).

Il

23 maggio 2014 ha avuto luogo l’audizione dell’assicurato e del suo datore di

lavoro da parte di un funzionario dell’ammini-strazione. Dal relativo rapporto

risulta che il datore di lavoro ha confermato che “… il salario versato al

signor RI 1 è sempre stato quello valutato corretto per il rendimento che il

collaboratore dava e dà all’azienda. Inoltre confermano che senza i problemi di

salute dovuti all’infortunio del 12.10.2005 non avrebbero mai assunto nel 2011

l’operaio a tempo indeterminato. Di fatto il salario di CHF 32.00 versato al

momento dell’infortunio del 19.8.2012 è quello adeguato per il rendimento

ridotto ancora confermato in occasione del colloquio con il consulente esterno

del 14.9.2011 (revisione). Il signor RI 1 ha infatti grandi competenze

nell’attività di carpentiere ed è di grande appoggio anche al lavoro del titolare.

Il signor RI 1 è in grado di leggere/studiare il piano di costruzione fornito

dall’ingegnere o dall’architetto, saprebbe scegliere e comandare il legname

della quantità necessaria (anche se questa funzione è svolta dal titolare della

ditta), sa rilevare le misure sul cantiere, è in grado di allestire un piano di

lavoro in base a tutte le indicazioni di progetto e curare i dettagli tecnici,

preparare e tagliare il legname con i vari macchinari a disposizione (seghe

circolari, seghe a nastro, pialle, ecc., ma con alcune limitazioni dopo il

12.10.2005, trattare preventivamente il legno con vernici protettive, antiparassiti,

ecc., posare e montare gli elementi sul cantiere (chiaramente con limitazioni

dopo il 12.10.2005), eseguire lavori di finitura e nell’ambito delle riattazioni

ha competenze nel valutare l’entità del danno o del lavoro da svolgere e programmare

Considerandi

gli adeguati interventi. In molte attività importanti il signor RI 1 è in grado

di essere un consulente molto valido e di appoggio al titolare (che peraltro

dal 2010 ha avuto dei grossi problemi di salute ora per fortuna in grande parte

superati). (…). La funzione ricoperta dall’assicurato nell’impresa, tutto

considerato, è pertanto assimilabile secondo i responsabili aziendali a quella

di un capo carpentiere con perfezionamento. Dopo 10 anni di esperienza in

questa funzione, il salario mensile minimo (per tredici mensilità) previsto dal

CCL ammonta a CHF 6'849.00, vale a dire CHF 89'037/anno (CHF 37.65/ora). Il

signor __________ riferisce che le scale di salario sono dettate dai titoli di

studio, ma che la capacità del lavoratore può far superare tali importi; non è

raro infatti trovare nelle ditte del ramo sottoposto al CCL aziende,

collaboratori anche senza formazione con salari più alti rispetto ai diplomati.

Il signor __________ osserva che, oltre al fatto che il signor RI 1 sia in

possesso di un diploma e di già una specializzazione alla base, per sue

capacità acquisite poi in tanti anni di lavoro nel settore, un salario di CHF

40.

/ora sarebbe senz’altro rispettoso della qualità del lavoro fornita se il

collaboratore non fosse limitato fisicamente dopo l’infortunio del 12.10.2005.”

(doc. 178).

Una

nuova audizione del datore di lavoro ha avuto luogo in data 17 giugno 2015. In

quel contesto, gli interlocutori hanno sostenuto segnatamente che “… per le sue

competenze, responsabilità di conduzione del cantiere e rendimento, se il

collaboratore fosse pienamente valido (abilità lavorativa al 100%) il suo salario

sarebbe di CHF 42.65/ora vale a dire CHF 101'187.10/anno (salario presumibile

anno 2015).” (doc. 254, p. 2).

Nel

corso della procedura amministrativa, l’istituto assicuratore ha chiesto alla

Commissione paritetica per il settore della costruzione in legno di precisare

in quale categoria professionale prevista dal CCL rientra l’assicurato tenuto

conto del suo profilo (formazione ed esperienza professionale) (doc. 201).

In

data 24 novembre 2015, la Commissione paritetica ha comunicato che per

l’insorgente il salario di riferimento è quello di un capo carpentiere senza

perfezionamento (doc. 276).

Per

fissare il reddito da valido nell’ambito del calcolo del grado d’invalidità, l’CO

1.

ha quindi applicato il salario indicato dalla Commissione paritetica (fr.

35.

/ora + supplementi – cfr. doc. 281, p. 1)

La

relativa decisione formale, mediante la quale è stato negato che i postumi

dell’infortunio dell’agosto 2012 giustificassero un aumento della rendita

d’invalidità in vigore, è cresciuta incontestata in giudicato (doc. 283).

Per

quanto qui d’interesse, dall’incarto AI richiamato da questa Corte risulta che,

al momento in cui è avvenuto l’evento infortunistico del 2005, RI 1 percepiva

alle dipendenze della ditta Vanotti un salario di fr. 29.70/ora + supplementi

(cfr. allegato al doc. VIII, p. 14-15).

Dal

“questionario per il datore di lavoro” del 2 settembre 2013 si evince che, a

far tempo dal settembre 2011, il salario orario di base si elevava a fr.

32/ora, che, senza il danno alla salute, esso sarebbe stato di fr. 36/ora e

che, senza il danno alla salute e tenuto conto delle prestazioni aggiuntive

fornite dall’assicurato in ragione dei problemi di salute del titolare, avrebbe

raggiunto i fr. 40/ora (cfr. allegato al doc. VIII, p. 146).

Interpellato

in merito all’entità del salario che l’assicurato avrebbe percepito senza il

danno alla salute, in data 2 agosto 2016, il datore di lavoro ha indicato un

salario orario di base pari a fr. 40 + supplementi (cfr. allegato al doc. VIII,

p. 265).

Nel

progetto di decisione del 23 agosto 2016, l’UAI ha segnatamente applicato lo

stesso reddito da valido considerato dall’CO 1 nella decisione formale del 24 dicembre

2015.

(cfr. allegato al doc. VIII, p. 295).

2.7

Chiamata

a pronunciarsi, questa Corte rileva che, secondo quanto dichiarato dal datore

di lavoro, il salario indicato nell’an-nuncio d’infortunio del 27 agosto 2012

(fr. 32/ora + supplementi) teneva conto della riduzione di rendimento (del 25%)

causata ai postumi residuali dell’infortunio del 2005. Qualora l’insorgente

avesse potuto lavorare con un rendimento completo, il suo salario orario di

base sarebbe stato in effetti di fr. 36 (cfr., ad esempio, il doc. 112: “La

sig.ra __________ ci conferma che senza l’infortu-nio del 2005 e soprattutto

senza i grossi problemi di salute del marito, il salario per il RI 1 con un

grado di occupazione al 100% si sarebbe potuto aggirare sui CHF 36.00/ora.”).

Sempre

in base alle indicazioni fornite dalla ditta __________, il salario orario di

base di fr. 40 (rispettivamente di fr. 42.65), corrisponderebbe a quello che

l’assicurato avrebbe conseguito, qualora avesse potuto continuare a fare le

veci del titolare dell’azienda, momentaneamente limitato nell’esercizio della

propria attività professionale in ragione di problemi di salute.

Tutto

ben considerato, secondo il TCA, gli elementi che emergono dalla documentazione

agli atti non consentono di considerare quest’ultima circostanza dimostrata con

un sufficiente grado di verosimiglianza.

Da

una parte, sentito appena dopo il sinistro (il 19 settembre 2012), il

ricorrente non ha affatto affermato di avere nel frattempo modificato in parte le

proprie mansioni in ragione delle precarie condizioni di salute del titolare

dell’azienda, per assumere delle funzioni più direttive. Egli ha invece fornito

una descrizione sostanzialmente analoga a quella già contenuta nel verbale di

audizione del 19 gennaio 2006 (cfr. doc. 21 e doc. 176, p. 6). La circostanza

evocata dal datore di lavoro non è peraltro stata confermata neppure durante la

sua audizione del 20 ottobre 2014, e ciò sebbene in quell’occasione fosse stata

esplicitamente sollevata anche la questione della sua qualifica professionale e

della corrispondente retribuzione (cfr. doc. 204, p. 2).

Dall’altra,

dalle tavole processuali si evince che i problemi di salute di __________ sono

apparsi nel 2010. È dunque da quell’anno che RI 1 dovrebbe aver assunto

delle funzioni “più di direzione” in seno alla ditta (doc. 112: “Il fatto è che

dal 2010 con i problemi di salute del marito, progressivamente e dove è stato

possibile, il RI 1 ha assunto delle funzioni diciamo più di direzione e in

questa funzione di “super capo” (dixit) un salario di CHF 40.00/ora per la

ditta __________ è senz’altro giustificato.”).

Ora,

non risulta che, antecedentemente al secondo infortunio, dunque durante il

periodo 2010 – agosto 2012, all’assicurato sia stato pagato un salario

maggiorato per tener conto delle nuove mansioni da lui assunte. Secondo quanto

spiegato dallo stesso datore di lavoro, il salario orario di base di fr. 32 che

figura nell’annuncio d’infortunio (in vigore da settembre 2011; in precedenza:

31.

/ora), era infatti quello giustificato dal ridotto rendimento

dell’insorgente e da nulla più. Ciò trova del resto piena conferma nel fatto

che, nel 2009, dunque prima che il titolare della ditta si ammalasse, il

salario orario di base pagato al ricorrente non divergeva sostanzialmente da

quello che gli è stato poi riconosciuto durante il periodo 2010 – agosto 2012

(cfr. doc. XIII 3: fr. 31.50/ora, a fronte di un salario orario di base

di fr. 31.80, rispettivamente di fr. 32).

Sulla

scorta di quanto precede, il TCA non può dunque ritenere dimostrato, con il

grado di verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza federale, che, qualora

l’assicurato non fosse rimasto vittima dell’infortunio del agosto 2012, egli

avrebbe percepito durante il periodo determinante per il calcolo del sovrindennizzo

(agosto 2012 – settembre 2014), un salario orario di base pari a fr. 40

(rispettivamente a fr. 42.65).

Tutto

ben considerato, questo Tribunale ritiene invece verosimile che, qualora avesse

potuto lavorare con un rendimento completo, l’assicurato avrebbe percepito un

salario orario di base di fr. 36, così come costantemente dichiarato dal

datore di lavoro, importo che del resto non si discosta di molto da quello che

è stato indicato dalla Commissione paritetica per il settore della costruzione

in legno e poi ripreso dall’istituto assicuratore resistente nella decisione

impugnata (quest’ultimo ha in effetti considerato il salario mensile minimo

previsto dal CCL per il settore della costruzione in legno in vigore durante il

periodo 1° gennaio 2014 – 31 dicembre 2017 [fr. 6538 che equivale a un salario

orario di base di fr. 35.82]).

Se

discende che l’impugnativa di RI 1 deve essere parzialmente accolta e gli atti

rinviati all’CO 1 affinché proceda a ricalcolare il sovrindennizzo tenendo conto

che l’entità del guadagno presumibilmente perso durante il periodo 27 agosto

2012.

– 30 settembre 2014, deve essere determinata partendo da un salario orario

di base di fr. 36.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il

ricorso è parzialmente accolto ai sensi dei considerandi.

§ La

decisione su opposizione impugnata è annullata.

§§ Gli atti sono retrocessi

all’CO 1 affinché ricalcoli il sovrindennizzo tenendo conto che l’entità del

guadagno presumibilmente perso durante il periodo 27 agosto 2012 – 30 settembre

2014, deve essere determinata partendo da un salario orario di base di fr. 36.

2. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato.

L’CO

1 verserà all’assicurato, patrocinato da un avvocato, l’im-porto di fr. 800

(IVA inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili.

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto

di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente

o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il vicepresidente Il

segretario

giudice Raffaele Guffi Gianluca

Menghetti