35.2018.15

Ricorso contro decisione incidentale mediante la quale l'assicuratore ha disposto un complemento peritale in materia di chirurgia delle ustioni. Ricorso respinto (non si tratta di una seconda opinione

20 aprile 2018Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

i ricorsi interposti nel frattempo dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurata,

nel senso che gli atti sono stati rinviati all’amministrazione affinché

procedesse al prospettato atto istruttorio (perizia amministrativa a cura della

Clinica di dermatologia dell’Ospedale __________ di __________) e, sulla base

delle relative risultanze, decidesse di nuovo sul diritto alle prestazioni.

La pronunzia appena citata

è cresciuta incontestata in giudicato.

1.4. Nel corso del mese di

febbraio 2017, l’istituto ha quindi conferito il mandato peritale al Prof.

dott. __________, Direttore della succitata Clinica di dermatologia (cfr. doc.

310).

La visita peritale ha

avuto luogo in data 3 aprile 2017 (cfr. doc. 319.1).

Il relativo rapporto,

elaborato dal Prof. dott. __________ e dalla dott.ssa __________, è stato

consegnato alla CO 1 in data 25 settembre 2017 (cfr. doc. 351).

1.5. Il 13 novembre 2017 - dando

seguito al parere espresso in proposito dalla dott.ssa __________ il 3 aprile

2017 (cfr. doc. 338) -, l’assicuratore LAINF ha informato l’avv. RA 1 circa la

necessità di effettuare un complemento peritale a cura del Prof. dott. __________,

attivo presso la Clinica di chirurgia plastica e della mano dell’Ospedale __________

di __________, atto istruttorio ritenuto “esigibile ed indispensabile a tutti

gli effetti”. D’altra parte, esso si è rifiutato di pagare all’assicurata le

indennità giornaliere (cfr. doc. 358).

Da parte sua, con scritto

del 16 novembre 2017, il rappresentante di RI 1 ha chiesto “… l’avvio

dell’ordinaria procedura e meglio l’emissione di una formale decisione con

successiva presentazione del nome dei periti, dei quesiti peritali, ecc.”, come

pure “… che al più presto sia emessa una decisione atta a regolare il suo

diritto alle cure mediche così come alle indennità giornaliere per tutti i

periodi passati e ciò perlomeno sino ad oggi.” (doc. 361).

Le parti si sono

riconfermate nelle loro rispettive posizioni con scritti del 4 e 12 dicembre

2017 (doc. 365 e 366), nonché del 19 e 21 dicembre 2017 (cfr. doc. 387 e 368).

1.6. Con decisione incidentale del

2 febbraio 2018, la CO 1 ha confermato l’indicazione a sottoporre RI 1 a una

perizia in materia di chirurgia plastica, così come l’incarico al Prof. dott. __________

sulla base dei quesiti peritali ivi allegati (cfr. doc. 372).

Sempre in data 2 febbraio

2018, l’amministrazione ha emanato una decisione formale mediante la quale ha

dichiarato sospeso il diritto all’indennità giornaliera, “…, essendo

l’assicurata abile al lavoro in misura del 100% nei periodi: dal 01.06.2015 al

31.10.2015, dal 18.07.2016 a tutt’oggi ed oltre.” (cfr. doc. 373).

1.7. Con ricorso del 5 marzo 2018,

RI 1, sempre rappresentata dall’avv. RA 1, ha chiesto, in via principale,

che venga accertato che la perizia amministrativa allestita dal Prof. __________

“… è completa per poter decidere in merito al diritto a indennità giornaliera

dell’assicurata a far tempo dal 1. giugno 2015 a 31 ottobre 2015 e dal 18

luglio 2016. Alla CO 1 è intimato di voler procedere al più presto ai propri

incombenti” e, in via subordinata, che venga chiesto al Prof. __________

di completare la sua perizia “… descrivendo l’evoluzione della capacità

lavorativa in attività adatte a far tempo dal giorno dell’incidente.”.

A sostegno delle proprie

pretese ricorsuali, l’insorgente ha sviluppato in particolare le seguenti considerazioni:

" (…).

In concreto, la CO 1 sostiene necessaria un’ulteriore perizia per

rispondere di nuovo alle medesime domande già formulate al precedente perito;

ciò consiste in un’illecita richiesta di second opinion, di cui si entrerà in

merito in seguito (cfr. tra le altre DTF 137 V 210 consid. 3.4.2.7). La CO 1,

non contenta infatti delle risposte ricevute dal perito Prof. Dr. med. __________,

peraltro scelto proprio da lei, non può quindi nemmeno avvalersi del diritto di

chiedere una seconda perizia presso il Prof. Dr. Med. __________ e ciò forse

anche nella speranza che quest’ultimo dia le risposte da lei ricercate. Come

già detto, il primo perito ha infatti già risposto in maniera esaustiva a tutto

quanto domandato.

Considerato che i fatti sono già stati adeguatamente chiariti dal

Prof. Dr. med. __________, come dimostrato sopra, l’ottenimento di un’ulteriore

perizia equivale e costituisce dunque un’inutile e ingiustificata seconda

valutazione di una medesima fattispecie in sostituzione della prima, che è

inammissibile anche perché nemmeno sono dati particolari motivi di riesame (…).

E ciò a maggior ragione se si considera che l’assicuratore, dopo aver espletato

la prima perizia a seguito di un rinvio di questo lodevole Tribunale, si

rivolge ora a un secondo perito con il medesimo catalogo di domande (cfr. tra

le tante DTF 138 V 275 consid. 1.1 a 2.6).

A giusto parere, per l’assicurata, l’ulteriore visita peritale presso

il Prof. Dr. Med. __________ prenderebbe dunque effettivamente la forma di una

“second opinion” illegittima e anche ininfluente sulle conseguenze del suo

diritto alle indennità giornaliere LAINF. Vi è inoltre da sottolineare che

quest’ulteriore perizia comporterebbe un ritardo procedurale inammissibile,

soprattutto se si considera che le indennità giornaliere richieste risalgono a

far tempo dal giugno 2015 e che la perizia effettuata in data 3 aprile 2017 ha

dato risultati già ben chiari per quanto concerne il diritto a indennità

giornaliere dell’assicurata per i periodi richiesti (cfr. tra le tante DTF 136

V 156 consid. 3.3; DTF 8C_622/2009 del 3 dicembre 2009; DTF 137 V 210 consid.

3.4.2.6).” (doc. I, p. 13 s.)

1.8. La CO 1, in risposta, ha

chiesto che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per

quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).

diritto

2.1. La presente vertenza non pone

questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio

per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può

dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo

49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_699/2014 del

31 agosto 2015, in particolare consid. 5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12

marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/ 2010 del 18

febbraio 2011, consid. 2.1; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e

H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00

del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29

gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag.

190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre

1999. Vedi pure: STF 9C_807/2014 del 9 settembre 2015; STF 9C_585/2014 dell’8

settembre 2015).

2.2. Nel caso di specie, l’oggetto

impugnato è costituito dalla decisione del 2 febbraio 2018, mediante la quale

l’assicuratore resistente ha disposto l’esecuzione di una perizia

amministrativa in materia di chirurgia plastica, affidandone l’incarico al

Prof. dott. __________, attivo presso la Clinica di chirurgia plastica e della

mano dell’Ospedale __________ di __________ (doc. 372).

Si tratta qui di una decisione

incidentale ai sensi dell’art. 55 cpv. 1 LPGA in relazione con gli articoli

5 cpv. 2 e 46 PA, la quale può essere impugnata direttamente con ricorso al

tribunale cantonale delle assicurazioni, se causa un pregiudizio irreparabile

(art. 46 cpv. 1 lett. a PA; DTF 132 V 93 consid. 6.1).

2.3. Giusta l'art. 43 cpv. 1 LPGA,

l'assicuratore esamina le domande, intraprende d'ufficio i necessari

accertamenti e raccoglie le informazioni di cui ha bisogno. Le informazioni

date oralmente devono essere messe per scritto.

L’art. 43 cpv. 2 LPGA

recita che, se sono necessari e ragionevolmente esigibili esami medici o

specialistici per la valutazione del caso, l'assicurato deve sottoporvisi. Se

l'assicurato o altre persone che pretendono prestazioni, nonostante

un'ingiunzione, rifiutano in modo ingiustificato di compiere il loro dovere

d'informare o di collaborare, l'assicuratore può, dopo diffida scritta e

avvertimento delle conseguenze giuridiche e dopo aver impartito un adeguato

termine di riflessione, decidere in base agli atti o chiudere l'inchiesta e

decidere di non entrare in materia (art. 43 cpv. 3 LPGA).

2.4. Nella DTF 137 V 210 consid.

3.4.2.7, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia ingiustificata può

di regola causare un pregiudizio giuridico, e non soltanto di fatto. Di

conseguenza, in caso d’impugnazione di una disposizione di perizia contestata,

si deve ammettere l’adempimento del presupposto d’entrata in materia del

pregiudizio irreparabile.

Un pregiudizio

irreparabile può essere dato se una prospettata perizia non è necessaria a

fronte di una fattispecie già completamente accertata, perizia che corrisponde dunque

soltanto a una “seconda opinione” (DTF 141 V 330 consid. 5.2).

La persona assicurata non

è tenuta a sottoporsi a un’ulteriore perizia, se la fattispecie è già stata

sufficientemente chiarita. Secondo la giurisprudenza, i principi procedurali

della LPGA non conferiscono all’assicuratore il diritto di ordinare una

“seconda opinione” in presenza di una fattispecie già chiarita mediante

perizia, nel caso in cui esso non sia soddisfatto delle relative risultanze.

Pertanto, una persona assicurata deve potersi rifiutare di sottoporsi a

un’ulteriore perizia, se la fattispecie è già stata chiarita a sufficienza e la

sua disposizione condurrebbe a un’inammissibile “seconda opinione” (DTF 136 V

Considerandi

156.

consid. 3.3).

2.5

Nella concreta evenienza, con

la decisione incidentale impugnata, l’amministrazione ha rilevato segnatamente

che “…, le cure sin qui poste in atto non hanno apportato un sensibile

miglioramento dello stato di salute. Per l’esattezza, le ulcere recidivanti non

trovano una spiegazione scientifica plausibile. D’altro lato, non è escluso un

autolesionismo. Pertanto, urge stabilire se il nesso di causalità naturale ed

adeguata tra le ulcere recidivanti all’avambraccio sinistro e l’infortunio del

21.

maggio 2013 sussiste tuttora col grado della verosimiglianza preponderante,

nel senso che lo stato clinico sia indubbiamente dovuto ad un’evoluzione

sfavorevole del danno infortunistico originario, senza che siano intervenuti

terzi fattori (extra-infortunistici) che ne abbiano ostacolato la guarigione;

solo di conseguenza potrà essere definito l’ulteriore diritto alle prestazioni

in natura a favore dell’assicurata, rispettivamente il nostro obbligo

contributivo. Come già proposto dagli esperti in dermatologia dell’ospedale __________

di __________, è indispensabile una perizia nella disciplina chirurgica delle

bruciature. A tale scopo, abbiamo sin dall’inizio designato il Prof. Dr. med. __________

dell’ospedale __________ di __________.” (doc. 372, p. 2).

Da parte sua, con il

ricorso, l’assicurata contesta in sostanza la necessità di essere sottoposta a

un ulteriore accertamento peritale in materia di chirurgia ricostruttiva,

ritenendo che i fatti giuridicamente rilevanti siano già stati sufficientemente

acclarati grazie alle risultanze della perizia 5 maggio 2017 della Clinica di

dermatologia dell’Ospedale __________ di __________ (cfr. doc. I). __________

In esito a quanto precede,

il TCA è dunque chiamato a stabilire se la perizia ordinata dalla CO 1 (in

collaborazione con l’Ufficio AI) rappresenta una – inammissibile – “seconda

opinione”, oppure no.

2.6

In concreto, è utile ricordare

che, preso atto che nel frattempo l’amministrazione stessa aveva ritenuto

necessario un approfondimento peritale a livello universitario in materia

dermatologica, con sentenze 35.2016.118 e 35.2017.5 del 23 febbraio 2017,

questa Corte ha annullato le decisioni su opposizione impugnate e rinviato gli

atti alla CO 1 affinché eseguisse il prospettato atto istruttorio e, sulla base

delle relative risultanze, decidesse di nuovo sul diritto alle prestazioni dal

profilo temporale e materiale (cfr. doc. 307 e 308).

La visita peritale ha avuto

luogo il 3 aprile 2017, a cura del Prof. dott. __________ e della dott.ssa __________,

capoclinica, rispettivamente medico-assistente presso la Clinica di

dermatologia dell’Ospedale __________ di __________.

Dalla tavole processuali

si evince che, sempre il 3 aprile 2017, dopo il consulto peritale, la dott.ssa __________

ha informato l’assicuratore circa la necessità di organizzare un “… consulto ambulante

dai nostri colleghi della chirurgia plastica specializzati in bruciature

(Verbrennungschirurgie). Come dobbiamo procedere? Posso organizzare

l’appuntamento o lo organizzate voi?” (doc. 338, p. 7 s.).

Con messaggio di posta

elettronica datato sempre 3 aprile 2017, una funzionaria della CO 1 ha

confermato all’esperta che “… qualsiasi accertamento voi riteneste opportuno

eseguire ai fini della valutazione peritale sarà da noi autorizzato. Può

senz’altro procedere nel consulto specialistico che ha proposto, previo

consenso dell’assicurata.” (doc. 338, p. 7).

In data 7 aprile 2017, la

dott.ssa __________ ha chiesto all’amministrazione se per la stesura del

rapporto peritale avrebbe dovuto o meno attendere gli esiti della perizia di

chirurgia ricostruttiva (doc. 338, p. 4).

La funzionaria della CO 1

ha informato la perita che la risposta alla sua domanda dipendeva dalla

questione di sapere se il parere interno era ritenuto “… indispensabile per

procedere nella stesura della perizia, rispettivamente per rispondere ai

cataloghi di domande che vi abbiamo trasmesso? Nel negativo, potete senz’altro

redigere la perizia dermatologica. In tal caso, tuttavia, gradiremmo conoscere

lo scopo della visita organizzata presso il prof. dr. med. __________.” (doc.

338, p. 4).

Questo il tenore della

risposta fornita dalla dott.ssa __________:

" (…).

… potrei anche rispondere alle domande e poi segue la perizia del

dott. __________ …

Dal nostro punto di vista il problema è più chirurgico che

dermatologico, quindi la perizia del dottor __________ sarà sicuramente più esaustiva

della nostra. (…).” (doc. 338, p. 3 – il corsivo è del redattore)

Informato circa il

contenuto dello scambio di corrispondenza intercorso nel frattempo con i

sanitari della Clinica di dermatologia, il patrocinatore di RI 1, in data 10

aprile 2017, ha dichiarato di “… voler attendere prima la risposta alle

domande peritali e di procedere quindi solamente in seguito con ulteriori

accertamenti volti a scoprire quali provvedimenti potrebbero ulteriormente

migliorare la situazione della mia cliente; tutto ciò tenuto anche conto del

principio della proporzionalità e dell’economicità. A prescindere dalle prime

risposte, in virtù del principio dell’obbligo della riduzione del danno

beninteso anche in futuro la mia cliente resterà a disposizione per ulteriori

accertamenti volti a stabilire quali provvedimenti potrebbero migliorare la

situazione. Prima di procedere in tal senso resto però in attesa delle risposte

peritali.” (doc. 338, p. 1 – il corsivo è del redattore).

Il referto peritale

allestito dal prof. __________ e dalla dott.ssa __________ è pervenuto

all’assicuratore convenuto in data 25 settembre 2017 (cfr. doc. 351). In quella

sede, gli esperti amministrativi hanno in particolare ribadito il consiglio di

sottoporre il caso anche ai loro colleghi della chirurgia delle ustioni (cfr.

doc. 351, p. 7).

In data 13 novembre 2017,

l’istituto assicuratore ha assegnato al rappresentante dell’assicurata un

termine di 10 giorni per comunicare la propria decisione a sottoporsi alla

visita peritale presso il Prof. __________, posto che quest’ultima “… è esigibile

ed indispensabile a tutti gli effetti, in quanto consentirà di porre luce sugli

aspetti medici residui e definire provvedimenti utili alla guarigione della

ferita che inspiegabilmente non si rimargina da anni, nonostante tutto quanto

intrapreso sin qui. Vista questa premessa, alla sign.ra RI 1 non è consentito

di subordinare il suo accordo alla consultazione specialistica alla condizione

che prestazioni di altra natura (= indennità giornaliera) le vengano dapprima

riconosciute.” (doc. 358).

Con scritto del 16

novembre 2017, l’avv. RA 1 ha osservato che la sua patrocinata non si oppone “…

ad ulteriori accertamenti medici. Determinante, così come già in passato, è

piuttosto dapprima la forma così come il luogo, le competenze, le conoscenze linguistiche,

ecc., del perito e del suo centro peritale e non da ultimo in seguito anche le

domande peritali. Proprio in considerazione dell’impostazione che nuovamente e

malauguratamente viene data alla procedura, ed in particolare senza alcun

riscontro alle necessità dell’assicurata che come già detto nonostante l’esito

della perizia già eseguita è ancora in attesa di ricevere il pagamento delle

indennità giornaliere, per l’ulteriore perizia è domandato l’avvio

dell’ordinaria procedura e meglio l’emissione di una formale decisione con

successiva presentazione del nome dei periti, dei quesiti peritali, ecc.” (doc.

361, p. 2).

2.7

Chiamato a pronunciarsi,

questo Tribunale constata che l’iniziativa di ordinare una perizia anche in

materia di chirurgia delle ustioni, non è partita dall’assicuratore resistente,

dopo aver preso conoscenza delle risultanze del rapporto allestito dai sanitari

della clinica di dermatologia. In effetti, dagli atti di causa emerge che è

stata la stessa dott.ssa Jaberg-Bentele, immediatamente dopo aver eseguito la

visita peritale del 3 aprile 2017, a segnalare alla CO 1 la necessità di un

approfondimento peritale da parte dei colleghi della Clinica di chirurgia

plastica e della mano, in quanto “… il problema è più chirurgico che dermatologico,

quindi la perizia del dottor __________ sarà sicuramente più esaustiva della

nostra.” (cfr. doc. 338, p. 3; necessità che è del resto stata segnalata

anche nel referto peritale del 5 maggio 2017).

In questo contesto, è

utile segnalare che, trattandosi della scelta dei metodi di accertamento, i

periti godono di un ampio margine d’apprezzamento. Ciò vale anche per la

scelta delle discipline interessate. Di conseguenza, rientra nel potere

discrezionale del perito coinvolgere ulteriori specialisti oppure rinunciarvi

(cfr. STF 9C_753/2015 del 20 aprile 2016 consid. 3.3 e riferimenti ivi

menzionati).

Ora, alla luce di quanto è

stato attestato dalla dott.ssa __________, ovvero che il caso dell’assicurata

ricade piuttosto nel campo di specializzazione della chirurgia ricostruttiva

(chirurgia delle ustioni), tanto che la relativa perizia fornirebbe delle

risposte più esaustive ai quesiti sottoposti dalle parti (lasciando così

sottintendere che quelle fornite da lei e dal Prof. __________ non lo sono),

non consentono al TCA di ritenere che la fattispecie sia già stata sufficientemente

delucidata grazie alla sola perizia dermatologica, di modo che quella

ulteriormente disposta dall’amministrazione rappresenterebbe una,

inammissibile, “seconda opinione”.

In queste condizioni, occorre

invece concludere che il rapporto allestito dagli esperti dermatologi ha il

valore di una perizia parziale e che l’istruttoria va dunque completata procedendo

a ulteriori accertamenti sotto forma di una perizia (parziale) in materia di

chirurgia delle ustioni. Le rispettive conclusioni dovranno poi essere

oggetto di una discussione globale tra gli esperti coinvolti (per un

caso riguardante delle ferite da ustione in apparenza incurabili, si vedano la

STCA 32.2008.225 del 30 settembre 2009 e la STCA 35.2008.53 del 26 ottobre

2009).

Richiedere delle

precisazioni direttamente ai dottori __________ e __________, così come lo

propone la ricorrente, non avrebbe alcun senso, dal momento in cui sono stati

loro stessi ad affermare che delle risposte più esaustive ai quesiti possono

essere fornite ormai soltanto dagli specialisti in chirurgia delle ustioni.

Questa Corte constata

peraltro che da parte dell’insorgente non sono stati sollevati né motivi

formali di ricusa nei confronti del Prof. dott. __________ (ovvero

quelli che sono suscettibili di generare dei dubbi circa la sua imparzialità)

né motivi materiali contro il medesimo esperto, segnatamente per quanto

riguarda la sua competenza professionale.

Il fatto che il Prof. __________

non conosca la lingua italiana rende necessaria la presenza di un traduttore

professionista oppure, come da lui stesso suggerito, perlomeno di un

medico-assistente di lingua madre italiana (cfr. doc. 340, p. 1).

Per quanto concerne infine

la decisione formale del 2 febbraio 2018, in cui la CO 1 ha sospeso il diritto

all’indennità giornaliera a fronte di una pretesa piena capacità lavorativa

durante il periodo 1° giugno – 31 dicembre 2015 e a decorrere dal 18 luglio

2016, (cfr. doc. 373), alla quale l’assicurata si è peraltro già opposta (cfr.

doc. 376), essa non è oggetto della presente procedura ricorsuale. Questo

Tribunale non è pertanto legittimato in questa sede a verificare se il

provvedimento in questione, che l’amministrazione pretende essere validamente

supportato dalle risultanze della perizia (parziale) elaborata dai dottori __________

e __________ (cfr. doc. III, p. 5: “Dalla perizia dermatologica è solo chiaro

(almeno per CO 1) l’aspetto riguardante l’abilità lavorativa. Infatti per CO 1

l’abilità lavorativa è data nella misura del 100% per attività consone.”), è

conforme al diritto, oppure no.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti