Condono. Contrariamente a quanto considerato dall'amministrazione, il TCA reputa adempiuto il requisito della buona fede. Rinvio atti all'assicuratore per valutare adempimento o meno dell'altro requis

$Raccomandata

Incarto

n.

35.2018.19

cr

Lugano

20 agosto 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Sarah Socchi (in

sostituzione di Ivano Ranzanici, astenuto)

redattrice:

Cinzia Raffa Somaini, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 12 marzo 2018 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 12 febbraio 2018 emanata

da

CO 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. In data 11 settembre 2013, RI

1, dipendente della ditta __________ di __________ e, perciò, assicurato

d’obbligo contro gli infortuni presso l’CO 1, ha riportato un trauma alla

spalla sinistra nell’alzare una pesante sponda laterale di un camion da

cantiere. Dal referto 29 gennaio 2014 del chirurgo ortopedico dr. __________

risulta la diagnosi di rottura della cuffia dei rotatori a sinistra (cfr. doc.

25).

Il caso è stato assunto

dall’Istituto assicuratore a titolo di lesione parificata ad infortunio (cfr.

doc. 17 e 18), il quale ha regolarmente corrisposto le prestazioni di legge. In

particolare, l’assicurato ha beneficiato d’indennità giornaliere, il cui

importo è stato calcolato sul salario annuo di fr. 103'344.46 risultante

dall’annuncio d’infortunio (fr. 226.55/giorno).

1.2. Alla chiusura del caso, con

decisione formale del 31 ottobre 2016, l’amministrazione ha posto RI 1 al

beneficio di una rendita d’invalidità del 31% a contare dal 1° dicembre 2015 e

di un’indennità per menomazione all’integrità (IMI) del 10%. L’CO 1 ha inoltre

comunicato all’assicurato di aver modificato l’importo dell’indennità

giornaliera pagata a dipendenza dell’infortunio del mese di settembre 2013,

ridotta a fr. 180.90, e che la differenza sarebbe stata compensata con gli

arretrati di rendita e, per il residuo, con la rendita corrente limitatamente a

fr. 749.70/mese (cfr. doc. 208).

1.3. Con sentenza STCA 35.2017.31

del 21 agosto 2017, cresciuta incontestata in giudicato, questo Tribunale ha

confermato che l’amministrazione era legittimata a rivedere retroattivamente

l’entità del salario assicurato su cui calcolare l’indennità giornaliera

versata all’assicurato a contare dal 14 settembre 2013 e, quindi, a pretendere

la restituzione della differenza (doc. 251).

1.4. In data 7 novembre 2017

l’assicurato, rappresentato dall’RA 1, ha chiesto il condono “dell’importo a

suo tempo pagato in eccesso pari a fr. 36'915.10 coma da decisione del 28

ottobre 2016”, alla luce della precaria situazione finanziaria nella quale si

trova (doc. 255).

1.5. Con decisione del 22 novembre

2017 la Divisione prestazioni assicurative dell’CO 1 ha respinto la domanda di

condono del debito presentata dall’assicurato, ritenendo non dato il requisito

della buona fede.

A mente

dell’amministrazione, difatti, “con un’adeguata e ragionevolmente esigibile

attenzione, il signor RI 1 avrebbe dovuto riscontrare l’errore”, ritenuto che

“le indennità giornaliere pagate erano considerevolmente superiori al salario

percepito prima dell’infortunio” (doc. 257).

1.6. Con opposizione del 20 dicembre

2017 l’assicurato, sempre rappresentato dall’RA 1, ha contestato quanto deciso

dall’amministrazione, ritenendo che la buona fede sia ampiamente dimostrata.

Il rappresentante

dell’interessato ha, infatti, ritenuto che il proprio assistito, minatore, “non

poteva essere in grado di sapere se l’indennità versata era corretta o meno”,

aggiungendo che “lo stesso non era neppure stato informato dalla ditta sul

cambiamento di funzione”.

Infine, il rappresentante

dell’assicurato ha rilevato che “responsabile per il calcolo dell’indennità

giornaliera è la ditta e sicuramente non si può addebitare alcuna responsabilità

e mancanza di buona fede al signor RI 1” (doc. 258).

1.7. In data 12 febbraio 2018 l’CO

1 ha confermato la propria precedente decisione, ritenendo che all’assicurato

non possa essere riconosciuto il requisito della buona fede.

A mente dell’Istituto

assicuratore, difatti, l’assicurato non poteva non sapere del cambiamento di

funzione stabilita dal datore di lavoro ben otto mesi prima dell’infortunio e,

in ogni caso, non poteva non accorgersi che il suo salario era diminuito del

20% a seguito della modifica di mansione e luogo di lavoro (doc. B).

1.8. Con tempestivo ricorso del 12

marzo 2018 RI 1, sempre rappresentato dal RA 1, ha chiesto l’annullamento della

decisione su opposizione del 12 febbraio 2018, con conseguente accoglimento

della sua istanza di condono.

A motivazione di tale

pretesa, il rappresentante del ricorrente ha fatto valere la buona fede

dell’interessato, rilevando come egli “minatore, operaio edile, di 59 anni, con

nessuna formazione scolastica oltre l’obbligo in Italia (elementare), non era

in grado effettivamente di valutare se gli era stato versato il salario

corretto. Non lo si poteva oggettivamente pretendere” (doc. I).

1.9. Con risposta del 5 aprile

2018, l’Istituto assicuratore ha ribadito il rifiuto della richiesta di

condono, non reputando adempiuto il requisito della buona fede (doc. III).

1.10. In data 26 aprile 2018, il

rappresentante del ricorrente ha ribadito di non potere condividere quanto

deciso dall’amministrazione, sottolineando come “sia stato il datore di lavoro

che non ha fornito i dati corretti per il calcolo dell’indennità alla CO 1” con

conseguente calcolo errato dell’indennità giornaliera al momento dell’annuncio

del caso di infortunio.

Il rappresentante del

ricorrente ha rilevato che, contrariamente a quanto affermato dall’impiegato

amministrativo del datore di lavoro - il quale ha dichiarato che a seguito del

cambiamento di funzione l’interessato non ha mai più lavorato in galleria -

l’assicurato ha continuato a lavorare in galleria, dove peraltro è avvenuto

l’infortunio, percependo le relative indennità riscontrabili anche dalle buste

paga.

Per tali ragioni, a suo

avviso, non si può addossare la colpa dell’errore di calcolo all’assicurato, il

quale non era oggettivamente in grado di comprendere che quanto gli veniva

versato non fosse corretto (doc. V).

1.11. Con osservazioni dell’11

maggio 2018, l’assicuratore LAINF ha riconfermato integralmente la propria

posizione (doc. VII).

Tali considerazioni sono

state trasmesse all’assicurato (doc. VIII), per conoscenza.

2.1. L’oggetto della lite è la

questione di sapere se l’CO 1 era legittimato a negare il condono del debito,

oppure no.

2.2. L'art. 25 cpv. 1 LPGA stabilisce

che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La

restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e

verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.

La giurisprudenza

sviluppata dal Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio

2007: TF) in merito al condono regolato dal vecchio art. 95 LADI, conserva

tutta la sua validità anche con l’entrata in vigore dell’art. 25 LPGA (cfr.

STFA C 174/04 del 27 aprile 2005; U. Kieser, ATSG Kommentar, Schulthess 2003,

ad art 25 n. 45).

L'art. 4 OPGA regola il

condono.

Se il beneficiario era in

buona fede e si trova in gravi difficoltà, l’assicuratore rinuncia

completamente o in parte alla restituzione delle prestazioni indebitamente

concesse (cfr. art. 4 cpv. 1 OPGA).

2.3. Secondo la giurisprudenza,

l’ignoranza, da parte dell’assicurato, del fatto che egli non aveva diritto

alle prestazioni versate non è sufficiente per ammettere che era in buona fede.

Occorre piuttosto che il beneficiario delle prestazioni non si sia reso

colpevole, non soltanto di un comportamento doloso, ma pure di una negligenza

grave. Ne consegue che la buona fede, quale condizione del condono, è a priori

esclusa allorquando i fatti che hanno comportato l’obbligo di restituzione –

come ad esempio una violazione del dovere di annunciare o d’informare (cfr.

art. 31 LPGA) – sono imputabili a un comportamento doloso oppure a una

negligenza grave. Per contro, l’assicurato può invocare la sua buona fede se

l’atto o l’omissione costituiscono soltanto una violazione lieve

dell'obbligo di annunciare o d’informare (STF 8C_617/2009 del 5 novembre 2009

consid. 5.2 e SVR 2007 IV Nr. 13 p. 49, entrambe con riferimenti). Si è in

presenza di una negligenza grave allorquando un avente diritto non si attiene a

ciò che può essere ragionevolmente preteso da una persona capace di

discernimento in una situazione identica e nelle medesime circostanze (DTF 110

Fatti

V 176 consid. 3d). Inoltre, la buona fede deve essere negata se colui che si è

arricchito, al momento del versamento, poteva attendersi di dover restituire,

in quanto sapeva o doveva sapere, facendo prova dell’attenzione richiesta, che

la prestazione era indebita (art. 3 cpv. 2 CC; DTF 130 V 414 consid. 4.3 e i

riferimenti ivi menzionati).

2.4. In una

sentenza C 264/05 del 25 gennaio 2006 C 70/03 del 2 luglio 2003, pubblicata in

DLA 2005 N. 7 p. 70, relativa a un assicurato al quale la cassa di

disoccupazione aveva versato inavvertitamente un numero eccessivo di indennità

di disoccupazione, il TFA ha stabilito che egli non poteva invocare la sua

buona fede, a causa dell’assenza di qualsiasi collaborazione da parte sua e di

un minimo di attenzione per lo sviluppo del caso assicurativo. Infatti

l’assicurato aveva incassato le prestazioni senza segnalare l’errore

all’amministrazione e senza informarsi sui motivi del conteggio manifestamente

troppo elevato.

L’Alta Corte, visto l’evidente

divario fra il probabile guadagno perso dall’assicurato a seguito della

disoccupazione e le prestazioni dell’assicurazione disoccupazione invece

percepite, ha pure escluso che in concreto si trattasse di un caso di

negligenza lieve (cfr. pure la STFA C 264/05 del 25

gennaio 2006 consid. 4).

In una sentenza 35.2014.90

del 17 dicembre 2014, cresciuta incontestata in giudicato, questa Corte ha pure

negato la buona fede a un assicurato che, prima di rimanere vittima di un

infortunio, aveva realizzato un reddito medio lordo pari a fr. 3'250 nel 2006 e

a fr. 4'135 nel 2007, mentre che l’assicuratore infortuni gli aveva corrisposto

indennità giornaliere per importi ben maggiori (fr. 4'905.75 nei mesi di

ottobre 2007 nonché luglio, agosto e ottobre 2009, fr. 4'589.25 nel mese di

giugno 2009 e fr. 4'747.50 nel mese di settembre 2009).

Viste le cifre in gioco,

il TCA aveva ritenuto che l’assicurato non poteva in buona fede non rendersi

conto che vi fosse stato un errore nel versamento dell’indennità giornaliera.

In un’altra sentenza

35.2015.31 del 18 aprile 2016, cresciuta incontestata in giudicato, questo

Tribunale ha, per contro, considerato adempiuto il requisito della buona fede

nel caso di un assicurato, il quale prima dell’infortunio era iscritto in

disoccupazione e percepiva un guadagno intermedio, reputando che non si potesse

parlare nel caso concreto di un manifesto divario tra quanto percepito

dall’assicurato prima dell’infortunio e quanto invece corrispostogli

dall’istituto assicuratore resistente a titolo d’indennità giornaliera

d’infortunio a far tempo dall’evento dannoso.

2.5. In concreto,

l’amministrazione sostiene che l’insorgente non è in buona fede, in quanto “…

con un’adeguata e ragionevolmente esigibile attenzione egli avrebbe dovuto

riscontrare l’errore. Ha invece omesso di verificare ogni volta, con lo

scrupolo necessario, l’importo della somma versata. Le indennità giornaliere

pagate erano infatti superiori al salario percepito prima dell’infortunio.

Perlomeno avrebbe dovuto accertarsi dell’esattezza dei pagamenti.” (doc. 259).

Dalla STCA 35.2017.31 del

21 agosto 2017, cresciuta incontestata in giudicato, emerge che l’assicuratore

LAINF ha inizialmente calcolato l’indennità giornaliera spettante

all’assicurato sulla base del salario annuale lordo indicato -erroneamente -

dal datore di lavoro nella notifica di infortunio del 13 settembre 2013, di fr.

Considerandi

103’344.46 (226.55/giorno) (cfr. doc. 251).

Sempre dalla STCA

35.2017.31

del 21 agosto 2017, cresciuta incontestata in giudicato, risulta che

in seguito, nell’ambito degli accertamenti volti a chiarire gli aspetti

economici legati alla determinazione del diritto alla rendita d’invalidità,

l’assicuratore LAINF è venuto a conoscenza del fatto che nel momento in cui è

rimasto vittima dell’infortunio (l’11 settembre 2013) - e, in realtà, già

prima, a partire dal 7 gennaio 2013 – RI 1 percepiva un salario mensile inferiore

rispetto a quello figurante sull’annuncio di infortunio (che corrispondeva alla

media annuale del 2012).

La differenza salariale in

questione, come rilevato dall’amministrazione, era del 20% ed era motivata dal

fatto che -come appreso a seguito della richiesta di delucidazioni fornite dal

datore di lavoro all’CO 1 nel corso della causa sfociata nella STCA 35.2017.31

del 21 agosto 2017 (cfr. doc. 251 pag. 6) – viste le numerose assenze

dell’interessato, il datore di lavoro, aveva proceduto, a partire dal 7 gennaio

2013, ad un cambiamento del suo mansionario. Ciò non aveva avuto alcuna

ripercussione sul salario orario, rimasto immutato, ma aveva influito su alcuni

supplementi salariali riconosciutigli in precedenza, legati alla sua funzione

di supporto ad una squadra di avanzamento in galleria (cfr. STCA citata).

Diversamente dalla

fattispecie di cui alla STFA C 264/05 succitata in cui, a fronte di un guadagno

assicurato di fr. 1'992, nei mesi in discussione l’assicurata aveva avuto

entrate complessive (incluse le indennità di disoccupazione percepite) superiori

del 50%, secondo questa Corte, in concreto, in analogia con quanto deciso

nella sopraccitata STCA 35.2015.31 del 18 aprile 2016, cresciuta incontestata

in giudicato (cfr. consid. 2.4.), non si può parlare di un manifesto divario

tra quanto RI 1 percepiva prima dell’infortunio e quanto invece corrispostogli

dall’Istituto assicuratore resistente a titolo d’indennità giornaliera

d’infortunio a far tempo dal 14 settembre 2013.

Oltre a ciò, va

considerato che la possibilità per l’assicurato di controllare la correttezza

dei conteggi CO 1 era resa difficile dal fatto che, nei mesi precedenti il

sinistro, egli aveva percepito, come risulta dai conteggi salariali agli atti e

come già rilevato nella STCA 35.2017.31 del 21 agosto 2017, anche per la

“nuova” attività svolta, una retribuzione non fissa, ma variabile di mese in

mese, a seconda del numero di ore – di entità altrettanto variabile – svolte in

galleria.

Tale conclusione appare

tanto più giustificata, ritenuto che l’CO 1 stessa, nel corso della causa di

cui alla STCA 35.2017.31 del 21 agosto 2017, ha dovuto richiedere al datore di

lavoro dell’interessato delle ulteriori precisazioni concernenti il salario

dell’assicurato, ciò ad ulteriore dimostrazione della difficoltà di capire le

ragioni che hanno portato il datore di lavoro ad indicare nell’annuncio di

infortunio un errato salario lordo.

Analogamente, quindi, a

quanto deciso nella vertenza scaturita nella STCA 35.2015.31 del 18 aprile

2016, cresciuta incontestata in giudicato (cfr. consid. 2.4.), secondo questa

Corte, tutto ben considerato, il ricorrente non poteva, né avrebbe potuto

rendersi conto dell’inesattezza dei conteggi d’indennità giornaliera LAINF.

In esito a quanto precede,

occorre concludere che il presupposto della buona fede di cui agli articoli 25

cpv. 1 LPGA e 4 OPGA, è adempiuto.

Tuttavia, affinché possa

essere concesso il condono è necessario che sia soddisfatta anche l'altra

condizione cumulativa, quella della “grave difficoltà”.

Ora, l’amministrazione non

ha affrontato la questione avendo escluso il criterio della buona fede, ragione

per la quale si giustifica un rinvio degli atti all’CO 1 per esaminare tale

requisito.

2.6

Nel caso concreto, RI 1 è rappresentato

dal signor __________ dell’RA 1, il quale va ritenuto persona qualificata per

la questione giuridica considerata.

L'assicurato, vincente in

causa, ha dunque diritto ad un’indennità per ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto.

§ La

decisione su opposizione impugnata è annullata e gli atti rinviati all’CO 1,

affinché esamini la condizione della grave difficoltà ai sensi dell'art. 25

cpv. 1 LPGA e dell'art. 5 OPGA e si pronunci nuovamente sulla domanda di condono

dell’assicurato.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

L’CO 1 verserà

all’assicurato l’importo di fr. 500.-- (IVA inclusa) a titolo d’indennità per

ripetibili.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari,

deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere

una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti