Domanda di risarcimento danni in relazione alle terapie applicate nel caso concreto. Domanda respinta essendo inadempiuta la condizione dell'illiceità

Raccomandata

Incarto

n.

35.2018.59

mm

Lugano

13 maggio 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Sarah Socchi (in sostituzione di Ivano

Ranzanici, astenuto)

redattore:

Maurizio Macchi, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 4 luglio 2018 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 12 giugno 2018 emanata da

CO 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. In data 8 gennaio 2012, RI 1,

dipendente della ditta __________ di __________ in qualità di

"impiegato/operaio" (traslocatore) e, perciò, assicurato d’obbligo

contro gli infortuni presso l'CO 1, mentre stava scendendo le scale della sua

abitazione, ha appoggiato in malo modo il piede, ha perso l'equilibrio e,

cadendo, ha riportato un trauma distorsivo alla caviglia sinistra.

L’istituto assicuratore ha

riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le

prestazioni di legge.

1.2. Alla chiusura del caso, con

decisione formale del 20 aprile 2017, l’amministrazione ha negato

all’assicurato il diritto alla rendita, visto che il suo grado d’invalidità non

raggiungeva la soglia minima legale del 10%.

In data 1° giugno 2017,

l’assicuratore LAINF ha confermato in sostanza il contenuto della sua prima

decisione.

1.3. Con sentenza 35.2017.76 del 4

ottobre 2018, questa Corte ha respinto il ricorso presentato nel frattempo da RI

1 contro la decisione su opposizione del 1° giugno 2017.

Il

giudizio appena citato è cresciuto incontestato in giudicato.

1.4. In

data 25 ottobre 2016, l’avv. RA 1 per conto dell’assicurato ha inoltrato all’CO

1 una domanda di risarcimento del danno che gli sarebbe stato cagionato dall’agire

illecito degli organi dell’assicuratore, segnatamente dai medici __________ che

hanno trattato il suo caso (doc. 320).

1.5. Con

decisione del 12 giugno 2018, l’assicuratore LAINF ha respinto la domanda di

risarcimento danni presentata dall’assicurato.

1.6. Con tempestivo ricorso del 4

luglio 2018, RI 1, sempre rappresentato dall’avv. RA 1, ha chiesto che l’istituto

assicuratore convenuto venga condannato a pagargli la somma di fr. 120'000

(di cui fr. 50'000 a titolo di risarcimento del torto morale e fr. 70'000 a

titolo di risarcimento del danno economico subito e delle spese legali

sostenute), oltre a interessi moratori al 5% dal 25 ottobre 2016.

A sostegno delle proprie

pretese ricorsuali, trattandosi della condizione dell’illiceità, il

ricorrente fa valere in particolare che “… l’assicurazione si è resa colpevole

di ripetute violazioni del diritto di essere sentito e del principio di

celerità. RI 1 rimprovera segnatamente a CO 1 di non aver preso in

considerazione il rapporto specialistico consegnatole l’11 giugno 2014, che

indicava in modo inequivocabile la presenza di una frattura ossea e la necessità

di un intervento chirurgico, a fronte della diagnosi completamente diversa

posta fino a quel momento di lesione legamentosa da trattare in modo

conservativo. Già a quel momento l’assicurazione avrebbe potuto convocare

l’interessato per un consulto specialistico, ad esempio presso il dott. med. __________,

salvaguardando così concretamente il diritto di essere sentito di RI 1, che

invece ha dovuto ricorrere ad un legale per far riconoscere i propri diritti.

Giova sottolineare che erano ormai trascorsi oltre due anni dall’evento

infortunistico senza che l’assicurato avesse tratto un qualsivoglia giovamento

dalle terapie poste in essere dai medici __________, in particolare dal dott.

med. __________, che lo ha considerato a più riprese perfettamente guarito e

abile al lavoro in misura completa. (…) Se fosse stata posta all’inizio la

giusta diagnosi (si veda in proposito il riconoscimento di inadeguatezza nel

trattamento del caso espresso dal medico __________ dott. med. __________) con

ogni probabilità tutto si sarebbe risolto con un intervento insignificante e un

normale periodo di riabilitazione, ciò che avrebbe permesso a RI 1 di ritornare

a lavorare come traslocatore presso il suo datore di lavoro, mentre a distanza

di ben quattro anni, in cui la caviglia è stata sottoposta a continue

sollecitazione e trattamenti inadeguati, si è infine dovuto ricorrere non solo

a un’artroscopia ma pure a una ricostruzione legamentosa secondo il metodo

Boström Gould (una sorta di gabbia per tenere insieme l’articolazione della

caviglia), indicata peraltro dal dott. __________, ben due anni prima. Ora, a

distanza di oltre un anno dall’intervento e dopo la riabilitazione conclusa, RI

1 accusa ancora disturbi, che verranno prossimamente indagati anche a livello

neurologico, deve ritornare a fare della fisioterapia e della ergoterapia, ha

perso ormai da tempo il suo posto di lavoro e non sa se sarà in grado un giorno

di ritornare a svolgere la sua professione. Anche di fronte alla decisione

presa dai medici della __________ di procedere celermente all’intervento, per

il quale avevano riservato la data del 1. settembre 2015, CO 1 ha preteso

raccogliere un parere anche dal dott. __________, ciò che ha ulteriormente

procrastinato la data dell’intervento. Tutto il lungo iter di guarigione, non

ancora conclusosi, visto l’ultimo rapporto del dott. med. __________, non è

stato privo di sofferenze fisiche e morali per RI 1. Al contrario! (…). Più di

tutto, egli ha subito una grande sofferenza morale per la banalizzazione con

cui il suo caso è stato trattato, in particolare a causa dell’atteggiamento per

nulla collaborativo avuto dal dott. __________ nei suoi confronti, che lo ha

apertamente trattato da malato immaginario, mettendo in dubbio la sua buona

fede. La mancanza di celerità nel disbrigo delle pratiche assicurative ha poi

fatto il resto, mettendo a dura prova il suo equilibrio psico-fisico e la sua

quotidianità (…).” (doc. I, p. 8-10).

Per quanto concerne invece

il nesso di causalità tra l’atto illecito e il danno, l’insorgente ne

postula il riconoscimento, osservando che è stata “… la dott. med. __________,

medico __________, a sottolineare come finalmente la nuova valutazione da parte

del dott. med. __________ per conto di CO 1, “non solo analizza in modo

dettagliato e completo la situazione, ma propone pure in modo dettagliato e

motivato l’intervento e pure il trattamento post-operatorio”. Ciò che prima non

era stato fatto! “concordo pure con la sua presa di posizione per quanto

riguarda il nesso causale fra gli attuali disturbi e l’infortunio, relazione

data con grande probabilità”.” (doc. I, p. 11).

Infine, a proposito del danno,

RI 1 ne ha dettagliato le poste alla pagina da 10 del proprio allegato

ricorsuale, per un ammontare di fr. 120'000, oltre interessi al 5% dal 25 ottobre

2016.

1.7. L’CO 1, in risposta, ha

postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per

quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).

1.8. In data 7 settembre 2018, la

patrocinatrice dell’insorgente ha richiamato l’incarto riguardante la causa

35.2017.67 e ha prodotto ulteriore documentazione (doc. V).

L’amministrazione si è

espressa in proposito il 19 settembre 2018 (doc. VII).

2.1. L’oggetto della lite è

circoscritto alla questione di sapere se l’CO 1 era legittimato a respingere la

domanda di risarcimento danni presentata da RI 1, oppure no.

2.2. Secondo

l’art. 78 cpv. 1 LPGA, gli enti di diritto pubblico, gli organismi fondatori

privati e gli assicuratori rispondono, in qualità di garanti dell'attività

degli organi d'esecuzione delle assicurazioni sociali, per i danni causati

illecitamente a un assicurato o a terzi da parte degli organi d'esecuzione o

dei loro funzionari.

Le

condizioni dell’azione di responsabilità sono l’esistenza di un danno, un atto

illecito, ossia la violazione di una norma scritta o non scritta da parte

dell’amministrazione, e un nesso di causalità tra i due (cfr. U. Kieser,

Haftung der Sozialversicherungsträger nach Art. 78 ATSG, in

Sozialversicherungsrechtstagung 2013 – St. Gallen: Institut für

Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, 2014, p. 116-121).

L’art.

78 cpv. 1 LPGA istituisce una responsabilità causale e non presuppone dunque

una colpa di un organo dell’istituto assicuratore (cfr. U. Kieser,

ATSG-Kommentar, Zurigo 2009, n. 25 ad art. 78).

La

responsabilità è inoltre sussidiaria nel senso che essa può intervenire

soltanto se la pretesa invocata non possa essere ottenuta attraverso le

procedure amministrativa e giudiziaria ordinarie in materia di assicurazioni

sociali oppure in assenza di una norma speciale di responsabilità del diritto

delle assicurazioni sociali, come ad esempio gli articoli 11 LAI, 6 cpv. 3

LAINF o ancora 18 cpv. 6 LAM (cfr. DTF 133 V 14 consid. 5; Kieser,

ATSG-Kommentar, n. 3 e 4 ad art. 78).

Trattandosi

dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni, l’art. 6 cpv. 3 LAINF

prevede che l'assicurazione effettua inoltre le prestazioni per lesioni causate

all'infortunato durante la cura medica (art. 10). D’altro canto, l’art. 10 OAINF

recita che l'assicurato ha diritto alle prestazioni anche per lesioni corporali

occorsegli durante un esame medico ordinato dall'assicuratore o reso necessario

da altre circostanze. Secondo la giurisprudenza, questa responsabilità si

estende anche ai danni alla salute causati da provvedimenti sanitari che si

sono resi necessari a seguito di un infortunio. Non deve né esistere un errore

di trattamento né essere adempiuta la nozione d’infortunio né essere dato un

errore dell’arte o anche soltanto una violazione oggettiva dell’obbligo di

diligenza del medico. L’assicuratore contro gli infortuni risponde tuttavia

soltanto per quei danni che si trovano in nesso causale naturale e adeguato con

cure mediche o misure d’accertamento rese necessarie dall’infortunio assicurato

(DTF 128 V 169 consid. 1c e riferimenti ivi menzionati).

Secondo il tenore

letterale degli articoli 6 cpv. 3 LAINF e 10 OAINF, come pure in base alla loro

collocazione sistematica e al loro scopo, per “prestazioni” da effettuare si

devono intendere soltanto le prestazioni assicurative regolate al Titolo terzo

della Legge federale sull’assicurazione contro gli infortuni e dell’Ordinanza

(art. 10-50 LAINF/art. 15-66 OAINF). Le prestazioni di risarcimento o di torto

morale in relazione con un danno causato a un assicurato a seguito di un

infortunio, nel corso della cura medica o dell’esecuzione di misure di

accertamento, non sono per contro coperte dagli articoli 6 cpv. 3 LAINF e 10

OAINF. Queste disposizioni non escludono parimenti ulteriori pretese di

risarcimento, che vanno al di là delle prestazioni assicurative (cfr. STF

8C_510/2007 del 3 ottobre 2008 consid. 4.2.2 e riferimenti ivi citati).

Nel caso concreto, siccome

in discussione vi sono pretese di responsabilità che vanno al di là delle

prestazioni assicurative a carico dell’CO 1 per le conseguenze dell’infortunio

dell’8 gennaio 2012, l’art. 78 cpv. 1 LPGA (in relazione con gli artt. 3

cpv. 1 e 6 cpv. 1 LResp) costituisce la base di diritto materiale determinante.

2.3. La

condizione dell’illiceità ai sensi dell’art. 3 cpv. 1 LResp (a cui

rinvia l’art. 78 cpv. 4 LPGA), suppone che lo Stato, attraverso i suoi organi e

Fatti

i suoi agenti, abbia violato delle prescrizioni destinate a proteggere un bene

giuridico. Un’omissione può pure costituire un atto illecito, a condizione che

esistesse, al momento determinante, una norma giuridica che sanzionava

esplicitamente l’omissione commessa o che imponeva allo Stato di prendere la

misura omessa a favore del leso; un tale motivo di responsabilità presuppone

dunque che lo Stato abbia una posizione di garante nei confronti del leso e che

le prescrizioni determinanti la natura e l’estensione di questo dovere siano

state violate.

La

giurisprudenza ha parimenti ritenuto illecita la violazione di principi

generali del diritto (cfr. DTF 133 V 14 consid. 8.1 e riferimenti ivi citati),

come ad esempio l’obbligo, per colui che crea una situazione di pericolo, di

prendere i provvedimenti atti a prevenire un danno (cfr. DTF 89 I 483 consid.

6e).

Se

l’atto dannoso consiste nella violazione di un diritto assoluto (quale la vita

o la salute, oppure il diritto di proprietà), l’illiceità è realizzata a

priori, senza che sia necessario verificare se e in quale misura l’autore abbia

violato una specifica norma di comportamento. Al riguardo, si parla d’illiceità

nel risultato. Se, per contro, l’atto dannoso consiste in una violazione di un

altro interesse (ad esempio, il patrimonio), l’illiceità presuppone che

l’autore abbia violato una norma di comportamento avente lo scopo di proteggere

il bene giuridico in questione. Eccezionalmente, l’illiceità dipende dalla

gravità della violazione.

Ciò

è il caso se l’illiceità risulta da un atto giuridico (una decisione, una

sentenza). In questo caso, la violazione di una prescrizione importante dei

doveri di funzione è di per sé suscettibile d’impegnare la responsabilità dello

Stato (cfr. DTF 132 II 317 consid. 4.1, 123 II 582 consid. 4d/dd).

A

titolo di esempio, il Tribunale federale ha qualificato d’illecito il fatto che,

contrariamente alla prescrizione di cui all’art. 85bis cpv. 2 OAI, un ufficio

AI abbia omesso di trasmettere al datore di lavoro il formulario per la

restituzione d’anticipi, nonostante che il datore di lavoro avesse informato

l’ufficio che desiderava riceverne un esemplare (cfr. DTF 133 V 14).

In

una sentenza 5A.8/2000 del 6 novembre 2000 consid. 3, riguardante il caso di

un’assicurata che pretendeva un indennizzo di fr. 50'000

a titolo di riparazione morale per il ritardo con il quale era stata trattata

la sua domanda di riqualifica professionale in ambito AI, il Tribunale federale

ha ammesso che il ritardo ingiustificato a decidere costituisce un atto

illecito e che può ledere la personalità, esprimendo le seguenti considerazioni

a proposito della misura del relativo risarcimento:

"

(…) Le retard injustifié à statuer constitue un

acte illicite (ATF 107 Ib 155 consid. 2 et 3 p. 158 s. et 160 consid. 3d p.

166; Egli, L'activité illicite du juge, cause de responsabilité pécuniaire à

l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, p. 18, ch. 4.3). Il peut en

outre porter atteinte à la personnalité. Cependant, d'après l'art. 6 al. 2

LRCF, la Confédération ne doit en répondre qu'en cas de faute du fonctionnaire

et pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur n'ait

pas donné satisfaction à l'intéressé autrement. A cet égard, toute procédure

induit des conséquences d'ordre tant psychologique que financier, d'autant plus

lorsqu'elle porte, comme en l'espèce, sur un problème de reclassement

professionnel. Même si elles peuvent être importantes, ces répercussions liées

à l'incertitude de l'issue et de la durée de la procédure doivent être

supportées par le justiciable (arrêt non publié du 18 février 2000 dans la

cause 5A. 27/1999, consid. 4). Dans le cas particulier toutefois, les autorités

n'ont pas conduit la procédure avec toute la célérité requise et ont ainsi

exposé la recourante à des désagréments en partie inutiles, dans une cause qui

revêtait au demeurant une importance certaine pour elle.

En admettant que cette atteinte à la personnalité

soit grave, elle se trouve compensée par le constat des retards injustifiés des

organes de la Confédération. La constatation du comportement illicite constitue

en effet une forme de réparation (ATF 122 IV 103 consid. I/4

p. 111; Mark Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2e

éd., n. 243 p. 155 s.; Max Sidler, Die Genugtuung und ihre Bemessung, in:

Schaden, Haftung, Versicherung, Bâle 1999, n. 10.40). Il

se justifie en outre de tenir également compte de la violation du principe de

la célérité, en réglant spécialement les frais et dépens

de la présente procédure (cf. infra, consid. 4) et en libérant la recourante du

paiement de l'émolument judiciaire mis à sa charge par le Département. Le

chiffre deux du dispositif de la décision attaquée doit ainsi être annulé, ce

qui rend sans objet le chef de conclusions subsidiaire fondé sur l'absence de

base légale des frais perçus. On peut néanmoins préciser qu'il paraît douteux

que celle-là existe (ATF 125 I 173 consid. 9 p. 179 ss). La réparation morale

ne saurait aller au-delà de ces mesures. De ce point de vue, le recours est dès

lors mal fondé.”

2.4. Il danno

giuridicamente riconosciuto consiste nella diminuzione involontaria del patrimonio.

Esso corrisponde alla differenza tra l’ammontare attuale del patrimonio del

leso e l’ammontare che avrebbe questo stesso patrimonio qualora l’atto dannoso

non si fosse prodotto (DTF 128 III 22 consid. 2e/aa; 127 III 73 consid. 4a, 403

consid. 4a, 543 consid. 2b).

Il

danno può presentarsi sotto forma di una diminuzione dell’attivo, di un aumento

del passivo, di un mancato aumento dell’attivo oppure di una mancata

diminuzione del passivo (DTF 128 III 22 consid. 2e/aa).

La

nozione di danno nell’ambito del diritto pubblico della responsabilità è di

principio uguale a quella vigente nel diritto privato (cfr. STF 2A.362/2000 del

10 dicembre 2001 consid. 3.3 e i riferimenti ivi menzionati). Nel diritto della

responsabilità civile, i costi che la vittima sopporta per la consultazione di

un avvocato prima dell’apertura del processo civile, nella misura in cui

questo passo sia necessario e adeguato, possono costituire una posta del danno,

a condizione che essi non siano stati inclusi nelle ripetibili. Ciò vale anche

per i costi risultanti da un’altra procedura, come per esempio una procedura

penale. Se questa procedura permette d’ottenere delle ripetibili, non è più

possibile far valere una pretesa di risarcimento dei costi di patrocinio nel

quadro di un’ulteriore azione di responsabilità civile (DTF 4C.51/2000

del 7 agosto 2000 consid. 2 pubblicato in SJ 2001 I 153; DTF 117 II 101

consid. 5; 112 Ib 353 consid. 3a).

2.5. La

responsabilità ex art. 78 LPGA presuppone infine la dimostrazione

dell’esistenza di un nesso di causalità naturale e adeguata.

Il

nesso di causalità adeguata è dato se, secondo il corso ordinario delle cose e

l’esperienza generale della vita, l’agire illecito è atto a causare oppure a

favorire il risultato che si è effettivamente prodotto (cfr. Kieser,

ATSG-Kommentar, n. 30 ad art. 78).

La

relativa giurisprudenza non è oltremodo rigida. Non è richiesta una prova

rigorosa ma è sufficiente che il tribunale maturi la convinzione che un

determinato andamento dei fatti s’impone con verosimiglianza preponderante

(cfr. Kieser, Haftung … (op. cit.), p. 120).

Il

nesso di causalità adeguata può essere escluso, ovvero interrotto, quando

un’altra causa concomitante - la forza maggiore, la colpa di un terzo oppure la

colpa della vittima - costituisce una circostanza assolutamente eccezionale o

appare straordinaria al punto tale da non essere prevedibile. Di per sé,

l’imprevedibilità dell’atto concomitante non è sufficiente per interrompere il

rapporto di causalità adeguata. È inoltre necessario che questo atto abbia

un’importanza tale da imporsi quale causa più probabile e più immediata

dell’evento considerato, relegando in secondo piano tutti gli altri fattori che

hanno contribuito a produrlo, in particolare il comportamento dell’autore (DTF 133

V 14 consid. 10.2 e riferimenti ivi citati).

2.6. Nella concreta evenienza, il

ricorrente fa valere che gli organi dell’CO 1 avrebbero agito illecitamente nei

suoi confronti (nella forma di “diagnosi sbagliate e terapie

inadeguate”), compromettendo il normale processo di guarigione e

procurandogli inoltre una grande sofferenza morale (cfr. doc. I, p. 9).

Per quanto riguarda

l’illiceità in relazione ad atti medici, va ripetuto che la

giurisprudenza stabilisce che ogni lesione di un diritto assoluto, qual è

l’integrità corporale, è di principio illecita. Pertanto, una lesione corporale

è di principio costitutiva di un’illiceità, anche se non è stato violato alcun

dovere di ufficio o di servizio (DTF 123 II 577 consid. 4d/bb, 120 Ib 411

consid. 4a e riferimenti).

Va però precisato che in

caso d’intervento medico che tocca l’integrità corporale di un paziente,

sussiste di regola un motivo giustificativo, in particolare il consenso (del paziente debitamente informato al riguardo) (DTF 123 II 577 consid.

4d/ee). Tuttavia, il consenso effettivo o ipotetico del paziente copre soltanto

l’intervento effettuato secondo le regole dell’arte medica e non quello

eseguito in maniera negligente. Da ciò non si può tuttavia concludere che

l’illiceità del presunto intervento negligente possa essere fondata soltanto

sostanziando la lesione di un bene giuridico assolutamente protetto e che

spetti poi al convenuto fornire la prova di aver prestato le cure conformemente

alle regole dell’arte medica. La responsabilità dello Stato o degli

organismi ai quali sono affidati compiti di diritto pubblico può essere ammessa

soltanto se la cura medica è stata prestata in violazione

dell’obbligo di diligenza (DTF 123 II 577 consid. 4d/ee;

Kuhn/Poledna, Arztrecht in der Praxis, 2a ed. 2007, p. 621 s.).

Il punto di partenza per stabilire la portata della diligenza

richiesta, è rappresentato dall’obbligo generale a cui è sottoposto il medico

di esercitare la medicina secondo i principi riconosciuti dalla scienza medica

e con umanità, dal fare tutto il possibile per guarire il paziente e

dall’evitare tutto quanto potrebbe invece cagionargli un pregiudizio.

Conformemente alla giurisprudenza, la particolarità dell’arte medica consiste

nel fatto che il medico con le proprie conoscenze e capacità deve mirare al

risultato desiderato, ma non ha l’obbligo di raggiungerlo o di garantirlo. Le

esigenze che l’obbligo di diligenza impone al medico dipendono dalle

circostanze del caso concreto, segnatamente dal genere d’intervento o di cura,

dai rischi connessi, dal potere di giudizio o d’apprezzamento di cui gode, come

pure dai mezzi a disposizione e dall’urgenza dell’atto medico in questione. Al

riguardo, la sua responsabilità non si limita alla crassa violazione delle

regole dell’arte medica. Il medico deve sempre curare i propri pazienti in

conformità alle regole dell’arte, in particolare ossequiando la diligenza

comandata dalle circostanze per tutelare la loro vita e la loro salute. Di

conseguenza, egli risponde di principio di ogni inadempienza (DTF 133 III 121

consid. 3.1).

La

violazione del dovere di diligenza non deve tuttavia essere intesa nel senso

che essa includerebbe qualsiasi provvedimento o omissione che, considerati a

posteriori, si sono rivelati dannosi. In genere, il medico non risponde per

ogni rischio legato a un atto medico o alla malattia in quanto tale. Inoltre,

egli gode sovente, secondo lo stato oggettivo della scienza, di un margine

discrezionale per quanto riguarda tanto la diagnosi quanto la determinazione

delle misure terapeutiche o altro, margine discrezionale che gli consente di

scegliere tra le diverse opzioni entranti in linea di conto. Pertanto, la sua

responsabilità non è necessariamente impegnata per non aver trovato la

soluzione oggettivamente migliore, a fronte di un’analisi ex post. Egli

viola i propri doveri soltanto laddove una diagnosi, rispettivamente una

terapia o qualunque altro atto medico appaiono indifendibili alla luce dello

stato della scienza medica e, perciò, escono dal quadro dell’arte medica considerato

in maniera oggettiva (cfr. DTF 133 III 121 consid. 3.1, 130 IV 7 consid. 3.3,

120 Ib 411 consid. 4a, 120 II 248 consid. 2c e riferimenti).

Inoltre,

nel caso in cui l’illiceità derivi da un’omissione, la responsabilità

dello Stato e degli organismi ai quali sono affidati compiti di diritto

pubblico presuppone la violazione di un dovere d’ufficio. Ciò poiché per

pregiudizi insorti a seguito di un’omissione, la responsabilità non può

risultare da una causalità naturale ma soltanto dalla violazione di un obbligo

di agire nell’interesse di terzi. Un tale obbligo deve però essere previsto

dalla legislazione (DTF 133 V 14 consid. 8.1, 126 III 113 consid. 2a, 123 II

577 consid. 4d/ff, 118 II 502 consid. 3, 115 II 15 consid. 3b e c).

Nell’ambito dell’assicurazione

obbligatoria contro gli infortuni, l’art. 48 cpv. 1 LAINF prevede che l’assicuratore

può ordinare le misure necessarie alla cura adeguata dell'assicurato, tenendo

equamente conto degli interessi di quest'ultimo e dei suoi congiunti. D’altro

canto, l’art. 21 cpv. 4 LPGA dichiara che non sono esigibili le “cure (…) che

rappresentano un pericolo per la vita o per la salute”. Tanto il principio di

cui all’art. 48 cpv. 1 LAINF (“Gebot der Rücksichtnahme auf den Versicherten”)

quanto quello secondo il quale possono essere ordinate soltanto le cure

esigibili (art. 21 cpv. 4 LPGA), valgono anche nel caso in cui l’assicuratore

disponga una visita da parte dei propri medici fiduciari. Anche questi ultimi

possono applicare unicamente mezzi diagnostici esigibili, ovvero quasi innocui,

e che non provocano eccessivi dolori.

2.7. In concreto,

dalle carte processuali si evince che, dopo essere rimasto vittima

dell’infortunio dell’8 gennaio 2012 alla caviglia sinistra e in ragione della

persistenza dei disturbi, nel marzo 2012, RI 1 ha privatamente consultato

il dott. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica, il quale, diagnosticata

una sospetta piccola avulsione ossea del legamento fibulo-talare anteriore

(alla RMN del 15 marzo 2012 – doc. 31), ha ritenuto che non fosse ancora giunto

il momento d’intervenire chirurgicamente, praticando quindi un’infiltrazione a

livello del seno del tarso, del legamento fibulo-talare alteriore e della

sindesmosi, nonché prescrivendo l’esecuzione di fisioterapia (doc. 28).

Il 28 marzo 2012, ha avuto

luogo una visita di controllo a cura del medico __________ dott. __________,

spec. FMH in chirurgia ortopedica e traumatologia, il quale ha confermato

l’indicazione a sottoporre l’assicurato a fisioterapia, dapprima antalgica e

antinfiammatoria e successivamente riabilitativa, riservando l’intervento

chirurgico di ricostruzione legamentare in caso di confermata instabilità

sintomatica della caviglia sinistra (doc. 35, p. 3).

In data 21 agosto 2012,

l’insorgente è stato sottoposto a un’artro-RMN della caviglia e del piede

Considerandi

sinistro, esame che ha escluso la presenza di una lesione a livello

dell’apparato capsulo-legamentare con particolare buona integrità del legamento

fibulo-talare anteriore e, d’altra parte, evidenziato la presenza di una

leggera tendinopatia inserzionale del legamento tibiale posteriore con os

tibiale esternum come variante in sede (doc. 66).

A margine del consulto del

10.

settembre 2012, alla luce degli esiti dell’artro-RMN appena citata, il dott.

__________ ha negato che vi fossero “… indicazioni chirurgiche in questo caso,

il trattamento rimane conservativo con fisioterapia che continuo a

prescrivere.” (doc. 62).

Il 16 ottobre 2012, il

ricorrente è stato visitato dalla dott.ssa __________, spec. FMH in chirurgia

ortopedica, la quale ha disposto una visita specialistica da parte del dott. __________,

spec. FMH in chirurgia ortopedica e traumatologia a __________ (doc. 69, p. 4).

Dal rapporto relativo alla

consultazione del 20 febbraio 2013 risulta che, secondo il dott. __________, RI

1.

presentava un impingement post-traumatico tanto anteriore che

posteriore nonché, quale diagnosi differenziale, uno stato dopo frattura dell’osso

cuboide, la cui presenza non aveva potuto essere esclusa con certezza grazie

alla risonanza magnetica. Per quest’ultima ragione, egli ha prescritto

l’esecuzione di una TAC e, in caso di dimostrata assenza di fratture, un

intervento artroscopico della caviglia (doc. 89, p. 2).

La TAC della caviglia

sinistra è stata effettuata il 26 marzo 2013 e ha mostrato soltanto delle

calcificazioni a livello dei comparti mediale e laterale, in assenza di lesioni

fratturative, in particolare scomposte, a carico dei segmenti scheletrici presi

in esame (doc. 100).

Da parte sua, con referto

del 15 maggio 2013, il dott. __________ ha formulato l’indicazione a sottoporre

l’assicurato a un intervento artroscopico con asportazione delle calcificazioni

(atte a causare dolori alla stregua di una tendinite calcarea) e dell’osso

accessorio all’osso cuboide, in modo tale da eliminare ogni impingement tra

il tendine peroneo breve e l’osso accessorio stesso (doc. 108).

L’artroscopia della

caviglia sinistra è stata eseguita in data 11 novembre 2013 dal dott. __________,

spec. FMH in chirurgia ortopedica e traumatologia a __________.

Intraoperativamente è stata diagnostica la presenza di aderenze cicatriziali e

di sinovite anterolaterali, causa d’impingement. L’intervento è quindi

consistito in un’artrolisi e in una parziale sinoviectomia anterolaterale (doc.

124).

Nel giugno 2014, __________

si è rivolto al dott. __________, specialista in ortopedia a __________, il

quale ha diagnosticato la rottura/distacco del legamento peroneo astragalico

anteriore, consigliando dunque una sua ricostruzione (doc. 150).

Su indicazione del medico __________

(doc. 153), in data 9 settembre 2014, l’insorgente è stato visitato dal dott. __________,

spec. FMH in chirurgia ortopedica, il quale ha ritenuto indicato presentarlo alla

__________ di __________ “per una valutazione omnicomprensiva” (doc. 160, p.

2).

Con rapporto del 10

novembre 2014, gli specialisti della chirurgia del piede di __________ hanno

rilevato che, clinicamente, era presente un dolore alla pressione nella zona

del seno del tarso a sinistra, accompagnato da un decondizionamento muscolare,

in assenza di un’instabilità legamentare per rapporto alla parte opposta. Essi

hanno disposto l’esecuzione di una nuova risonanza magnetica e di una

radiografia sotto carico (doc. 182).

La radiografia, effettuata

il 1° dicembre 2014, non ha mostrato nulla di particolare (doc. 190). La RMN

del 16 gennaio 2015 ha, da una parte, evidenziato l’assenza di chiare lesioni

strutturali e, dall’altra, mostrato un legamento fibulo-talare anteriore solo leggermente

allungato (doc. 206, p. 2).

Sulla scorta delle

risultanze degli accertamenti appena menzionati, i medici della Clinica __________

hanno confermato la diagnosi di sindrome del seno tarsale con decondizionamento

muscolare e aumentato carico del bordo laterale del piede sinistro. Essi hanno

quindi praticato un’infiltrazione del seno del tarso, la quale ha comportato

nell’immediato una riduzione dei dolori del 50% almeno, precisando che

occorreva però attenderne gli effetti sul lungo termine. Nel frattempo, gli

specialisti __________ hanno prescritto fisioterapia propriocettiva e

miglioramento della deambulazione (doc. 206).

A margine del consulto del

23.

marzo 2015, i dottori __________ e __________, capoclinica, rispettivamente

assistente di chirurgia del piede, hanno accertato che i dolori avevano

risposto solo parzialmente all’infiltrazione del seno tarsale e ne hanno

pertanto praticato un’ulteriore (doc. 220).

Dal referto 20 maggio 2015

del dott. __________ si apprende che nel frattempo RI 1 era stato sottoposto a

una nuova risonanza magnetica della caviglia sinistra, la quale aveva

evidenziato l’esistenza di una tenosinovite dell’estensore lungo delle dita a

livello della caviglia, senza prove a favore di una reazione ossea allo stress

in presenza di alterazioni cicatriziali antero-laterali dopo lesione e

avulsione del legamento fibulo-talare anteriore. Alla luce di ciò, lo

specialista ha ordinato fisioterapia, l’utilizzo di plantari e l’assunzione di

farmaci antinfiammatori (doc. 236).

In data 19 giugno 2015, il

medico __________ dott.ssa __________ ha invitato l’amministrazione a consultare

il dott. __________ in merito all’ulteriore procedere terapeutico (doc. 243).

Con scritto del 2 luglio

2015, l’avv. RA 1 ha informato l’CO 1 che il suo patrocinato non intendeva “…

sottoporsi ad altre visite, al di fuori di quelle presso la __________ di __________,

dove il suo caso è preso a carico dal dott. __________, Oberartz der

Fusschirurgie, e dove si recherà ancora domani 3 luglio 2015 per un controllo.”

(doc. 249).

In occasione della visita

del 3 luglio 2015, il dott. __________, Primario della chirurgia del piede

presso la Clinica __________, ha proposto l’esecuzione di un intervento

artroscopico con, inizialmente, una cheloidectomia anterolaterale e quantificazione

dell’eventuale instabilità e, in seguito, estensione dell’accesso laterale e

operazione di Broström-Gould (doc. 250, p. 2).

Su richiesta della

dott.ssa __________, il 23 settembre 2015, RI 1 è stato visitato dal dott. __________.

Dal relativo referto si evince che, in primo piano, vi era un intrappolamento

dei tessuti a livello del seno tarsale e dell’articolazione. Contrariamente ai

medici della __________, egli ha refertato un’instabilità piuttosto mediale che

laterale, ragione per la quale, a suo avviso, andava certamente evitata una

plastica legamentare laterale. Il dott. __________ ha quindi consigliato dapprima

l’esecuzione di un’artroscopia con débridement del seno tarsale per

rimuovere le aderenze cicatriziali e risolvere la tenosinovite dell’estensore

lungo delle dita, seguita da un trattamento intensivo con mobilizzazione della

caviglia indossando un’ortesi. Secondo lui, una plastica totale entrava in

linea di conto soltanto nel caso in cui fosse stata accertata la presenza di

un’instabilità laterale (doc. 265).

Con apprezzamento del 16

ottobre 2015, la dott.ssa __________ si è distanziata dalla proposta

terapeutica formulata dai sanitari della __________ e ha invece avallato “… la

presa di posizione da parte del dott. med. Lampert che anamnesticamente mi

sembra logica e corretta, e questo già dall’inizio della sua valutazione nel

2013.

” (doc. 273, p. 4).

In data 20 novembre 2015,

l’avv. RA 1 ha comunicato all’amministrazione il desiderio del proprio

patrocinato di sottoporsi all’intervento proposto dal dott. __________ (doc.

276), desiderio al quale l’CO 1 ha finalmente dato seguito (cfr. doc. 282).

L’intervento artroscopico

presso la Clinica __________ ha avuto luogo il 17 maggio 2016 (débridement e

cheloidectomia anteriore, nonché asportazione residuo osseo, escissione del

legamento fibulo talare anteriore e reinserzione dello stesso secondo la

tecnica di Broström-Gould) (doc. 294).

La restante documentazione

medica agli atti fa stato di un decorso post-operatorio soddisfacente con

residui disturbi nella dembulazione su terreno sconnesso o in caso di carico

accresciuto (cfr., ad esempio, il doc. 362).

2.8

Per quanto

concerne il presupposto dell’illiceità, con la propria impugnativa, RI 1 rimprovera in sostanza agli organi dell’CO 1 - segnatamente ai

“medici __________ che hanno trattato il suo caso” (doc. 320, p. 1) - di avere

inutilmente procrastinato la definizione diagnostica dei disturbi localizzati

alla caviglia sinistra e, quindi, pure quella riguardante la relativa strategia

terapeutica (l’intervento “risolutore”, praticato dai sanitari della Clinica __________

di __________, ha avuto luogo a distanza di quattro anni dall’infortunio),

evidenziando in proposito che la diagnosi di frattura da avulsione del

legamento fibulo-talare anteriore e la corrispondente terapia (ricostruzione

secondo la tecnica di Broström-Gould) figuravano già nella certificazione 20

giugno 2014 dell’ortopedico dott. __________, che è però stata ignorata

dall’amministrazione (cfr. doc. I, p. 8-10). È dunque in questo senso che la

rappresentante dell’assicurato lamenta una violazione del principio di celerità

e del diritto di essere sentito da parte degli organi dell’assicuratore

resistente (“Nella concreta evenienza, a titolo di atto illecito, RI 1 fa

valere che l’assicurazione si è resa colpevole di ripetute violazioni del

diritto di essere sentito e del principio di celerità.”).

Chiamato ora a

pronunciarsi, il TCA rileva che la documentazione precedentemente riassunta

(cfr. il consid. 2.7.) fa stato di un decorso post-infortunistico indubbiamente

protratto, tuttavia, vagliate con attenzione tutte le circostanze che emergono

da quella stessa documentazione, non ritiene che in ciò sia ravvisabile una

violazione del dovere di diligenza da parte dei medici fiduciari dell’istituto

assicuratore.

Questa Corte giudica eccessivamente

semplicistico il voler fare dipendere l’illiceità dal fatto che i medici dell’CO

1.

hanno accordato il loro benestare all’intervento artroscopico effettuato a __________,

soltanto a distanza di quattro anni dal sinistro, rispettivamente di due dal

momento il cui il dott. __________ ne aveva attestato l’indicazione.

Al riguardo, è utile

premettere che, in caso di lesione legamentosa, l’approccio terapeutico varia a

seconda della gravità del danno. Le lesioni legamentose vengono usualmente

classificate in tre gradi: nelle lesioni di primo grado il legamento è

semplicemente stirato, in quelle di secondo grado esso è parzialmente

rotto, talora a più livelli, mantiene la sua continuità, è funzionalmente

indebolito ma l’articolazione rimane, come nelle lesioni di primo grado,

stabile, mentre nelle lesioni di terzo grado il legamento è

completamente rotto, perde interamente la sua continuità e la sua funzione,

causando instabilità articolare. È soltanto in quest’ultimo caso che trova

talora indicazione un trattamento chirurgico del danno legamentoso. Ora,

dalla letteratura medica si evince che, trattandosi d’inquadrare una

distorsione della caviglia dal profilo diagnostico, l’aspetto più delicato è il

riconoscimento delle distorsioni instabili, quindi di quelle di terzo grado, che

producono instabilità articolare e che potrebbero necessitare di un approccio

chirurgico. La quantificazione dell’instabilità articolare rappresenta il

principale criterio di valutazione della gravità della lesione legamentosa (e,

di conseguenza, di determinazione della strategia terapeutica) (in questo

senso, si veda, ad esempio, l’articolo di A. Ferretti et al., “Lesioni

capsulo legamentose acute della caviglia: trattamento chirurgico”,

pubblicato nel Giornale italiano di ortopedia e traumatologia [GIOT] 2012;

38(suppl. 2):57-62, in particolare p. 58 e 59; circa la possibilità per il

Tribunale di citare letteratura medica non figurante agli atti, senza con ciò

violare il diritto di essere sentito delle parti, si veda la STF 8C_167/2018

del 28 febbraio 2019 consid. 6.2.2).

Nel caso di specie, dalle

tavole processuali emerge che la situazione della caviglia sinistra dell’assicurato

è stata oggetto di innumerevoli accertamenti, sia clinici che radiologici,

resisi necessari proprio in ragione delle difficoltà oggettive a formulare un

giudizio diagnostico completo (e, quindi, a proporre la corretta terapia).

Per quanto concerne l’esistenza

di una frattura da avulsione del legamento fibulo-talare anteriore, la

diagnostica per immagini ha fornito esiti contraddittori. In questo senso, si

vedano i referti agli atti della RMN della caviglia sinistra del 15 marzo 2012 (doc.

31), dell’artro-RMN del 21 agosto 2012 (doc. 66), dalla TAC del 26 marzo 2013

(doc. 100), della artro-TAC dell’11 giugno 2014 (doc. 150, p. 5-6), della

radiografia sotto carico del 1° dicembre 2014 (doc. 190), della RMN del 16

gennaio 2015 (doc. 206, p. 2) e della RMN del 15 maggio 2015 (doc. 236, p. 2).

Riscontri univoci sono

parimenti mancati anche in relazione alla presenza di un’instabilità articolare

che, lo si ricorda, costituisce il principale indice di valutazione della

gravità della lesione legamentosa. In questo senso, è indicativo il fatto che, sebbene

l’ortopedico privatamente consultato dall’assicurato avesse posto l’indicazione

per un intervento di ricostruzione legamentosa (doc. 150), gli specialisti di

chirurgica del piede della __________ - vista l’assenza di una conclamata

instabilità articolare (cfr. doc. 182, p. 2: “Eine wesentliche ligamentäre

Instabilität besteht im Seitenvergleich nicht.”) -, hanno inizialmente rivolto

le loro attenzioni al seno del tarso (essi hanno infatti diagnosticato una sindrome

del seno tarsale [cfr. doc. 206], ovvero un intrappolamento dei tessuti

molli, accompagnato da disturbi, provocato da alterazioni cicatriziali della

capsula laterale e dell’apparato legamentoso – cfr. C. Stukenborg-Colsman et

al., “Kurzgefasste Fußchirurgie”, ed. Thieme 2017, p. 164), praticando a

quel livello delle infiltrazioni e prescrivendo cicli di fisioterapia. Del

resto, ancora in occasione della consultazione del 3 luglio 2015, il dott. __________

ha proposto un intervento in due tempi: dapprima una cheloidectomia (dunque una

rimozione del tessuto fibrotico cicatriziale) anterolaterale con quantificazione

di un’eventuale instabilità (“Quantifizierung einer

allfälligen Instabilität”) e, soltanto in seguito, se del caso, la

ricostruzione del legamento fibulo-talare anteriore secondo la tecnica di

Broström-Gould (doc. 250, p. 2). In questo contesto, non può neppure essere

ignorato che, secondo il chirurgo del piede dott. __________, consultato nel

settembre 2015 per volere della dott.ssa __________, dopo che il dott. __________

aveva presentato la propria proposta terapeutica, il problema principale restava

la sindrome d’impingement a livello del seno del tarso e

dell’articolazione (“Im Vordergrund steht für mich nach wie vor das

Einklemmen durch das Gewebe und zwar im Sinus tarsi aber auch im Gelenk.”)

e non l’instabilità articolare (peraltro, a suo avviso, piuttosto mediale [e

non laterale] in ragione del coinvolgimento del legamento deltoideo), con tutto

ciò che ne è conseguito dal punto di vista della proposta terapeutica (a detta

del dott. __________, l’esecuzione immediata di una legamentoplastica laterale,

quale quella indicata e poi effettuata a __________, sarebbe stata addirittura

controproducente, nella misura in cui avrebbe prodotto ulteriore tessuto

cicatriziale – “Von dem her würde ich im ersten Schritt sicher nicht eine

Bandplastik machen lateral, da das zusätzlich zu Vernarbungen führt.”)

(cfr. doc. 265).

In siffatte circostanze, secondo

questo Tribunale, era dovere dei medici __________ fare tutto il possibile per

chiarire al meglio l’aspetto diagnostico, prima di pronunciarsi su quello

terapeutico, i due aspetti essendo interconnessi. Pertanto, non si può sostenere

che, presentando l’assicurato a specialisti di alto livello nella chirurgia del

piede, rispettivamente accordando il benestare alle misure diagnostiche e

terapeutiche da questi ultimi ritenute indicate, i fiduciari dell’CO 1 abbiano

agito in maniera indifendibile alla luce dello stato della

scienza medica.

Da notare

che, dopo aver ricevuto la certificazione 20 giugno 2014 del dott. __________

con l’accluso referto radiologico (doc. 150), il dott. __________ ha immediatamente

disposto un approfondimento specialistico (cfr. doc. 152 e 153), che ha avuto

luogo il 9 settembre 2014 a cura del chirurgo ortopedico dott. __________ (doc.

160), il quale, a sua volta, ha ritenuto indicato presentare l’assicurato ai

sanitari della Clinica __________, proposta senz’altro avallata dal medico __________

(cfr. doc. 162: “In questo caso propongo visita a livello

universitario (__________, dott. __________) più presto possibile con i

documenti degli esami (TAC, Rx, rap. Op!) precedenti.”). Stante ciò, l’avv. RA

1.

non può dunque essere seguita

laddove fa valere che l’assicuratore non avrebbe reagito a quanto attestato dal

dott. __________ e neppure laddove ella rimprovera al dott. __________ di aver

banalizzato le sofferenze patite dal suo patrocinato.

Le affermazioni, contenute

nell’apprezzamento 16 ottobre 2015 della dott.ssa __________, secondo le quali

l’assicurato non sarebbe stato “trattato in modo complessivo dall’inizio ossia

già quando il dott. med. __________ ha definito il caso nel 2013” e, successivamente,

non sarebbe stata “posta la diagnosi corretta e neppure il trattamento

adeguato” (con evidente riferimento a quanto fatto dai medici della __________

- doc. 273, p. 3), vanno contestualizzate. Esse sono espressione delle

difficoltà oggettive riscontrate per inquadrare dal punto di vista diagnostico

i disturbi denunciati dal ricorrente e, di conseguenza, per definire la cura

più adeguata, come purtroppo accade talvolta in medicina, e non dimostrano

certo che nel caso concreto vi sarebbe stata una violazione del dovere di

diligenza.

In conclusione, facendo

difetto un atto illecito, non può essere ammessa una responsabilità

dell’istituto resistente fondata sull’art. 78 LPGA, senza che si riveli

necessario esaminare l’adempimento delle restanti due condizioni poste da

questa disposizione legale (nesso di causalità e danno).

Il ricorso di RI 1 deve

perciò essere respinto.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti