35.2018.38

Rendita. Giurisprudenza cantonale (arti superiori). Valore probatorio di una notizia/colloquio telefonico. Scopo procedura di opposizione (53 LPGA). Accertamento dei fatti (43 LPGA). Nuovo accertament

10 ottobre 2018Italiano44 min

Source ti.ch

Fatti

I due redditi da porre a

raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su

solide basi, avere un fondamento oggettivo.

La giurisprudenza federale

ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità,

non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno

alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze

economiche di tale danno.

Il TFA ha avuto modo di

confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro

stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire

pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua

capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).

La perdita di guadagno

effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se -

le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in

generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si

avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività

ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al

massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una

prestazione di lavoro e non a un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss.

consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

Le ragioni, inerenti

l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente

capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del

lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile

dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua

capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

I. Termine: reddito da

invalido

La misura dell'attività

che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del

danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le

attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

Secondo la giurisprudenza,

per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che

non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione

professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito,

rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse

vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o

non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).

Nel valutare la

possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità

di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro

ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione,

cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI

1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994

succitata).

Specifica

dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art.

28 cpv. 4 OAINF:

" Se a causa

della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio

o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua

età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi

che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla

salute della stessa gravità."

Considerandi

II. Termine: reddito

conseguibile senza invalidità:

Nel determinare il reddito

conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla

situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura

partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta

sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci

si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche

rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze

ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss.,

consid. 5b; 4a, b).

Il grado di invalidità

corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico

conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da

invalido.

2.5

Nella concreta evenienza, a

causa dell'infortunio del 16 dicembre 2015, RI 1 si è sottoposto il 28

settembre 2016 ad una artroscopia con sutura del sovraspinato, débridement del

sottoscapolare, acromio-plastica e tenotomia del capo lungo del bicipite

brachiale (doc. 65) e il 25 agosto 2017 ad una artroscopia della spalla destra

con mobilizzazione in elevazione ed extra-rotazione, débridement sottoscapolare,

bursectomia sotto-acromiale e acromio plastica (doc. 125), ambedue ad opera del

dr. med. __________ presso la Clinica __________ di __________.

La visita medica __________ di chiusura del 27 ottobre 2017, effettuata dal dr.

med. __________, specialista FMH in chirurgia ortopedica e traumatologia

dell'apparato locomotore (doc. 140), ha portato lo specialista a formulare le

seguenti considerazioni:

" (…)

Aspetti medico-assicurativi

L'assicurato è portatore di un danno permanente alla sua spalla dominante

destra che verrà quantificato attraverso apprezzamento medico separato. Al

tempo del trauma l'assicurato, impiegato presso la ditta __________ di __________

nella funzione di carpentiere (carpenteria pesante), professione che molto

probabilmente non sarà più esigibile in futuro. In data odierna la situazione

clinica è ritenuta presumibilmente stabilizzata, motivo per cui viene definita

un'esigibilità lavorativa in relazione a uno stato dopo una distorsione alla

spalla destra da valutare nel mercato generale del lavoro a partire dal

27.10.2017

L'esigibilità viene valutata in presenza dell'assicurato.

Esigibilità del lavoro

Molto spesso può sollevare e portare fino all'altezza dei fianchi

pesi molto leggeri (pesi fino a 5 kg) e leggeri (5 kg - 10 kg); talvolta può

portare fino all'altezza dei fianchi pesi medi (10 - 25 kg); mai più può

sollevare e portare pesanti e molto pesanti fino all'altezza dei fianchi,

talvolta può sollevare oltre l'altezza del petto pesi fino a 5 kg, mai più può

sollevare oltre l'altezza del petto pesi superiori 'ai 5 kg. Molto spesso può

maneggiare attrezzi leggeri e di precisione, attrezzi medi, di rado può

maneggiare attrezzi pesanti, lavoro manuale rozzo, mai più lavoro molto

pesante, molto speso può eseguire la rotazione della mano. Mai più lavori sopra

la testa, molto spesso può eseguire la rota-zione, posizione seduta e inclinata

in avanti, posizione in piedi e inclinata in avanti, posizione inginocchiata,

flessione della ginocchia. Molto spesso può avere una posizione di lunga durata

seduta, posizione di lunga durata in piedi, posizione a libera scelta. Molto

spesso può camminare fino a 50 m, camminare oltre i 50 m, camminare lunghi

tratti, camminare su terreno accidentato, salire le scale, mai più salire su

cale a pioli. Possibile l'uso delle due mani, possibile l'equilibro e stare in

equilibrio." (doc. 140).

Tenuto conto delle

indicazioni fornite dal proprio specialista di fiducia nella visita medica __________

di chiusura del 27 ottobre 2017 (doc. 140), l’assicuratore LAINF ha quindi

ritenuto che RI 1 andava considerato abile al lavoro al 100% (con rendimento

pieno) in un lavoro leggero, osservando le limitazioni fisiche poste dal medico

__________ e, quindi, con decisione formale del 6 febbraio 2018 l'CO 1 ha

riconosciuto all’assicurato una rendita LAINF del 17% (doc. 152).

Il 28 febbraio 2018 il dr.

med. __________ ha, in particolare, rilevato quanto segue:

" (…) Mi

trovo in estrema difficoltà in quanto non si capisce più se il paziente ha

diritto ancora a delle sedute di fisiokinesiterapia (il paziente avrebbe

estrema necessità di proseguire con la fisiokinesiterapia!) inoltre mi trovo in

estrema difficoltà a gestire un paziente che mi appare molto confuso sulle

decisioni prese dalla CO 1 e dall'AI.

Attualmente ritengo che il paziente sia inabile all'attività

lavorativa al 100% a meno che non gli si trovi un posto adeguato dove possa

lavorare al caldo, in orari che possono permettere la continuità della

fisiokinesiterapia, soprattutto che non comporti il sollevare pesi oltre il

livello delle spalle oltre 2 kg e non sollevare al di sotto del livello delle

spalle pesi oltre i 5 kg, almeno per il momento attuale.

Rileggendo la dichiarazione della CO 1 su una decisione di dare un

17% di incapacità lucrativa, leggo che per l'impingement cronico la borsite

sotto-acromiale e una cisti sotto-corticale sul trochite omerale, il paziente

dovrebbe rivolgersi alla cassa malati. Ritengo che l'impingement cronico

durante l'intervento sia stato risolto mediante un'abbondante acromion-plastica

e il quadro della borsite sotto-acromiale possa avere si in parte un'origine

dell'impingement cronico ma ricordo che le borsiti sotto-acromiali ci sono

anche per gli esiti di un trauma.

Attualmente il paziente ritengo che sia inabile solo e unicamente

al 100% per gli esiti dell'infortunio. (…)" (doc. 167).

Interpellato in merito, il

5.

marzo 2018 il medico fiduciario, dr. med. __________, ha osservato quanto

segue: "Sì, benestare per 2 cicli di FT/anno per il mantenimento degli

attuali range articolari. Nessuna osservazione, il caso è stato definito"

(doc. 168). Il 6 marzo 2018 l'CO 1 ha quindi comunicato all'assicurato che:

"siamo d'accordo di accordare 2 cicli fisioterapici per l'anno 2018. A

partire dal 01.01.2019, una eventuale nuova necessità di fisioterapia dovrà

essere documentata mediante nuovo rapporto medico" (doc. 169).

A seguito dell'opposizione

inoltrata il 7 marzo 2018 dall'assi-curato, patrocinato dall'__________ (doc.

185), l'CO 1 con decisione su opposizione del 21 marzo 2018 ha confermato la

precedente decisione (doc. 180).

Nella concreta evenienza

questo Tribunale ritiene corretta l'esigibilità stabilita dal precitato medico

fiduciario - specialista nella materia che qui ci occupa che peraltro vanta

un’ampia esperienza in materia di medicina assicurativa e infortunistica - e

posta alla base della decisione avversata.

Il rapporto medico del 28 febbraio 2018 del dr. med. __________ (doc. 167) non

è atto a sollevare dubbi – nemmeno lievi - circa la fedefacenza della

valutazione effettuata il 27 ottobre 2017 (doc. 140; e confermata il 5 marzo

2018; doc. 168) dal dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia

ortopedica e traumatologia dell'apparato locomotore.

In effetti, per quanto concerne la necessità di lavorare al caldo, va ricordato

che il concetto d’invalidità è riferito a un mercato del lavoro equilibrato,

nozione quest’ultima teorica e astratta implicante, da una parte, un certo

equilibrio tra offerta e domanda di manodopera e, dall’altra, un mercato del

lavoro strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di lavoro

diversificati (cfr. DTF 110 V 273 e J.-M. Frésard/M. Moser-Szeless, in

Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2a edizione, n. 170

p. 899; STCA 35.2017.54 del 19 ottobre 2017, consid. 2.2.5). Giova pure

ricordare che la giurisprudenza federale ha, in maniera costante, già avuto

modo di stabilire che nel mercato occupazionale aperto a

personale non qualificato o semi qualificato, vi è una sufficiente offerta di

occupazioni, in particolare nell'industria, in cui possono venir eseguite

mansioni di sorveglianza e controllo, che non comportano aggravi fisici, che

consentono il cambiamento frequente di posizione e che non richiedono

necessariamente la messa in atto di particolari misure di reintegrazione

professionale (cfr., tra le altre, STF 8C_563/2012 del 23 agosto 2012 consid.

3.

, che ha interamente confermato la STCA 35.2012.17 del 18 giugno 2012;

9C_635/2007 del 21 agosto 2008 consid. 3.3 e 9C_10/2007 del 26

marzo 2008 consid. 4.6.3). Il TF ha inoltre già ritenuto corretto il

rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto di lavori

leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza che non comportano

aggravi fisici, che consentono il cambiamento frequente di posizione e che non

richiedono necessariamente la messa in atto di particolari misure di

reintegrazione professionale (per es. attività d’incasso, d’assemblaggio, di

confezione prodotti, di controllo ecc.; cfr. la già citata STF 8C_563/2012 del

23.

agosto 2012, consid. 3.3 con riferimenti; STCA 32.2017.47 del 19 febbraio

2018, consid. 2.6.3). Si può, quindi, senz'altro ipotizzare che

il ricorrente sia in grado di reperire nel mercato del lavoro

equilibrato una sufficiente gamma di posti di lavori rispondenti all'esigenza

di lavorare al caldo.

Per quanto concerne la necessità che il lavoro si svolga in orari che

possano permettere la continuità con la fisioterapia, va ricordato che nella

STF 9C_937/2008 del 23 marzo 2009, al consid. 4.2, il TF ha formulato le

seguenti considerazioni:

" Im Weitern müsse während der Durchführung der Therapien die

Arbeitsfähigkeit als eingeschränkt angesehen werden. Für die medizinische

Trainingstherapie (MTT) würden gemäss Gutachten wöchentlich dreimal je

eineinhalb Stunden veranschlagt. Dazu komme Einzelphysiotherapie. Die Sitzungen

würden nicht in der arbeitsfreien Zeit abgehalten. Zu berücksichtigen sei

sodann der Zeitaufwand für die Hin- und Rückfahrten. Es sei gar nicht möglich,

das zeitintensive Programm durchzuführen und daneben 100 % zu arbeiten.

Der Beschwerdeführer stellt zu Recht nicht in

Frage, dass er im Rahmen der invalidenversicherungsrechtlichen

Schadenminderungspflicht (BGE 113 V 22

E. 4a S. 28) gehalten ist, sich den vorgeschlagenen therapeutischen Massnahmen

zu unterziehen (Urteil 9C_641/2008 vom 9. Dezember 2008 E. 3.2.2). Dies gilt

auch, soweit es darum geht, eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes zu

verhindern und die Arbeitsfähigkeit zu erhalten. Im Weitern ist nicht anzunehmen,

dass die Therapien lediglich zu der vom Beschwerdeführer als normal

bezeichneten Arbeitszeit durchgeführt werden. Vielmehr sind

Physiotherapeuten und -therapeutinnen regelmässig auch während Randzeiten und

nicht selten sogar darüber hinaus, insbesondere samstags, tätig. Es kommt dazu,

dass die Therapien nicht zeitlich unbefristet sind, sondern der

Beschwerdeführer schliesslich in der Lage sein sollte, die notwendigen Übungen

grösstenteils selber zu Hause durchzuführen. Unter diesen Umständen kann

der zeitlichen Beanspruchung durch die im Gutachten vom 11. Juli 2006

vorgeschlagenen Therapien - auch mit Blick darauf, dass das trotz

gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbarerweise erzielbare Einkommen bezogen

auf einen ausgeglichenen Arbeitsmarkt (vgl. zu diesem Begriff BGE 110 V 273

E. 4b S. 276) zu ermitteln ist (Art. 16 ATSG) - keine entscheidende Bedeutung

im Rahmen der Invaliditätsbemessung zukommen."

(n.d.r.: le sottolineature sono della redattrice).

Questo Tribunale ritiene

quindi che l'esecuzione di 2 cicli fisioterapici per l'anno 2018 (e, se del

caso, per gli anni a venire; cfr. doc. 168 e 169) è conciliabile con lo

svolgimento di un’attività lucrativa a tempo pieno nel mercato

del lavoro equilibrato.

Per quanto riguarda inoltre la circostanza che tra la valutazione

dell’esigibilità lavorativa eseguita dal medico fiduciario dell'CO 1 e quella

effettuata dal medico di fiducia dell'assicurato, vi siano alcune differenze

riguardanti la natura e l’importanza dei limiti funzionali (in particolare, circa

l’entità dei pesi che l’assicurato è ancora in grado di sollevare), è

irrilevante. In effetti, come già poc'anzi ricordato, il concetto d’invalidità

è riferito a un mercato del lavoro equilibrato e, quindi, ad un mercato del

lavoro strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di lavoro

diversificati. Inoltre gli impedimenti ritenuti dal medico di fiducia - ovvero l’impossibilità

"almeno per il momento" (cfr. doc. 167) di sollevare pesi

superiori ai 2 kg oltre il livello delle spalle e pesi superiori ai 5 kg al di

sotto delle spalle -, non sono tali da poter sostenere che ci si troverebbe

confrontati a una costellazione particolarmente sfavorevole ai fini

reintegrativi.

In questo senso, in una sentenza 9C_635/2007 del 21 agosto 2008 consid. 3.3,

riguardante un assicurato sofferente di patologie alla schiena, giudicato abile

in misura del 70% in attività sostitutive adeguate “… rispettose dei limiti

funzionali e che permettano una libera scelta della posizione, rispettivamente

un cambiamento regolare della stessa, che non comportino movimenti frequenti

oppure posizioni prolungate di flessione o torsione del tronco, che consentano

di effettuare regolarmente spostamenti/trasferte anche prolungate a piedi in

condizioni favorevoli, che non implichino il trasporto/sollevamento di pesi

(superiori a 5-10 kg talvolta, a 10 kg raramente), che non comportino

l’esposizione a vibrazioni, a movimenti bruschi, a cambiamenti repentini o

frequenti del grado di umidità o della temperatura ambientale, …”, il Tribunale

federale ha ammesso l’esistenza di un “… un mercato del lavoro sufficiente in

cui realizzare la propria capacità lavorativa residua (consid. 2b non

pubblicato della sentenza DTF 119 V 347; VSI 1998 pag. 293 consid. 3b pag. 296;

si veda anche la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 401/01

del 4 aprile 2002, consid. 4c). Si tratta segnatamente del mercato

occupazionale aperto a personale non qualificato o semi qualificato (RCC 1989

pag. 328 consid. 4a pag. 331), in cui vi è una sufficiente offerta di

occupazioni, in particolare nell'industria, in cui possono venir eseguite

mansioni di sorveglianza e controllo, che non comportano aggravi fisici e che

consentono il cambiamento frequente di posizione (sentenza I 418/06 del 24

settembre 2007, consid. 4.3; RCC 1980 pag. 481 consid. 2 pag. 482; cfr. inoltre

la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 329/01 del 25 febbraio

2003, consid. 4.7).“ (STCA 35.2016.109 del 22 maggio 2017, consid. 2.3.5).

Del resto, gli impedimenti funzionali che presenta l’insorgente, sono quelli

che si riscontrano, usualmente, in assicurati che hanno subito danni alle

spalle: in sostanza, si tratta dell'impossibilità di sollevare,

rispettivamente, trasportare pesi anche solo relativamente importanti nonché

d'ingaggiare l'arto superiore interessato in mansioni da eseguire al di sopra

dell'orizzontale (cfr., fra le tante, STCA 35.2017.109 del 13 giugno 2018,

consid. 2.3.5, STCA 35.2017.37 del 23 novembre 2017, consid. 2.6, STCA

35.2017.2

del 2 ottobre 2017, consid. 2.6; STCA 35.1998.63 del 23 novembre 1998

e 35.1998.117 del 29 luglio 1999, confermata dal TFA con pronunzia U 296/99 del

3.

gennaio 2000).

L'esigibilità indicata dal medico fiduciario risulta inoltre pure plausibile

alla luce dei precedenti giurisprudenziali, riguardanti assicurati che

accusavano limitazioni nell'utilizzo degli arti superiori (cfr. a questo

proposito, STCA 35.2017.109 del 13 giugno 2018, consid. 2.3.5 e STCA 35.2017.37

del 23 novembre 2017, consid. 2.6, e rinvii giurisprudenziali ivi citati).

In conclusione, stante quanto sopra esposto, richiamato inoltre l'obbligo che

incombe all'assicurato di intraprendere tutto quanto sia ragionevolmente esigibile per ovviare

alle conseguenze del discapito economico cagionato dal danno alla salute (DTF

123.

V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 e i riferimenti ivi citati; Riemer-Kafka,

Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Friborgo 1999, pagg. 57, 551 e 572;

Landolt, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweiz. Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo

1995, pag. 61; DTF 113 V 28 consid. 4a e sentenze ivi citate; cfr. anche Meyer

Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zurigo 1997, pag. 221), è

da ritenere dimostrato, secondo il grado

della verosimiglianza preponderante abitualmente applicato nel settore delle

assicurazioni sociali (DTF 138 V 218 consid. 6

pag. 221 con riferimenti), che

RI 1 è in grado di svolgere, a tempo pieno e con un rendimento completo,

un'attività lavorativa compatibile con le limitazioni derivanti dal danno alla

salute infortunistico.

2.6

Si tratta ora

di valutare le conseguenze economiche del danno alla salute infortunistico.

Preliminarmente va ricordato che, secondo la giurisprudenza, per il

raffronto dei redditi fa stato il momento dell’inizio dell’eventuale diritto

alla rendita (cfr. DTF 129 V 222; cfr., pure, STFA del 26 giugno 2003 nella

causa R. consid. 3.1, I 600/01, del 3 febbraio 2003 nella causa R., I 670/01

pubblicata in SVR 2002 IV Nr. 24, del 18 ottobre 2002 nella causa L. consid.

3.

, I 761/01 pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e del 9 agosto 2002 nella causa

S. consid. 3.1, I 26/02; cfr., inoltre, STFA del 13 giugno 2003 nella causa G.

consid. 4.2, I 475/01).

Nel caso di specie sono quindi

determinanti i dati del 2018 (data di stabilizzazione dello stato di salute

infortunistico dell'assi-curato: 1° febbraio 2018; doc. 137).

2.7

Per quanto concerne il reddito

da valido, secondo l’assicuratore infortuni resistente,

senza il danno infortunistico, RI 1, nel 2018,

avrebbe realizzato un guadagno annuo lordo di fr. 69'157.-, fissato sulla base

della tabella TA 2014, ramo 41-43 "costruzioni",

livello di qualifica 1, uomini, riportato su 41.4 ore aggiornato

al 2018, dato che "in occasione del colloquio del 13.07.2017 l'ex

datore di lavoro ha dichiarato che, senza l'infortunio, l'assicurato sarebbe

stato licenziato a fine marzo 2016 in quanto i lavori nella squadra in cui lui

era occupato si sono conclusi per la fine di gennaio 2016. Era già pronta la

lettera di licenziamento. Una buona parte dei dipendenti sono stati licenziati

nel corso del 2016 mentre tutti gli altri sono stati licenziati alla fine di

giugno 2017. L'assicurato pretende che sarebbe rientrato in quest'ultima

categoria. La CO 1 non può aderire a tali conclusioni viste le spiegazioni

fornite il 13.7.2017 dalla ditta e fermo restando che in ogni caso la

giurisprudenza applicata dalla CO 1 (sentenze del TF 9C_201/2013 del 28.11.2013

e 8C_842/2014 del 4.3.2015) troverebbe ugualmente applicazione" (cfr.

decisione avversata, doc. 180, pag. 5 e 6).

Il patrocinatore del ricorrente contesta l'utilizzo dei dati statistici,

nel raffronto dei redditi, per il "reddito da valido". Il suo cliente

infatti non è stato licenziato a marzo 2016 (come ritenuto dall'CO 1 sulla base

di un colloquio del 13 luglio 2017 col __________ e, quindi, su una

comunicazione verbale), tant'è che era ancora un lavoratore salariato del __________

ed ha ininterrottamente lavorato per esso negli ultimi anni. Il salario da

valido del suo assistito realmente percepito nel 2015 è dunque pari a fr.

122'606.-. Tale cifra è ben lontana dal salario "da valido" di soli

fr. 69'157.- fissato dall'CO 1 e più aderente al dato reale.

2.8

Chiamato ad

esprimersi in merito, il TCA osserva che agli atti figura il doc. 105, relativo

al colloquio telefonico intervenuto in data 13 luglio 2017 col signor __________

dell'Ufficio del personale del __________ (doc. 93), giusta il quale:

" Facciamo

riferimento ai dati salariali comunicatoci. Nella tabella allestita sono

calcolato in doppio i festivi è gli AF. Infatti nel salario lordo preso in

considerazione sono comprese tutte le indennità, tranne le vacanze e la

tredicesima. Determinante per il GA è pertanto il salario AVS, al quale vanno

aggiunti gli AF, pari a CHF 450.00/mese.

Per quanto concerne il presumibile veniamo informati che il signor

RI 1, se non fosse rimasto vittima dell'infortunio in questione, sarebbe già

stato licenziato per la fine di marzo 2016. Infatti lui era occupato nella

squadra di avanzamento i quali lavori si sono conclusi per la fine di gennaio

2016.

(la lettera di licenziamento era già pronta). Una buona parte dei

dipendenti sono stati licenziati nel corso dell'anno 2016 mentre tutti gli

altri sono stati licenziati con la fine di giugno 2017. Il DL continua ancora a

versare il salario completo fino alla fine di luglio 2017 perciò, in caso di

assegnazione di una IR, richiederanno la relativa compensazione. Sarà nostra

premura informarlo in merito."

Sulla base di tale notizia

telefonica l'CO 1 ha concluso che l'assicurato, dipendente del __________ in

qualità di carpentiere dal 12 giugno 2012, sarebbe stato licenziato per la fine

di marzo 2016, se non si fosse infortunato (doc. 156), e quindi, con la

decisione del 6 febbraio 2018 ha statuito che "(...), indipendentemente

dall'infortunio il suo ex datore di lavoro non le avrebbe rinnovato il

contratto. Il salario da valido, conformemente alla giurisprudenza in vigore,

(TF 9C_501/2013 e 8C_842/2014) è pertanto quantificato tramite i dati fornitici

dall'Ufficio federale di statistica ", giusta il quale "un

uomo adibito a lavori semplici nel ramo delle costruzioni, percepisce in

Svizzera, dopo rivalutazione nominale al 2018, un salario annuo medio di CHF

69'157 (tabella TA_tirage_skill_levell, ramo 41-43, livello 1 uomini, 41.4

h/sett., indice 2014: 102.8, indice 2015: 102.5; indice 2016: 100.4, stima

trimestrale 2017 e 2018: 0.5%)" (doc. 152).

In sede di opposizione del 7 marzo 2018, l'__________, per conto

dell'assicurato, ha puntualizzato che il suo assistito non aveva mai fatto

parte della squadra di avanzamento, i cui componenti sono stati licenziati a

fine marzo 2016, bensì di quella addetta alla rifinitura del rivestimento del

tunnel, lavorando ai casseri e calotte, in qualità di carpentiere e autista, attività

questa proseguita sino a giugno 2017 (cfr. doc. 170, pag. 2). Nella medesima

occasione l'__________ precisava che "la prima lettera di licenziamento

inoltrata al Sig. RI 1 da __________, datata giugno 2017, che è stata ritirata

a causa di un intervento chirurgico avvenuto in agosto dello stesso anno, che

ha di conseguenza riattivato le indennità giornaliere per perdita di guadagno

dal 01.06.2017 al 31.01.2018" (cfr. doc. 170, pag. 2).

Con decisione su opposizione del 21 marzo 2018 (doc. 180), l'CO 1 ha ribadito

di aver fissato "il guadagno senza l'infortunio facendo capo ai dati

statistici (TA1, livello 1, ramo 41-43) in quanto in occasione del colloquio

del 13.7.2017 l'ex datore di lavoro ha dichiarato che, senza l'infortunio,

l'assicurato sarebbe stato licenziato a fine marzo 2016 in quanto i lavori

nella squadra in cui lui era occupato si sono conclusi per la fine gennaio

2016.

Era già pronta la lettera di licenziamento. Una buona parte dei

dipendenti sono stati licenziati nel corso del 2016 mentre tutti gli altri sono

stati licenziati alla fine di giugno 2017. L'assicurato pretende che sarebbe

rientrato in quest'ultima categoria. La CO 1 non può aderire a tali conclusioni

viste le spiegazioni fornite il 13.7.2017 dalla ditta fermo restando che in

ogni caso la giurisprudenza applicata dalla CO 1 (sentenze del TF 9C_501/2013

del 28.11.2013 e 8C_842/2014 del 4.3.2015) troverebbe ugualmente applicazione"

(cfr. doc. 180, pag. 4 e 5).

Nel ricorso del 4 maggio 2018, l'avv. RA 1, per conto dell'assicurato, ha

ribadito che il suo cliente non è stato licenziato a marzo 2016 (come ritenuto

dall'CO 1 sulla base di un colloquio del 13 luglio 2017 col __________), tant'è

che è ancora un lavoratore salariato del __________, ed ha ininterrottamente

lavorato per esso negli ultimi anni, dopo aver ripreso l'attività lavorativa in

data 27 febbraio 2018 (doc. I, pag. 9), seppure in una situazione anomala,

visto che "è stato collocato in un magazzino a non fare niente e non

gli sono state affidate ulteriori lavorazioni. Il salario rimane quello che era

in precedenza" (doc. I, pag. 8). A suffragio delle proprie

argomenta-zioni il legale ha prodotto il contratto di lavoro (a tempo

determi-nato: 3 mesi) dell'11 giugno 2012 (doc. 185, pag. 15 e 16), il conteggio

paga relativo al mese di marzo 2018 (doc. 185, pag. 26) ed i certificati di

salario rilasciati nel 2016 e nel 2017 (doc. 185, pag. 27 e 28).

In sede di risposta, l'avv. RA 2, per conto dell'CO 1, ha ribadito la propria

posizione, puntualizzando che "Le obiezioni mosse dal ricorrente (…)

non possono essere udite quando dice che non sarebbe stato licenziato come

indicato. Non fa dubbio infatti che il licenziamento è atto unilaterale e non

v'è alcun motivo di dubitare delle affermazioni dell'ex datore di lavoro quando

afferma che avrebbe proceduto con il licenziamento. Né si vede come le

affermazioni dell'ex datore di lavoro potrebbero essere altrimenti confutate"

(doc III, pag. 3 e 4).

Nelle sue osservazioni dell'8 giugno 2018, l'avv. RA 1, ha informato il TCA che

il suo cliente è stato licenziato solamente con effetto al 1° giugno 2018,

ribadendo quindi che era lavoratore salariato sia al momento dell'infortunio

sia al momento della nascita del diritto alla rendita. Motivo per il quale non

troverebbero applicazione al caso di specie i dati statistici per la

determinazione del salario da valido (doc. V).

Con scritto del 25 giugno 2018 il rappresentante dell'CO 1 ha ribadito che le

dichiarazioni del datore di lavoro sono fondamentali e determinanti e che, se

l'Istituto dovesse sentire tutti quelli che lavorano in azienda, non si

arriverebbe mai ad una soluzione ed il dispendio sarebbe improponibile quanto

inesigibile. Si è quindi riconfermato nelle proprie allegazioni e domande (doc.

VII).

Ora, secondo il TCA, anziché limitarsi a ribadire con la decisione su

opposizione del 21 marzo 2018 (che, giova ricordare, segna il limite temporale

del potere cognitivo del giudice delle assicurazioni sociali: DTF 132 V

215.

consid. 3.1.1 e rinvii giurisprudenziali ivi citati) che il

guadagno "da valido" era stato fissato in quanto in occasione del

colloquio (telefonico) del 13 luglio 2017 "l'ex datore di lavoro"

aveva dichiarato che, senza l'infortunio, l'assicurato sarebbe stato licenziato

a fine marzo 2016, a fronte delle puntuali censure sollevate dall'assicurato in

sede di opposizione del 7 marzo 2018, l'CO 1 avrebbe dovuto chiedere al __________

di prendere puntualmente posizione in merito alle dichiarazioni divergenti

dell'assicurato, per poi interpellare quest'ultimo per osservazioni, in

ossequio al suo diritto di essere sentito, rispettivamente procedere ad un

colloquio in contraddittorio tra gli interessati. Tanto più che, nel caso di

specie, sono determinanti i dati del 2018 visto che la stabilizzazione dello

stato di salute infortunistico dell'assicurato risale al 1° febbraio 2018 (cfr.

doc. 137 e consid. 2.6) e che la questione da dirimere avente per oggetto lo

statuto dell'assi-curato (salariato o disoccupato) è decisiva ai fini del

giudizio, in particolare in merito all'applicabilità, o meno, della

giurisprudenza citata dall'CO 1 (cfr. STF 8C_842/2014 del 4 marzo 2015, consid.

2.4

), confermata dall'Alta Corte anche nella recentissima STF 8C-89/2018 del

18.

settembre 2018, consid. 3.3., riguardante un caso ticinese.

In merito allo scopo della procedura di opposizione secondo

l’art. 52 LPGA, il Tribunale federale ha sviluppato le

seguenti considerazioni:

" (…) Le but de la procédure d'opposition est d'obliger

l'assureur à revoir sa décision de plus près, parfois même en confiant l'examen

du dossier à une autre personne que l'auteur de la décision contestée. Elle

doit lui permettre, en particulier, de compléter au mieux le dossier, par des

mesures d'instruction appropriées - souvent nécessitées par les nouveaux

allégués de l'assuré - afin de décharger les tribunaux, ce qui est le but final

recherché (ATF 125 V 188

consid.1b p. 191).”

(STF

C 273/06 del 25 settembre 2007 consid. 3.2; sul tema, si veda pure la STFA C

279/03 del 30 settembre 2005 consid. 4).

In una sentenza

9C_675/2009 del 28 maggio 2010 consid. 8.3, la Corte federale ha,

inoltre, ricordato che l'accertamento dei fatti incombe in primo luogo

all'amministrazione in forza dell'obbligo derivante dall'art. 43 LPGA, e ha

rilevato:

(…).

8.3

Ad ogni modo si ricorda alla ricorrente che

l'accertamento dei fatti incombeva in primo luogo a lei stessa in forza

dell'obbligo derivante dall'art. 43 LPGA, secondo il quale l'assicuratore

esamina le domande, intraprende d'ufficio i necessari accertamenti e raccoglie

le informazioni di cui ha bisogno (cfr. per analogia la sentenza 8C_122/2008

del 10 marzo 2008 consid. 3). Anche per questa ragione essa non può ora

rimproverare alla Corte cantonale un accertamento asseritamente lacunoso per

non avere approfondito un aspetto - per altro insufficientemente sostanziato in

sede cantonale come pure in sede federale, non potendosi dal solo doppio ruolo

assunto da F.________ inferire un serio indizio di manifesto abuso di diritto -

che avrebbe potuto e dovuto essere da lei acclarato. Come già avuto modo di

affermare in altro ambito, l'amministrazione non può infatti rimandare gli

approfondimenti necessari all'accertamento dei fatti determinanti alla

procedura di opposizione e tanto meno a quella giudiziaria di ricorso senza in

questo modo contravvenire allo scopo perseguito dalle relative disposizioni che

è quello di sgravare in definitiva i tribunali (cfr. DTF 132 V 368 consid. 5 pag. 374; sul tema

cfr. pure RAMI 1999 n. U 342 pag. 410 [U 51/98])."

Per quanto riguarda la notizia telefonica del 13 luglio 2017 col

signor __________ dell'Ufficio del personale del __________ (doc. 93),

giova qui ricordare che, in una sentenza 8C_204/2009 del 27

agosto 2009 consid. 5 e 6, il Tribunale federale ha sviluppato

le seguenti considerazioni:

" (…)

5.

Selon les constatations des premiers juges,

X.________ est une entreprise en raison individuelle inscrite au nom de

Y.________, qui a engagé le recourant en qualité de directeur administratif.

Les premiers juges ont attribué une importance décisive au fait que Y.________

a informé la caisse le 4 décembre 2007 que son comptable était absent. Ils en

déduisent que le recourant, «seul comptable de la société», continuait à

exercer des fonctions de directeur administratif et qu'il «jouait un rôle dans

la prise de décision». La déclaration prêtée à Y.________ résulte d'un

entretien téléphonique que celui-ci a eu avec un employé de la caisse. Cet

entretien fait l'objet d'une brève note interne, au demeurant non signée, qui

n'est pas toutefois suffisante pour en conclure que le recourant continuait à

exercer des fonctions au service de l'entreprise. Elle ne conduit du reste pas

nécessairement à la conclusion que le comptable déclaré absent était le

recourant lui-même, dont le nom n'est pas mentionné dans la notice. Il pouvait

par exemple s'agir d'un comptable externe à la société. Il n'est pas exclu au

demeurant que l'employeur ait voulu donner un prétexte pour ne pas fournir les

documents requis par la caisse dans le délai imparti. Les premiers juges voient

par ailleurs un indice que le recourant avait conservé un pouvoir décisionnel

dans le fait que l'entreprise ne comptait que trois collaborateurs, à savoir

deux apprentis et le recourant. Mais le seul fait d'avoir un pouvoir

décisionnel plus ou moins étendu ne suffit pas pour admettre l'existence d'une

position analogue à celle d'un employeur. La jurisprudence susmentionnée ne

saurait être comprise en ce sens que l'exercice de responsabilités au sein

d'une entreprise conduit de facto à nier le droit à l'indemnité de chômage en

cas de licenciement. Dans ce contexte, il n'eût sans doute pas été inutile

d'entendre Y.________ et éventuellement aussi les deux apprentis de

l'entreprise.

6.

Les éléments indispensables pour décider si le

recourant occupait ou non une fonction analogue à celle d'un employeur ou s'il

a véritablement continué à travailler au service de l'entreprise après son

licenciement font défaut. Le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de statuer.

Il y a dès lors lieu de constater que la décision attaquée ne contient pas les

motifs déterminants de fait et de droit requis par l'art. 112 al. 1 let. b LTF,

si bien qu'elle doit être annulée et que la cause doit être renvoyée à

l'autorité cantonale. (…)"

In queste condizioni, non

si può prescindere dall’eseguire un nuovo accertamento in merito allo statuto

dell'assicurato (salariato o disoccupato) al momento determinante (1° febbraio

2018). Il TCA osserva tuttavia che - anche se agli atti figura il conteggio

paga relativo al mese di marzo 2018 (doc. 185, pag. 26) - dalle tavole

processuali emergono altre circostanze che meritano senz'altro un

approfondimento, in particolare con riferimento alle asserzioni dell'assicurato

giusta le quali non avrebbe mai fatto parte della squadra di avanzamento, i cui

componenti sono stati licenziati a fine marzo 2016, bensì di quella addetta

alla rifinitura del rivestimento del tunnel, lavorando ai casseri e calotte, in

qualità di carpentiere e autista, attività questa proseguita sino a giugno 2017

(cfr. doc. 170, pag. 2), "la prima lettera di licenziamento inoltrata

al Sig. RI 1 da __________, datata giugno 2017, che è stata ritirata a causa di

un intervento chirurgico avvenuto in agosto dello stesso anno, che ha di

conseguenza riattivato le indennità giornaliere per perdita di guadagno dal

01.06.2017

al 31.01.2018" (cfr. doc. 170, pag. 2), avrebbe ripreso

l'attività lavorativa in data 27 febbraio 2018 in "una situazione assolutamente

anomala", visto che "è stato collocato in un magazzino a non

fare niente e non gli sono state affidate ulteriori lavorazioni. Il salario

rimane quello che era in precedenza" (doc. I, pag. 8 e 9) e, da

ultimo, sarebbe stato licenziato solamente con effetto al 1° giugno 2018 (cfr.

doc. V, pag. 3).

Gli atti devono dunque essere retrocessi all’CO 1 affinché proceda in

tal senso (in questo senso, si vedano le STF C 273/06 del 25 settembre 2007

consid. 3.2,9C_675/2009 del 28 maggio 2010 consid. 8.3 e 8C_204/2009 del 27 agosto

2009.

consid. 5 e 6, summenzionate).

2.9

Il rappresentante dell’insorgente,

tra i mezzi di prova richiesti, oltre al richiamo del

proprio incarto dall'CO 1 (prodotto da quest'ultima il 28 maggio 2018 con

l'allegato di risposta di cui al doc. III), ha chiesto l'audizione testimoniale

di svariati testi.

Alla luce di quanto appena esposto (cfr. consid. 2.8), il TCA rinuncia

all'assunzione di ulteriori prove.

Va qui ricordato che, quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce

l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle

prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere

considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero

modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (valutazione

anticipata delle prove cfr. Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, pag. 47 n. 63, Gygi,

Bundesverwaltungsrechtspflege, 2° ed., pag. 274, si veda pure DTF 122 II

consid. 469 consid. 41; 122 III 223 consid. 3; 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).

Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito conformemente

all'art. 29 cpv.2 Cost.

(DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto

ai sensi dei considerandi.

§ La decisione su

opposizione impugnata è annullata.

§§ Gli

atti sono rinviati all’CO 1 per complemento istruttorio e nuova decisione.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

L’CO 1 verserà

all’assicurato, patrocinato da un avvocato, l’importo di fr. 1'500.- (IVA

inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti