35.2018.77

Assicuratore non poteva considerare assicurato pienamente abile al lavoro a partire da una determinata data,senza prima disporre un approfondimento peritale essendo in presenza di valutazioni mediche

28 gennaio 2019Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

1.5. In data 10 ottobre 2018 la

rappresentante legale del ricorrente ha trasmesso al TCA un rapporto medico

redatto dal dr. __________ (doc. VII + 1).

1.6. Con osservazioni del 22

ottobre 2018 l’assicuratore infortuni ha confermato integralmente la posizione

già espressa in sede di risposta di causa (doc. IX).

1.7. In corso di causa, il TCA ha

chiesto alla patrocinatrice dell’Istituto assicuratore di trasmettere il

rapporto medico del dr. __________ citato a pag. 1 della decisione su

opposizione impugnata e non presente nell’incarto (doc. XI).

Con scritto del 21

novembre 2018, l’avv. RA 2 ha informato il TCA di non essere in possesso del

referto richiesto, il quale era stato citato nell’opposizione formulata

dall’allora rappresentate legale (__________) per conto dell’interessato (doc.

XIII).

In data 23 novembre 2018,

inoltre, la patrocinatrice dell’assicuratore infortuni ha trasmesso al TCA la

risposta ricevuta da parte del __________, il quale ha pure a sua volta osservato

di non disporre del referto in questione (doc. XIV + 1).

Tali comunicazioni sono

state trasmesse all’assicurato (doc. XVI), per conoscenza.

1.8. Pendente causa il TCA ha

chiesto alla patrocinatrice del ricorrente di produrre copia del referto

concernente l’esame ENMG del 7 settembre 2018 citato nel rapporto medico del

dr. __________ (doc. XII).

In data 26 novembre 2018 l’avv.

RA 1 ha provveduto a trasmettere al TCA quanto richiesto (doc. XV).

Tali scritti sono state

trasmesse all’amministrazione (doc. XVII), per conoscenza.

1.9. Con osservazioni del 17

dicembre 2018, la patrocinatrice del ricorrente ha informato il TCA di avere

contattato personalmente (telefonicamente) il dr. __________, il quale le ha

confermato di avere visitato l’interessato ma di non avere redatto alcun

rapporto medico.

L’avv. RA 1 ha quindi

indicato di avere chiesto allo specialista di voler allestire un rapporto concernente

la visita eseguita e di volerglielo trasmettere al più presto.

Nonostante alcuni

solleciti, il dr. __________ non ha dato seguito a quanto richiesto dalla

patrocinatrice del ricorrente (doc. XVIII).

Questa comunicazione è

stata trasmessa all’assicuratore LAINF (doc. XIX), per conoscenza.

Considerandi

ordine

2.1

presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di

rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della

valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un

Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione

giudiziaria (cfr. STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015, in particolare consid.

5.

, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11

luglio 2011; STF 9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011, consid. 2.1; STF

9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007;

STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H

212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98

del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del

22.

dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999. Vedi pure: STF 9C_807/2014

del 9 settembre 2015; STF 9C_585/2014 dell’8 settembre 2015).

Nel

merito

2.2

L’oggetto

della lite è la questione di sapere se l’Istituto assicuratore convenuto era

legittimato a ritenere l’insorgente completamente abile al lavoro (e, di

conseguenza, a dichiarare estinto il diritto alle prestazioni sanitarie) dal 1°

febbraio 2018, oppure no.

Giusta l'art. 10 LAINF,

l'assicurato ha diritto alla cura appropriata dei postumi d'infortunio (cfr.

DTF 109 V 43 consid. 2a; art. 54 LAINF) e, in applicazione dell'art. 16 LAINF,

l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare (cfr. art. 6 LPGA)

a seguito d'infortunio, ha diritto all'indennità giornaliera.

diritto all'indennità giornaliera nasce il terzo giorno successivo a quello

dell'infortunio. Esso si estingue con il ripristino della piena capacità

lavorativa, con l'assegnazione di una rendita o con la morte dell'assicurato.

diritto alle cure cessa qualora dalla loro continuazione non sia da attendersi

un sensibile miglioramento della salute dell'assicurato (art. 19 cpv. 1 seconda

frase LAINF), un miglioramento insignificante non basta. Non vi è un sensibile

miglioramento delle condizioni di salute, se la misura terapeutica in questione

è in grado soltanto di alleviare momentaneamente dei dolori causati da uno

stato altrimenti stazionario. Se un miglioramento non è più possibile, la cura

termina e l’assicurato può pretendere una rendita d’invalidità (sempre che

presenti un’incapacità di guadagno del 10% almeno).

Una

volta terminata la cura medica, delle misure terapeutiche possono essere

assunte soltanto alle condizioni di cui all’art. 21 LAINF e soltanto se

l’assicurato è stato posto al beneficio di una rendita. Se ciò non è il caso,

spetta all’assicurazione contro le malattie prendere a proprio carico il

trattamento (cfr. STF 8C_50/2018 del 20 luglio 2018 e riferimenti ivi

menzionati).

L’Alta

Corte ha inoltre precisato che la questione del “sensibile miglioramento” di

cui all’art. 19 cpv. 1 LAINF va valutata in funzione dell’entità del previsto

aumento oppure del ripristino della capacità lavorativa, nella misura in cui

quest’ultima è pregiudicata dalle sequele infortunistiche (DTF 134 V 109

consid. 4.3 e riferimenti).

2.3

Secondo il già citato art. 16 LAINF, l'assicurato totalmente o

parzialmente incapace di lavorare a seguito d'infortunio o di malattia

professionale ha diritto all'indennità giornaliera.

Giusta l’art. 6 LPGA, è considerata

incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un

danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro

ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale.

In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in

considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo

d’attività.

L’entità

dell’incapacità lavorativa (e, quindi, il diritto all’indennità giornaliera ex

art. 16 LAINF) deve essere valutata considerando le mansioni che l’assicurato è

concretamente chiamato a compiere nell’esercizio della sua abituale

professione.

Nella RAMI 2004 U 529, p.

572ss., consid. 1.4., il TFA ha precisato che la definizione di incapacità al

lavoro, così come quelle d’incapacità al guadagno e d’invalidità contenute

nella LPGA, corrispondono alle definizioni e ai principi dell’assicurazione

contro gli infortuni elaborati finora dalla giurisprudenza.

La questione di sapere se

l'assicurato sia o meno incapace di lavorare in misura giustificante il

riconoscimento del diritto a prestazioni deve essere valutata sulla base dei fatti

forniti dal medico.

Spetta al medico fornire una

precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e tracciare un esatto

quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.

Il medico indicherà per prima

cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali

sono le controindicazioni in quell'attività.

Determinante ai fini della

graduazione dell'incapacità lavorativa non è comunque l'apprezzamento

medico-teorico, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che

effettivamente risulta dall'impedimento (RAMI 1987 K 720 p. 106 consid. 2, U 27

p. 394 consid. 2b e giurisprudenza ivi citata; RJAM 1982 n. 482 p. 79 consid.

2).

L'assicurato che rinuncia a

utilizzare la sua residua capacità oppure che non mette in atto i provvedimenti

da lui ragionevolmente esigibili per sfruttare al meglio la propria capacità

lavorativa è, ciò nonostante, giudicato per l'attività che egli potrebbe

esercitare dimostrando buona volontà.

Carenze di volontà risultanti

da un'anomalia caratteriale non sono prese in considerazione nell'ambito

dell'assicurazione infortuni: possono essere, tutt'al più, considerate

nell'ambito dell'assicurazione malattia se la loro causa è da ricercare in

un'affezione patologica (DTF 101 V 145 consid. 2b; 111 V 239 consid. 1b e 2a;

RAMI 1986 p. 56; 1987 p. 105 consid. 2; 1987 p. 393

consid. 2b; 1989 p. 106 consid. 1d; Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 91).

2.4

Nella concreta

evenienza, dalle carte processuali emerge che l’assicuratore resistente ha

fondato la decisione di considerare l’assicurato abile al lavoro in misura

completa dal 1° febbraio 2018, sul parere espresso in proposito dal proprio

medico di circondario.

L’assicurato

è stato, in effetti, visitato dal dr. __________, spec. FMH in chirurgia, in

data 20 e 22 dicembre 2017. Con valutazione blitz del 27 dicembre 2017, il

fiduciario ha posto la diagnosi principale di “lieve lombalgia e lievi disturbi

funzionali al piede sinistro dopo contusione del piede sinistro e della colonna

lombosacrale il 15.10.2017 ICD10-S30, ICD10-S90”, concludendo che l’interessato

“è abile al lavoro come cameriere in misura del 50% dal 1.1.2018 e in misura

del 100% dal 1.2.2018” (doc. III/6, pag. 6).

Dopo

che, in sede di opposizione, l’assicurato ha contestato tali conclusioni trasmettendo

documentazione medica attestante la continuazione della propria inabilità

lavorativa al di là della data indicata dall’amministrazione, per ragioni

mediche derivanti dall’infortunio, l’assicuratore LAINF ha chiesto al dr. __________

una presa di posizione.

Quest’ultimo,

tramite valutazione medica del 26 giugno 2018, ha ribadito la propria

precedente posizione, rilevando in particolare che l’esame neurologico eseguito

il 3 maggio 2018 presso il Servizio di neurochirurgia non ha confermato una

compressione radicolare alla colonna lombosacrale e che anche la dolenzia al

tallone non viene valutata come tipica per una radiculopatia.

Tenuto

conto di tali elementi, rilevato che in caso di contusioni della colonna

lombosacrale senza segni neurologici viene postulata un’incapacità lavorativa

del 100% per un mese e del 50% per una settimana per lavori fisici, con al

massimo una durata del trattamento di 4 mesi, il dr. __________ ha confermato

di ritenere l’assicurato abile al lavoro al 100% a partire dal 1° febbraio 2018

(doc. III/16).

In data 3 luglio 2018 la CO

1, tenuto conto di tale valutazione medico fiduciaria, ha quindi confermato la

propria precedente decisione, aggiungendo che “anche volendo per ipotesi ammettere

un nesso causale, il caso dell’assicurato sarebbe in ogni modo da rifiutare

sulla base della giurisprudenza del Tribunale federale in relazione con questo

tipo di problematica” (doc. B).

In corso di causa, l’assicurato

ha trasmesso un referto medico, datato 5 ottobre 2018, nel quale il dr. __________,

spec. FMH in neurochirurgia, posta la diagnosi di “sospetto dolore radicolare

L5 a sinistra”, ha concluso che “i dolori lombari e dell’arto inferiore

sinistro lamentati dal paziente e susseguenti ad un infortunio del 15.10.2017

corrispondono, a mio parere, ad un coinvolgimento della radice L5 a sinistra

traumatizzata durante la caduta dalle scale l’anno scorso. Che la radice in

questione sia interessata nel processo di dolore e di deficit motorio del piede

sinistro risulta anche dall’infiltrazione periradicolare L5 sinistra, eseguita

nel Centro __________ lo scorso mese di aprile, come anche dall’esame ENMG

recente del 7.9.2018” (doc. VII/1).

Chiamato dal TCA ad

esprimersi in merito a tale referto medico prodotto in corso di causa,

l’assicuratore infortuni si è limitato ad indicare di “confermare integralmente

la posizione espressa da CO 1 nella risposta di causa” (doc. IX).

2.5

Per

costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale

l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia

giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo

amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U

281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in

BJM 1989, p. 30ss.).

Nella DTF 125 V 351

seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti

allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere

riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere

concludenti, compiutamente motivati, di per sé

scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che

facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico

consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non

permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.

Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

In una sentenza

8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465 consid. 4.4 e

consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice delle

assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da

medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a condizione che

non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito della

correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo l’Alta

Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti

dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono

legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei medici interni

all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di

prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le certificazioni dei

medici curanti.

Trattandosi

invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni

all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla

procedure di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a

condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio

l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e

8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).

Per quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante

è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami

approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata,

che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella

presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano

motivate (cfr. SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352;

RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss.,

consid. 1c e riferimenti).

L'elemento

rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo

di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma

semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

È infine utile osservare che

se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la

vertenza senza valutare l’intero materiale e indicare i motivi per cui egli si

fonda su un rapporto piuttosto che su un altro. Al riguardo va, tuttavia,

precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri

medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come

farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e qual è

l’opinione più adeguata (cfr. STFA I 811/03 del 31 gennaio 2005, consid. 5 in fine;

STFA I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR 2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).

2.6

Chiamato a pronunciarsi,

questo Tribunale non può, senza che prima vengano svolti ulteriori

approfondimenti peritali specialistici, concordare con le conclusioni dell’amministrazione.

Dagli

atti all’incarto, infatti, emerge una netta divergenza di opinione tra il

medico fiduciario dell’assicuratore LAINF, da una parte, e i medici consultati

dall’interessato, dall’altra, riguardo all’origine dei disturbi

dell’interessato.

Come

già riassunto al consid. 2.4., il TCA rileva, infatti, che il dr. __________,

presa visione della valutazione del 3 maggio 2018 eseguita presso il Servizio __________

(nella quale non emergevano chiari segni di compressione radicolare), con

apprezzamento del 26 giugno 2018 aveva escluso un’origine radicolare dei

disturbi dell’interessato, confermando la propria precedente opinione riguardo

ad una ritrovata piena capacità lavorativa dell’interessato a decorrere dal 1°

febbraio 2018 (doc. III/16).

tutt’altro avviso il dr. __________, il quale, con referto del 5 ottobre 2018,

ha invece ricondotto i disturbi dell’assicurato ad un sospetto dolore

radicolare L5 a sinistra, rilevando come a suo parere i dolori lombari e al

piede sinistro che affliggono l’interessato corrispondono ad un coinvolgimento

della radice L5 a sinistra traumatizzata al momento della caduta dalle scale

(doc. VII/1).

dr. __________ ha sottolineato come la propria tesi risulti avvalorata dagli

esiti dell’esame ENMG del 7 settembre 2018.

Dal

referto concernente l’esame di elettroneuromiografia (ENMG) in questione,

richiamato dal TCA in corso di causa (cfr. doc. XV/E), risulta che l’esame

all’ago mostra un tracciato che “corrobora la diagnosi di radicolopatia L5 a

sinistra, che è confortata da una risonanza lombare nativa effettuata nel mese

di febbraio scorso, in cui veniva mostrata una stenosi foraminale bilaterale

maggiore a sinistra, con impingement su entrambe le radici L5” (doc. XV/E).

Alla luce di queste

divergenti valutazioni medico-specialistiche, questo Tribunale non può, con la

necessaria tranquillità, escludere che, come sostenuto dal ricorrente sulla

base della valutazione del dr. __________, i disturbi che egli continua ad

accusare siano da ricondurre alla radiculopatia L5 a sinistra che lo affligge,

in nesso causale con l’infortunio.

Questa soluzione si giustifica tanto più tenuto conto del fatto

che, nonostante il TCA abbia sottoposto quanto attestato dal dr. __________

all’Istituto assicuratore convenuto per una presa di posizione, quest’ultimo

non abbia ritenuto necessario interpellare il proprio medico fiduciario (cfr.

doc. IX).

Ciò sarebbe stato, invece,

secondo questa Corte, fondamentale, tenuto conto del fatto che nelle sue

valutazioni, poste a fondamento della decisione dell’assicuratore infortuni, il

dr. __________ aveva chiaramente escluso l’esistenza di una radiculopatia e di

problematiche neurologiche (cfr. doc. III/16).

Pertanto, per

le ragioni che precedono, questa Corte ritiene che vi siano elementi

sufficienti per sollevare quantomeno lievi dubbi circa la fondatezza della

valutazione espressa dal dr. __________, posta alla base della decisione su

opposizione impugnata (cfr. DTF 139 V 225 consid. 5.2 e DTF 135 V 465) e

rendere imprescindibile la messa in atto, da parte

dell’assicuratore LAINF, di un approfondimento peritale specialistico volto ad

accertare se i disturbi attestati dal dr. __________ possano essere

ritenuti, oppure no – e nell’affermativa fino a quando - in nesso causale probabile

con l’infortunio del 15 ottobre 2017.

Gli atti devono, quindi

essere rinviati all’amministrazione per la messa in atto di una perizia ai

sensi dell’art. 44 LPGA (cfr. STF 8C_370/2017 del 15 gennaio 2018;

8C_586/2017 del 20 dicembre 2017).

Sulla base

delle relative risultanze peritali, l’assicuratore LAINF sarà poi chiamato a

definire nuovamente il diritto alle prestazioni dell’assicurato, dal profilo

materiale e temporale, a contare dal 1° febbraio 2018.

2.7

L’assicurato

ha chiesto di essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio (cfr. doc. I).

Visto l'esito favorevole del ricorso,

l'assicurato, patrocinato da un legale, ha diritto al versamento da parte

dell’assicuratore LAINF di fr. 2’000.-- a titolo di ripetibili.

La domanda di assistenza

giudiziaria per la procedura ricorsuale diventa pertanto priva di oggetto (DTF

124.

V 309, consid. 6 e, tra le tante, STF 9C_274/2014 del 30 settembre 2014

consid. 5; STF 9C_335/2011 del 14 marzo 2012 consid. 5, STF 9C_206/2011 del 16

agosto 2011 consid. 5, STF 9C_352/2010 del 30 agosto 2010 consid. 3).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto

ai sensi dei considerandi.

§ La

decisione su opposizione del 3 luglio 2018 è annullata.

§§ Gli

atti sono rinviati alla CO 1 affinché proceda agli accertamenti indicati al

consid. 2.6. e decida di nuovo circa il diritto a prestazioni a far tempo dal 1°

febbraio 2018.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La CO 1 verserà

all’assicurato l’importo di fr. 2’000 (IVA inclusa) a titolo di indennità per

ripetibili, ciò che rende priva di oggetto la domanda di assistenza giudiziaria

del 3 settembre 2018.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti