Accertata la stabilizzazione dello stato di salute per i disturbi di origine traumatica, assicuratore ha a ragione rifiutato il diritto ad una rendita di invalidità, in mancanza di un sufficiente discapito economico

Raccomandata

Incarto

n.

35.2019.135

CL/gm

Lugano

21 settembre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Andrea Pedroli (in

sostituzione di Ivano Ranzanici, astenuto)

redattrice:

Christiana Lepori, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 21 novembre 2019 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 24 ottobre 2019 emanata da

CO 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. In data 3 gennaio 2015, RI 1,

a quel momento al beneficio delle

prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione e, perciò, assicurata d’obbligo contro gli

infortuni, è scivolata nella vasca da bagno. Ritenuto che al momento del

sinistro ella era in stato di gravidanza, al fine di evitare un trauma

addominale nella caduta ha anteposto la spalla sinistra che ha, così, subito un

trauma contusivo (doc. 1; 14; doc. 105, pag. 1).

La risonanza magnetica

alla quale l’assicurata si è sottoposta dopo aver partorito, e meglio il 30

giugno 2015, ha rilevato la presenza di un impingement sottoacromiale senza

rottura della cuffia, a seguito del quale è stato attivato un programma

fisioterapico mirato (doc. 62).

In data 20 ottobre 2015, il

dr. med. __________ - specialista FMH in chirurgia ortopedica e ortopedia - ha

comunicato all’assicuratore che la qui ricorrente denunciava un “repentino

peggioramento della situazione avendo eseguito un movimento di iper-abduzione

ed extrarotazione” (doc. 81).

A fronte di tale

peggioramento, l’assicurata è stata indirizzata dal Prof. dr. med. __________,

specialista FMH in chirurgia ortopedica e traumatologia dell’apparato

locomotore, il quale, sia il 1° giugno 2016, che il 24 maggio 2017, ha

consigliato un intervento chirurgico (doc. 131, pag. 2; 191, pag. 2), cui RI 1

si è, poi, sottoposta il 10 agosto 2017 (cfr. doc. 131 pag. 2, 191 pag. 2, doc.

203 pag. 2).

Dopo un significativo

miglioramento, l’assicurata ha, però, fatto valere un peggioramento del suo

stato di salute (cfr. doc. 224 e 334). A causa del persistere dei dolori e

delle limitazioni alla spalla, è stata indirizzata al Centro __________, poi

alle Cliniche di riabilitazione di __________ e __________ (dove è stata

degente dal 12 luglio all’8 agosto 2018) ed in seguito sottoposta ad una nuova

artro-RM e ad un esame neurologico (cfr. doc. 248, 257, 268, 281, 286, 306 e

336)

L’istituto assicuratore ha

assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.

1.2. Alla chiusura del caso, con

decisione 23 luglio 2019 - dopo che il 28 febbraio 2019 aveva dichiarato

estinto il diritto alle prestazioni (spese di cura e indennità giornaliere)

successivamente al 31 marzo 2019 (cfr. doc. 346) - l’CO 1, tenuto conto dei

soli postumi infortunistici, ha assegnato all’assicurata un’indennità per

menomazione dell’integrità (IMI) del 15%, negandole, per contro, il beneficio

ad una rendita per invalidità (doc. 380).

L’opposizione – inerente

la sola rendita di invalidità, non essendo, per contro, contestata l’indennità

per menomazione stabilita dall’amministrazione - interposta in data 24 maggio

2019 dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurata (doc. 388) è stata respinta con

decisione su opposizione del 24 ottobre 2019 (doc. 393).

1.3. Con tempestivo ricorso, RI 1,

sempre rappresentata dall’avv. RA 1, ha chiesto l’annullamento della decisione

su opposizione - nonché della decisione 23 luglio 2019 - e, in via

principale, la condanna dell’assicuratore convenuto a riconoscerle le

prestazioni LAINF continuative, segnatamente le cure mediche e le indennità

giornaliere al 100%, mentre, in via subordinata, ha postulato

l’assegnazione di una rendita invalidità LAINF al 100%. Il legale ha, inoltre,

chiesto il riconoscimento di spese, tasse e ripetibili (che non ha

quantificato; doc. I).

Sostanzialmente, il patrocinatore

della ricorrente, sulla base dei certificati medici allegati al ricorso -

allestiti il 25 maggio 2019 dal dr. med. __________, il 21 marzo 2019 ed il 19

novembre 2019 dalla dr.ssa med. __________ - ha considerato che l’assicuratore

LAINF non ha valutato correttamente lo stato di salute dell’interessata, che

dovrebbe sottoporsi ad un nuovo intervento chirurgico alla spalla e

risulterebbe, pertanto, tutt’ora inabile al lavoro.

Il danno infortunistico,

inoltre, influirebbe sulla capacità lavorativa, motivo per il quale non appare

sostenibile stabilire che il reddito da invalida è di poco ridotto (- 6%)

rispetto a quello da valida. Anche volendo, poi, ipoteticamente considerare

l’incapacità lavorativa ritenuta nella decisione su opposizione, la ricorrente

postula una riduzione sociale almeno del 10%, in luogo di quella del 5% stabilita

dall’amministrazione (doc. I).

1.4. L’CO 1, in risposta, ha

postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per

quanto occorra, nel prosieguo (doc. III).

1.5. Con osservazioni del 19

febbraio 2020, il rappresentante della ricorrente si è in sostanza riconfermato

nelle proprie allegazioni e conclusioni, ed ha prodotto il certificato medico

del 10 febbraio 2020 della dr.ssa med. __________ - medico curante

dell’assicurata -, che dà atto del perdurare dell’inabilità della ricorrente al

lavoro a causa dei dolori e della diminuita mobilità della spalla sinistra

(cfr. doc. XI ed allegato).

1.6. L’amministrazione si è

pronunciata al riguardo in data 13 marzo 2020 rilevando, in particolare, che

l’assicurata si è limitata a fornire una propria lettura degli eventi senza

portar alcun nuovo elemento fattuale o giuridico suscettibile di modificare la

posizione dell’amministrazione (doc. XV).

1.7. Con osservazioni del 19

maggio 2020, il patrocinatore della ricorrente, oltre che riconfermarsi nelle

proprie allegazioni, ha trasmesso un ulteriore certificato medico della dr.ssa

med. __________ di data 17 maggio 2020, che dà atto del fatto che la

problematica relativa alla spalla sinistra dell’assicurata non è stabile e che

quest’ultima necessita, ancora, delle cure (doc. XVII ed allegato).

1.8. Con risposta del 28 maggio

2020, l’CO 1 ha osservato che agli atti non vi è documentazione che permette di

accertare che lo stato della paziente non si è stabilizzato (doc. XIX + 1/4).

1.9. Con osservazioni del 25

giugno 2020, l’avv. RA 1 ha ribadito che il danno, infortunistico, alla salute

della propria assistita non si è ancora stabilizzato, e meglio come risulta dal

certificato 2 giugno 2020 del dr. med. __________ – specialista FMH in

chirurgia ortopedica e traumatologia - ch’egli ha contestualmente prodotto. Per

tale ragione, vista la necessità di un ulteriore intervento chirurgico, si è

riconfermato nelle proprie precedenti allegazioni e conclusioni (doc. XXIII).

1.10. In risposta, l’CO 1 ha

rilevato che il dr. med. __________, nel rapporto 2 giugno 2020, si limita a

riferire del sospetto di una rottura del sovraspinato della spalla sinistra,

indicando la possibilità di migliorare la situazione con una ricostruzione

tendinea; possibilità che, rileva l’amministrazione, non è, però, sufficiente a

far nascere un obbligo d’indennizzo a carico dell’assicuratore (doc. XXV).

in

diritto

2.1. Oggetto del contendere è la

stabilizzazione, oppure no, dello stato di salute dell’assicurata dal 31 marzo

2019 ed il suo diritto ad una rendita di invalidità.

Non è, invece, stato

contestato - ed esula, quindi, dalla presente vertenza - il riconoscimento di

un’IMI del 15%.

2.2. Condizioni di

salute infortunistiche stabilizzate dal 31 marzo 2019?

2.2.1. Giusta l'art. 10 LAINF,

l'assicurato ha diritto alla cura appropriata dei postumi d'infortunio (cfr.

DTF 109 V 43 consid. 2a; art. 54 LAINF) e, in applicazione dell'art. 16 LAINF,

l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare (cfr. art. 6 LPGA)

a seguito d'infortunio, ha diritto all'indennità giornaliera.

Il diritto all'indennità

giornaliera nasce il terzo giorno successivo a quello dell'infortunio. Esso si

estingue con il ripristino della piena capacità lavorativa, con l'assegnazione

di una rendita o con la morte dell'assicurato.

Il diritto alle cure cessa

qualora dalla loro continuazione non sia da attendersi un sensibile

miglioramento della salute dell'assicurato (art. 19 cpv. 1 seconda frase

LAINF), un miglioramento insignificante non basta. Non vi è un sensibile

miglioramento delle condizioni di salute, se la misura terapeutica in questione

è in grado soltanto di alleviare momentaneamente dei dolori causati da uno

stato altrimenti stazionario. Se un miglioramento non è più possibile, la cura

termina e l’assicurato può pretendere una rendita d’invalidità (sempre che

presenti un’incapacità di guadagno del 10% almeno).

Una volta terminata la

cura medica, delle misure terapeutiche possono essere assunte soltanto alle

condizioni di cui all’art. 21 LAINF e soltanto se l’assicurato è stato posto al

beneficio di una rendita. Se ciò non è il caso, spetta all’assicurazione contro

le malattie prendere a proprio carico il trattamento (cfr. STF 589/2019 del 4

luglio 2019 consid. 4.2; STF 8C_50/2018 del 20 luglio 2018 e riferimenti ivi

menzionati).

Il Tribunale federale ha

inoltre precisato che la questione del “sensibile miglioramento” di cui all’art.

19 cpv. 1 LAINF va valutata in funzione dell’entità del previsto aumento oppure

del ripristino della capacità lavorativa, nella misura in cui quest’ultima è

pregiudicata dalle sequele infortunistiche.

Nella DTF 134 V 109,

l’Alta Corte si è in effetti espressa nei seguenti termini:

" (…)

4.3

Was unter einer namhaften Besserung des Gesundheitszustandes des

Versicherten ("une sensible amélioration de l'état de l'assuré",

"un sensibile miglioramento della salute dell'assicurato" in der

französischen resp. italienischen Textfassung des Art. 19 Abs. 1 UVG) zu

verstehen ist, umschreibt das Gesetz nicht näher. Mit Blick darauf, dass die

soziale Unfallversicherung ihrer Konzeption nach auf die erwerbstätigen

Personen ausgerichtet ist (vgl. etwa Art. 1 [seit 1. Januar 2003 Art. 1a mit

unverändertem Wortlaut] und Art. 4 UVG), wird sich dies namentlich nach

Massgabe der zu erwartenden Steigerung oder Wiederherstellung der

Arbeitsfähigkeit, soweit unfallbedingt beeinträchtigt, bestimmen. Dabei

verdeutlicht die Verwendung des Begriffes "namhaft" durch den Gesetzgeber,

dass die durch weitere Heilbehandlung zu erwartende Besserung ins Gewicht

fallen muss. Unbedeutende Verbesserungen genügen nicht (vgl. Urteile U 244/04

vom 20. Mai 2005, E. 2, nicht publ. in: RKUV 2005 Nr. U 557 S. 388, und U 412/00 vom 5. Juli 2001, E. 2a; ALFRED MAURER, Schweizerisches

Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1989, S. 274). (…)”

Al riguardo, cfr. pure STF

8C_289/2018 del 15 marzo 2019 consid. 3.6.

In una recente sentenza

8C_614/2019 del 29 gennaio 2020 consid. 5.3, l’Alta Corte ha precisato la

giurisprudenza di cui alla DTF 134 V 109, nel senso che quello dell’atteso

aumento o ripristino della capacità lavorativa, non rappresenta un criterio di

valutazione esclusivo. La prosecuzione della cura medica - in quella

fattispecie, si era trattato di un intervento chirurgico volto a eliminare il

dito “a scatto” - può ancora comportare un sensibile miglioramento delle

condizioni di salute, anche se la persona assicurata ha già ripreso in misura

completa la sua precedente attività professionale.

Il diritto alla cura

medica cessa con la nascita del diritto alla rendita (art. 19 cpv. 1 seconda

frase LAINF).

2.2.2. In concreto, si rileva che già

in occasione della visita del 27 febbraio 2019, il medico __________ - dr. med.

__________, specialista in chirurgia ortopedica e traumatologia dell’apparato

locomotore –, dopo che il Prof. dr. med. __________ si era già espresso sul

caso, rilevando che un ulteriore tentativo di stabilizzazione era

controindicato e che le opzioni terapeutiche erano da ritenersi limitate (doc.

334), ha considerato la situazione a livello della spalla sinistra

dell’assicurata stabilizzata dal punto di vista medico e precisato che ulteriori

trattamenti medici non sarebbero stati suscettibili di migliorarne le

condizioni. Contestualmente, il dr. med. __________ ha ritenuto la medesima

abile in un’attività lavorativa confacente ai limiti funzionali già emersi nel

corso della visita del 13 settembre 2018 (cfr. doc. 305, pag. 5), con una

diminuzione del rendimento del 10% in una giornata lavorativa di 8-9 ore a

causa della necessità di eseguire minime pause aggiuntive per la problematica

algica costante alla spalla non dominante sinistra (doc. 351, pag. 5).

Per tale ragione,

l’assicuratore contro gli infortuni ha previsto il versamento delle indennità

giornaliere fino al 31 marzo 2019 (compreso; doc. 342).

Il patrocinatore

dell’assicurata, fondandosi sui rapporti 18 aprile e 23 maggio 2018 del dr.

med. __________ (all. a doc. 371; doc. 376) ha, invece, fatto valere la mancata

stabilizzazione dello stato di salute, sostenendo, in particolare, innanzitutto

che vi fosse la necessità di sottoporsi ad una serie di esami preliminari in

vista di un necessario intervento chirurgico (doc. 371) e, in sede di

opposizione, che tale imprescindibile intervento fosse necessario, sebbene

momentaneamente escluso in ragione della nuova gravidanza dell’assicurata (doc.

388).

Chiamato ad esprimersi,

sui rapporti del dr. med. __________, il dr. med. __________, dapprima, ha

rilevato che il rapporto 18 aprile 2019 non apportava nuovi elementi atti a

modificare le risultanze della visita __________ del 27 febbraio 2019 e ha

ritenuto, come già concluso dal Prof. dr. med. __________ che ulteriori

trattamenti medici non avrebbero portato a miglioramenti. Successivamente, il

medico __________ ha rilevato che la procedura atta a valutare la presenza, o

meno, di un’infezione low grade non era stata ritenuta necessaria dal

dr. med. __________, “…essendo già stata diagnosticata la causa dell’attuale

sintomatologia residuale lamentata e non avendo certezza che un’eventuale

infezione di basso grado modificherebbe in misura preponderatamente probabile

l’attuale clinica della spalla”. Il dr. med. __________ ha, quindi,

ritenuto che il rapporto del dr. med. __________ del 23 maggio 2019 non apporta

nuovi elementi, atti a modificare la precedente presa di posizione del 27

febbraio 2019, in quanto lo specialista si limita a riferire (senza ritenere

che ciò sia necessario) “di un complemento di indagine diagnostica che

potrebbe essere eseguito in un tempo successivo al parto dell’assicurata”:

anche qualora dovesse essere confermata la presenza di un’infezione low grade,

ha aggiunto, ciò non inficerebbe in maniera preponderatamente probabile sulla

stabilizzazione dei parametri valutati con visita del 27 febbraio 2019 (doc.

392).

Pendente ricorso,

l’assicurazione ha, inoltre, prodotto il rapporto del dr. med. __________

relativo alla consultazione dell’11 dicembre 2019. Lo specialista, senza più

fare alcun accenno ad un’infezione low grade, ha indicato di aver “spiegato

alla paziente che eventualmente potrebbe ancora rifare un’artro risonanza

magnetica per stabilire se dal lato strutturale vi possa essere un difetto, ciò

che non è stato visto comunque più di un anno fa all’ultima artro risonanza

magnetica.” (doc. XIX 1).

Effettuata la RM, il dr.

med. __________ ha rivisto la paziente e confermato che vi è un’oggettività

diversa dalla soggettività e non ha previsto ulteriori controlli (doc. XIX 3).

L’assicurata si è, quindi,

rivolta al dr. med. __________, che il 5 maggio 2020 ha espresso il sospetto

che i dolori di cui la medesima soffre potrebbero essere originati da una

lesione del sovraspinato, ha proceduto ad un’ulteriore infiltrazione ed ha

precisato che, se la situazione non fosse migliorata, avrebbe preso in

considerazione un’artroscopia diagnostica con prelievo di biopsie, oltre ad

un’eventuale ricostruzione tendinea (doc. XIX 4).

Ancora il 2 giugno 2020,

il dr. med. __________ ha indicato, a fronte della sospetta rottura parziale

articolare del sovraspinato della spalla sinistra, che il passo successivo

sarebbe quello di un’artroscopia diagnostica (doc. M all. a doc. XXIII).

Secondo la giurisprudenza

federale, occorre procedere a una valutazione prospettica della questione della

stabilizzazione, ponendosi al momento in cui le prestazioni sono state

interrotte (dunque, in casu, il 1° aprile 2018; cfr. RAMI 2005 U 557 pag. 388;

STF 8C_289/2018 del 15 marzo 2019 consid. 3.6.; STF 8C_651/2016 del 15 dicembre

2016 consid. 4.1, 8C_184/2017 del 13 luglio 2017 consid. 2.2, 8C_303/2017 del 5

settembre 2017 consid. 6.3.1; STCA 35.2017.68 del 27 novembre 2017, consid.

2.3.3; STCA 35.2017.76 del 4 ottobre 2018, consid. 2.2.2; STCA 35.2018.114 del

18 marzo 2019, consid. 2.2.2)

Alla luce degli elementi

appena descritti, il TCA ritiene che, a ragione, l’CO 1 ha ritenuto stabilizzato

il caso e dichiarato estinto il diritto alla cura medesima e all’indennità

giornaliera successivamente al 31 marzo 2019. L’assicurata aveva infatti

ritrovato a quel momento una piena capacità lavorativa in attività adeguate al

danno alla salute.

D’altra parte, non esistono

elementi tali da poter concludere che attraverso un’operazione chirurgica o

altri trattamenti ella ritroverebbe una piena capacità lavorativa nella sua

professione.

Non permette di giungere a

diversa conclusione e di rimettere, quindi, in discussone le conclusioni del

medico __________, la documentazione medica agli atti, segnatamente quanto

attestato dal dr. med. __________ e dal dr. med __________. In effetti, il

primo, nel rapporto 23 maggio 2019 (invero oltretutto superato dai due rapporti

successivi di cui sopra), ha semplicemente proposto interventi di tipo

diagnostico fondati su sospetti circa la presenza di una infezione low grade

che successivamente non ha, peraltro, più menzionato. __________, da parte sua,

ha espresso (pure) semplici sospetti circa una possibile lesione della cuffia,

peraltro esclusa nella RM del 16 gennaio 2020 e non refertata dal Prof. dr.

med. __________ in occasione dell’intervento del 10 agosto 2017. Ora, da questo

punto di vista, la documentazione medica a disposizione parla chiaramente a

favore di una situazione ormai stabilizzata.

Considerata, inoltre,

l’assenza di certificazioni specialistiche atte a generare dei dubbi, anche

soltanto lievi (su questo aspetto, si veda la DTF 135 V 465), circa

l’attendibilità di quanto attestato dal medico __________, questa Corte ritiene

accertato che le condizioni di salute infortunistiche si sono stabilizzate, al

più tardi, dal 31 marzo 2019. A ragione l’CO 1 ha pertanto dichiarato estinto

il diritto alle prestazioni sanitarie in virtù dell’art. 19 cpv. 1 LAINF.

Va comunque sottolineato

che qualora dovesse intervenire un peggioramento, l’insorgente potrà annunciare

una ricaduta del sinistro, con ripristino del diritto alle prestazioni di corta

durata (cfr. art. 11 OAINF).

Accertata la

stabilizzazione dello stato di salute in riferimento ai disturbi di origine

traumatica, il TCA deve ora esaminare se l’assicurato ha diritto ad una rendita

di invalidità oppure no.

2.3. Diritto ad una rendita di

invalidità?

2.3.1. Giusta

l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per

cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.

Secondo

l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale

o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.

Il TFA, in una

sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss.,

ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8

cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase

LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti

di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.

Da

parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il

reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività

ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione

di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del

mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto

ottenere se non fosse diventato invalido.

L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato

che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di

invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18

cpv. 2 seconda frase LAINF.

Nella stessa

pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la

giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al

guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito

all'introduzione della LPGA.

Su questi aspetti

si veda pure la DTF 130 V 343.

Due

sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:

1. il

danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)

2. la

diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).

Tra

il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un

nesso causale adeguato (fattore causale).

Nell'assicurazione

obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale,

naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.

2.3.2. L'invalidità, concetto

essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di

guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.

D'altro canto, poiché

l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un

danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente

adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.

Spetta al medico fornire

una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un

esatto quadro degli impedimenti che egli incontra nell'esplicare determinate

funzioni.

Il medico indicherà per

prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando

quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.

Egli valuterà finalmente

il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella

professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi

aspetti, la STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo

2002).

L'invalidità, proprio

perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che

l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con

quello che egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando

la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in

un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti

integrativi (cfr. art. 16 LPGA).

Fatti

I due redditi da porre a

raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su

solide basi, avere un fondamento oggettivo.

La giurisprudenza federale

ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione

dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione

medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre,

sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

Il TFA ha avuto modo di

confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro

stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire

pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua

capacità lavorativa (STF U 25/94 del 30 giugno 1994).

La perdita di guadagno

effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se -

le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in

generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si

avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività

ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al

massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una

prestazione di lavoro e non a un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss.

consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

Le ragioni, inerenti

l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente

capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del

lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile

dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua

capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

I. Termine: reddito da

invalido

La misura dell'attività

che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del

danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le

attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

Secondo la giurisprudenza,

per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che

non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione

professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito,

rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse

vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o

non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).

Nel valutare la

possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità

di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro

ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè,

in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U

187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata).

Specifica

dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art.

28 cpv. 4 OAINF:

Se a causa della sua età

l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la

diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età

avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che

potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute

della stessa gravità."

Considerandi

II. Termine: reddito

conseguibile senza invalidità

Nel determinare il reddito

conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla

situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura

partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta

sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci

si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche

rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze

ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss.,

consid. 5b; 4a, b).

Il grado di invalidità

corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico

conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da

invalido.

2.3.3

Vale qui la pena di ricordare

che la nozione di invalidità in ambito AI coincide di massima con quella

vigente in materia LAINF (e di assicurazione militare), motivo per cui la

determinazione della stessa, anche se viene apprezzata indipendentemente dal

singolo assicuratore sociale, addebitabile ad un medesimo danno alla salute,

conduce in via generale ad un uguale tasso (DTF 127 V 135, 126 V 291, 119 V 470

consid. 2b con riferimenti). Il TFA ha quindi ribadito la funzione

coordinatrice del concetto unitario dell’invalidità nei diversi settori delle

assicurazioni sociali. Questo per evitare che, in presenza della medesima

fattispecie, diversi assicuratori apprezzino in modo differente il grado

d’incapacità al guadagno (DTF 131 V 120).

Ciononostante, il singolo

assicuratore non è tenuto ad assumere automaticamente il grado d’invalidità

fissato da un altro assicuratore senza predisporre i propri accertamenti,

dall’altra parte esso non può determinare il tasso dell’incapacità al guadagno

totalmente indipendentemente da quanto già deciso da un altro assicuratore

sociale, non essendo tuttavia escluse delle differenti valutazioni (DTF 127 V

135; 126 V 292, 119 V 471).

In tal senso, in una

sentenza del 26 luglio 2000, pubblicata in DTF 126 V 128ss (cfr. anche Pratique

VSI 2001 pp. 79ss), l’Alta Corte ha avuto modo di precisare che quando un

infortunio è l'unica causa dell'invalidità, l’AI deve in linea di

principio attenersi alla valutazione dell'invalidità cresciuta in giudicato in

ambito LAINF. Solo in casi eccezionali, in presenza di motivi pertinenti, può

essere determinato un diverso grado d'invalidità, ritenuto che una valutazione

diversa non basterebbe, neppure se fosse sostenibile o persino equivalente (DTF

131.

V 123).

In una decisione U183/98

dell'8 luglio 1999, il TFA ha stabilito che l'assicuratore infortuni non deve

scostarsi dalla valutazione dell'assicuratore AI, fintanto che

quest'ultimo si fonda su un'istruzione approfondita, sia dal profilo medico che

dal punto di vista professionale. Infine, gli organi dell'assicurazione invalidità

non sono vincolati e devono scostarsi dalla valutazione dall’assicuratore

infortuni, allorquando, ad esempio, quest'ultimo abbia tralasciato di operare

un raffronto dei redditi (AHI-Praxis 1998 p. 170).

L'aspetto del

coordinamento è in seguito stato relativizzato in successive sentenze nelle

quali il Tribunale federale ha ritenuto non vincolante la valutazione

dell'invalidità da parte dell'assicurazione infortuni o dell'assicurazione

invalidità per l'altro assicuratore (DTF 131 V 362; VSI 2004 pag. 182 consid.

4.3

pag. 186 [I 564/02]; cfr. inoltre pure la sentenza U 148/06 del 28 agosto

2007, consid. 6, pubblicata in DTF 133 V 549).

L’Alta Corte ha infatti

statuito che l'assicuratore infortuni non è legittimato ad opporsi a una

decisione o a ricorrere contro una decisione su opposizione

dell'Ufficio AI riguardante il diritto alla rendita in quanto tale o

il grado d'invalidità, e la valutazione dell'invalidità dell'assicurazione per

l'invalidità non esplica effetti vincolanti nei suoi confronti (DTF 131 V 367

consid. 2.2.).

Il medesimo principio

vale anche nei confronti dell’Ufficio AI con riferimento alla valutazione

effettuata dall’assicuratore infortuni (STF U 148/2006 del 28 agosto 2007,

pubblicata in DTF 133 V 549).

Successivamente il

Tribunale federale ha ancora ribadito che, l’assicurazione per

l’invalidità non è vincolata alla valutazione dell’invalidità

dell’assicurazione contro gli infortuni (cfr. STF 9C_529/2010 del 24 gennaio

2011; DTF 133 V 549 consid. 6; STCA 32.2015.160 del 5 ottobre 2016, consid.

2.6, STCA 32.2016.90 del 10 aprile 2017, consid. 2.2 e STCA 35.2017.35 del 30

agosto 2017, consid. 2.3; STCA 32.2017.60 del 19 febbraio 2018, consid. 2.4;

STCA 35.2017.109 del 13 giugno 2018, consid. 2.7.2; STCA 35.2017.111 del 20

giugno 2018, consid. 2.8.3).

2.3.4

Nel caso concreto,

l’assicuratore LAINF convenuto ha negato all’assicurata il diritto ad una

rendita d’invalidità facendo, essenzialmente, capo, per quanto riguarda

l’esigibilità lavorativa, alle relative valutazioni del medico __________, espresse

in occasione delle visite del 13 settembre 2018 e del 27 febbraio 2019.

Per quel che ne è

dell’esigibilità al lavoro, il 13 settembre 2018 il dr. med. __________ ha

considerato che, se dalla valutazione del prof. dr. med. __________ non fosse

emersa una chiara indicazione chirurgica, il caso sarebbe stato considerato

stabilizzato e l’assicurata ritenuta abile al 100 % in un’attività confacente

ai limiti funzionali espressi nel seguito in relazione allo stato dopo una

contusione alla spalla sinistra con slap lesion da valutare sul mercato

generale del lavoro. L’esigibilità lavorativa è stata contestualmente così

descritta:

" Molto

spesso può sollevare e portare fino all’altezza dei fianchi pesi fino a 5 kg,

talvolta può sollevare e portare fino all’altezza dei fianchi pesi leggeri (tra

5.

e 10 kg); mai più può sollevare e portare pesi medi e pesanti fino

all’altezza dei fianchi; spesso può sollevare oltre all’altezza del petto pesi

fino a 5 kg; mai più può sollevare oltre all’altezza del petto pesi superiori

ai 5 kg. Molto spesso può maneggiare attrezzi leggeri e di precisione, attrezzi

medi, mai più può eseguire lavoro pesante e lavoro manuale rozzo, lavoro molto

pesante; molto spesso può eseguire la rotazione della mano. Di rado può eseguire

lavori sopra la testa, molto spesso può eseguire la rotazione, posizione seduta

e inclinata in avanti, posizione in piedi e inclinata in avanti, posizione

inginocchiata, flessione delle ginocchia; molto spesso può mantenere una

posizione di lunga durata seduta, in piedi, a libera scelta. Molto spesso può

camminare per lunghi tratti, camminare su terreno accidentato, salire le scale,

mai più su scale a pioli. Possibile l’uso delle due mani, equilibrio e stare in

equilibrio.” (doc. 305, pag. 5)

Dal rapporto del 4

febbraio 2019 del Prof. dr. med. __________, le cui conclusioni sono, poi,

state riprese dal dr. med. __________, risulta che un tentativo di

stabilizzazione è controindicato, poiché non ci si possono attendere

miglioramenti. Per tale motivo, lo specialista ha indicato un ri-orientamento

professionale (doc. 334).

In occasione della visita

del 27 febbraio 2020, il dr. med. Bianco si è, quindi, espresso nel senso di

un’abilità dell’assicurata in un’attività confacente ai limiti funzionali già

indicati, con una diminuzione del rendimento del 10% in una giornata lavorativa

di 8-9 ore a causa della necessità di eseguire minime pause aggiuntive per la

problematica algica costante alla spalla non dominante sinistra, da valutare

nel mercato generale del lavoro (doc. 351, pag. 5).

In sede ricorsuale il

patrocinatore dell’assicurata ha contestato che quest’ultima possa essere

considerata pienamente abile al lavoro nello svolgimento di attività adatte,

rispettose delle limitazioni funzionali. A sostegno della pretesa di totale

inabilità lavorativa ha prodotto i certificati allestiti dal medico curante

dell’assicurata, dr.ssa med. __________ - la quale il 21 marzo 2019, ha

rilevato che la paziente “rimane inabile al 100% al lavoro perché deve

sottoporsi ad un intervento chirurgico alla spalla” (all. G a doc. I), il

19.

novembre 2019 che “la situazione della spalla sinistra della paziente (…)

è in progressivo peggioramento” (all. G a doc. I), il 10 febbraio 2020 che

“la paziente (…) continua ad essere inabile al lavoro, nella misura del

100%, a causa dei dolori e della diminuita mobilità della spalla sinistra”

(doc. I all. a doc. XI) ed il 17 maggio 2020 che “attualmente la situazione

della problematica alla spalla sinistra non è stabile. Per questo motivo la

paziente necessita ancora delle cure mediche per migliorare la sua situazione”

(doc. L all. a doc. XVII) – nonché il 23 maggio 2019 dal dr. med. __________ ed

il 2 giugno 2020 dal dr. med. __________ (sui contenuti ci si è già espressi,

cfr. consid. 2.2.2.).

2.3.5

Secondo la giurisprudenza, il

giudice delle assicurazioni sociali è tenuto a vagliare oggettivamente tutti i

mezzi di prova, a prescindere dalla loro provenienza, e a decidere se la

documentazione a disposizione permette di rendere un giudizio corretto

sull'oggetto della lite. Qualora i referti medici fossero contradditori fra

loro, non gli è consentito di liquidare il caso senza valutare l'insieme delle

prove e senza indicare le ragioni per le quali si fonda su un parere piuttosto

che su un altro (DTF 125 V 352). Determinante è, del resto, che il rapporto sia

completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi, che tenga

conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato redatto in

piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione del contesto

medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. DTF 125 V 352;

RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160ss,

consid. 1c e riferimenti).

L'elemento rilevante per

decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo di prova né la

sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma semplicemente il suo

contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

Nella DTF 125 V 351 seg.

(= SVR 2000 UV Nr. 10, p. 33ss. e RAMI 1999 U 356, p. 572), la Corte federale ha stabilito che ai rapporti

allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere

riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere

concludenti, compiutamente motivati, di per sé

scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che

facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico

consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette

già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto

esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come

oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

Per quel che riguarda le perizie

allestite da specialisti esterni all'amministrazione, il TFA ha pure loro

riconosciuto pieno valore probante, fintantoché non vi sono degli indizi

concreti che facciano dubitare della loro attendibilità (cfr. STFA U 168/02 del

10.

luglio 2003; DTF 125 V 353, consid. 3b/bb).

In una sentenza

8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465, il Tribunale

federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può fondare la

propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle dipendenze

dell’amministrazione, a condizione che non sussista alcun dubbio a proposito

della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo

l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti

dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono

legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei medici interni

all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di

prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le certificazioni dei

medici curanti.

2.3.6

Chiamato a pronunciarsi della

concreta evenienza, il TCA ritiene di poter validamente far capo alla

valutazione dell’esigibilità lavorativa espressa dal medico __________,

specialista proprio nella materia che qui interessa, nel corso delle visite del

13.

settembre 2018 e del 27 febbraio 2019, senza che si riveli necessario

procedere ad ulteriori atti istruttori.

Il medico fiduciario,

valutati i postumi infortunistici, ha infatti considerato, alla luce della

situazione oggettiva, l’assicurata pienamente abile al lavoro nello svolgimento

di attività adatte, rispettose dei suoi limiti funzionali derivanti dalle

problematiche interessanti la spalla sinistra, con una diminuzione del

rendimento del 10 % (doc. 305 e 351).

Del resto, gli impedimenti

funzionali che presenta l’insorgente sono quelli che si riscontrano,

usualmente, in assicurati che hanno subito danni alle spalle: in sostanza, si

tratta dell’impossibilità di sollevare, rispettivamente, trasportare pesi anche

solo relativamente importanti, nonché d’ingaggiare l’arto superiore interessato

in mansioni da eseguire al di sopra dell’orizzontale (cfr. fra le tante, STCA

35.1998.63

del 23 novembre 1998 e 35.1998.117 del 29 luglio 1999, confermata

dal TFA con pronunzia U 296/99 del 3 gennaio 2000).

La valutazione

dell’esigibilità lavorativa del medico __________, risulta plausibile anche

alla luce dei precedenti giurisprudenziali riportati qui di seguito,

riguardanti assicurati che hanno lamentato limitazioni nell’utilizzo degli arti

superiori.

Ad esempio, in una

sentenza inedita del 12 novembre 1996 nella causa I., il TFA ha ritenuto

realistica la possibilità di mettere a frutto la restante capacità lavorativa

in attività alternative, trattandosi di un assicurato cinquantacinquenne che -

a causa dei postumi infortunistici interessanti, in particolare, la spalla

destra - era impedito nel sollevare pesi superiori ai 10

kg lungo tutto l'asse corporeo. La mobilità era ridotta di 2/3, certi

movimenti non erano più possibili, come ad esempio, il sollevamento del braccio

oltre i 60°, di modo che il braccio destro poteva unicamente servire come aiuto

per il braccio adominante.

In una sentenza 35.1997.23

dell'11 settembre 2000 - integralmente confermata dal TFA con sentenza U 449/00

dell'8 maggio 2002 - questo Tribunale ha dichiarato totalmente abile in

attività sostitutive confacenti, specificatamente in

professioni nell'esercizio delle quali la mano sinistra, adominante, avesse

funzione ausiliaria, un'operaia che, secondo l'avviso dei medici, presentava

una mano sinistra infortunata praticamente inutilizzabile, fatta eccezione per

delle prese a tre dita senza forza.

Il TFA è pervenuto alla

medesima conclusione in una sentenza U 240/99 del 7 agosto 2001, parzialmente

pubblicata in RAMI 2001 U 439, p. 347ss., concernente un assicurato di

professione autista che, a causa dei disturbi e dei deficit funzionali

all'estremità superiore destra, è stato dichiarato in grado di svolgere a tempo

pieno lavori manuali molto leggeri, che non richiedono l'impiego di forza con

la mano destra, e il sollevamento di pesi superiori ai 2

kg (e pertanto ritenuto praticamente monco di una mano).

In una sentenza 35.2002.88

del 14 aprile 2003 consid. 2.6., questa Corte ha giudicato completamente abile

in attività leggere dal profilo dell'impegno fisico, comportanti in prevalenza

dei compiti di sorveglianza, un assicurato che, a causa di un, citiamo:

"importante deficit funzionale e ipotrofia muscolare all'emicinto

scapolare destro. Flessione attiva 100°, abduzione 90° solo con il gomito

flesso, rotazione interna solo fino all'altezza del trocantere. Ipersensibilità

nella regione del deltoide in corrispondenza del territorio di innervazione del

nervo ascellare", il medico di fiducia dell'assicuratore aveva ritenuto,

citiamo: "… limitato nelle attività lavorative che richiedono l'ingaggio

dell'arto superiore destro al di sopra della vita, scostato dal tronco, così

come nei movimenti di rotazione.

Limitato l'uso di

utensili, rispettivamente, macchinari vibranti e contundenti. Trasporto di pesi

possibile solo con il braccio pendente, sollevamento di pesi solo al massimo

fino al di sotto della vita, tenendo l'arto superiore destro accostato al tronco.".

Nella STF U 200/02 del 20

maggio 2003 consid. 2.2, riguardante un’assicurata, la quale, a causa di un

infortunio professionale alla mano sinistra adominante, aveva subito

l’amputazione del pollice, dell’indice e del medio, come pure una frattura pluriframmentaria

della falange basale con instabilità a livello delle articolazioni

interfalangee dell’anulare, divenendo praticamente monca di una mano, l’Alta

Corte ha ammesso una piena capacità lavorativa dal profilo ortopedico.

In un giudizio I 27/06 e U 18/06 del 24 agosto 2006 consid. 5.2.3, il TF ha considerato in grado di

svolgere a tempo pieno semplici mansioni di sorveglianza, rispettivamente, di

controllo, così come lavori in un chiosco nonché attività ausiliarie nel campo

della gastronomia o in un magazzino, un assicurato, nato nel 1948, che soffriva

di dolori cronici alla spalla destra con irradiazione al braccio destro, di

un’importante rottura della cuffia dei rotatori a destra (con rottura completa

del tendine dei muscoli sovra- e infraspinato, rottura parziale del tendine

sottoscapolare e lussazione del tendine del bicipite), di un’artrosi

dell’articolazione acromio-claveare e di una persistente pseudoparalisi del

braccio destro (diagnosi differenziale: spalla congelata post-traumatica).

In una sentenza

8C_260/2011 del 25 luglio 2011, il TF ha dichiarato in grado di svolgere a

tempo pieno attività lavorative leggere non bimanuali, un assicurato che

presentava una paralisi, da parziale a completa, della muscolatura della spalla

e del braccio destro dominante.

In una sentenza 35.2013.74

dell’8 settembre 2014 consid. 2.3.4., cresciuta incontestata in giudicato,

questo Tribunale ha accertato l’esistenza di una piena abilità in attività

lavorative adeguate, trattandosi di un assicurato che aveva subito

l’amputazione dell’avambraccio destro nell’utilizzare una sega circolare.

Infine, in una sentenza

35.2017.10

del 22 giugno 2017, il TCA ha giudicato completamente abile al

lavoro in attività sostitutive adeguate, un assicurato che presentava uno stato

dopo contusione del dorso della mano destra con sviluppo di una malattia di

Sudeck che aveva portato a esiti tragici in una situazione paragonabile a un

amputato del braccio destro.

Secondo questo Tribunale,

le certificazioni agli atti della dr.ssa med. __________, peraltro non

specializzata nella branca della medicina che qui interessa, segnatamente la

chirurgia ortopedica, non sono atte a generare di dubbi, nemmeno lievi, circa

la correttezza della valutazione del dr. med. __________ e non sono, quindi, in

grado, di incidere sulla valutazione dell’esigibilità lavorativa

dell’esecuzione di attività adatte espressa dal medico __________.

Per i motivi suesposti

(cfr. consid. 2.2.2.), nemmeno i rapporti 23 maggio 2019 del dr. med. __________

e 2 giugno 2020 del dr. med. __________ possono condurre ad una diversa

soluzione.

In esito alle

considerazioni che precedono, questo Tribunale deve quindi concludere che

l’assicurata, da una parte, è definitivamente impedita nell’esercizio della sua

originaria professione di cameriera, ma che, d’altra parte, è in grado di

svolgere attività leggere dal profilo del sollevamento, trasporto di pesi e

della manipolazione di attrezzi, che non implicano un utilizzo dell’arto

superiore al di sopra del piano orizzontale, reperibili sul mercato generale

del lavoro, con un rendimento del 90%.

Ciò non esclude, come

visto in precedenza (cfr. consid. 2.2.2.) la possibilità di procedere ad una

rivalutazione nell’ambito di una ricaduta, qualora in futuro lo stato di salute

dell’interessata dovesse peggiorare.

2.3.7

Si tratta, ora, di valutare le

conseguenze economiche del danno alla salute infortunistico.

Per

quanto concerne il reddito da valida, l’amministrazione, ritenuto che al

momento dell’infortunio l’assicurata, avrebbe realizzato un guadagno annuo

lordo pari a fr. 50'251.33, calcolati facendo capo ai dati statistici 2016

afferenti al settore dei servizi di alloggio e ristorazione, livello di

competenza 1, riportati alle ore usuali del ramo (42.4) e aggiornati al 2019

(382).

Questo valore - peraltro

non contestato dall’insorgente - può essere fatto proprio dal TCA.

2.3.8

Per quanto riguarda il reddito

da invalida, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati nelle

sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in DTF 129 V 472 seg.

Nella prima sentenza di

principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da

invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale

concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in

maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito

derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un

salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e

riferimenti). Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono,

conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle

statistiche salariali. La questione a sapere se, e in quale misura al caso, i

salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti, dipende dall'insieme

delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione

addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di

permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione

è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una

deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto

delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il

Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima

sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale

procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il

giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello

degli organi dell'assicurazione.

Nella seconda sentenza di

principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché il reddito da

invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL

(“Descrizione dei posti di lavoro”).

In quella sede, la nostra

Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque DPL,

l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale dei

posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza

dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più

basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.

L’Alta Corte,

relativamente ai dati statistici, ha stabilito che sono esclusivamente

applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali

nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla

struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori

desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle

grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).

In una sentenza

32.2007.165

del 7 aprile 2008 questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/7 del

20.

febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito

in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale

in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella

medesima percentuale (al riguardo cfr. Grisanti, Nuove regole per la

valutazione dell’invalidità, in: RtiD II-2006, p. 311 seg., in particolare p.

326-327) (…)”.

Con sentenza 8C_399/2007

del 23 aprile 2008 al consid. 6.2, il Tribunale federale ha lasciato aperta la

questione a sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore

fosse chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è di regola

stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 p. 45 consid. 6.2;

dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; nella sentenza pubblicata

in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3. l’Alta Corte non ha ritenuto rilevante un

gap salariale del 4%).

La questione è stata

definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in cui la nostra Massima

Istanza ha stabilito che se il guadagno effettivamente conseguito diverge di

almeno il 5% dal salario statistico usuale nel settore, esso è considerevolmente

inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322 consid. 4 p. 325 e può

giustificare - soddisfatte le ulteriori condizioni - un parallelismo dei

redditi da raffrontare. Questo parallelismo si effettua però soltanto per la

parte percentuale eccedente la soglia del 5%. Inoltre, le condizioni per una

deduzione a titolo di parallelismo e per circostanze personali e professionali

sono interdipendenti, nel senso che i medesimi fattori che incidono sul reddito

non possono giustificare contemporaneamente una deduzione a titolo di

parallelismo e una deduzione per circostanze personali e professionali.

Questa giurisprudenza è

stata confermata ancora dal TF, segnatamente nella DTF 141 V 1 consid. 5.

Da notare che, con

comunicazione del 19 ottobre 2018, l’CO 1 ha informato il Tribunale federale e

tutti i Tribunali cantonali delle assicurazioni che, a partire dal 1° gennaio

2019, avrebbe cessato di utilizzare le DPL, ritenuto che “nel corso degli

ultimi anni, il mantenimento della banca DPL è infatti divenuto sempre più

dispendioso in termini di tempo e costi ed avrebbe richiesto investimenti

considerevoli negli anni a venire. Inoltre, la collaborazione richiesta da

parte della CO 1 per il mantenimento del sistema è stata percepita dalle

imprese come sempre più gravosa. Per tutte queste ragioni, la CO 1 ha quindi

deciso che in futuro utilizzerà soltanto i dati statistici RSS nel quadro della

fissazione delle rendite di invalidità, e ciò a partire dal 1° gennaio 2019”.

2.3.9

Nella presente fattispecie

l’istituto convenuto ha quantificato in fr. 47'323.24 il reddito da invalida,

facendo capo alla tabella TA1 2016, media totale, livello di qualifica 1,

donne, aggiornato (utilizzando, però, erroneamente la tabella T1.15 in luogo

della T1.2.15) al 2019, tenendo conto di una riduzione del rendimento del 10% e

di una deduzione sociale del 5% per prendere in considerazione le limitazioni

funzionali che potrebbero comportare una diminuzione del salario teorico.

Il

TCA ritiene che - a ragione - l’assicuratore ha usato i dati statistici, visto

che al momento dell’infortunio l’assicurata era disoccupata (cfr. 8C_728/2016

del 21 dicembre 2016 consid. 4; in questo senso, si veda pure la STF 8C_9/2017

del 3 marzo 2017 consid. 4.2.1; cfr. anche la STCA 35.2017.87 del 6 dicembre

2017, consid. 2.9; STCA 35.2018.123 del 27 marzo 2019, consid. 2.6.1).

Utilizzando i dati forniti

dalla tabella RSS 2016 TA 1 (al proposito dell’applicabilità dei dati statistici

più attuali disponibili al momento in cui è stata emanata la decisione su

opposizione [in casu 24 ottobre 2019], si veda la STF 8C_228/2017 del 14 giugno

2017, consid. 4.1.7.), l’assicurata, svolgendo nel 2016 una professione che

presuppone qualifiche inferiori (livello 1 di qualifica) nel settore privato

svizzero (a proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore

privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347 ss. e SVR 2002 UV 15 p. 47 ss.) avrebbe

potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo di fr. 4'363.-.

Riportando questo dato su 41.7 ore, esso ammonta a fr. mensili 4'548.45, oppure

fr. 54'581.15 per l’intero anno (4'548.45 x 12 mesi).

Dopo adeguamento

all’indice dei salari nominali (cfr. tabella T.1.2.15) si ottiene, per il 2019,

un reddito annuo di fr. 55'609.95.

Siccome la capacità

lavorativa residua dell’assicurata è limitata al 90%, il reddito statistico da

invalida deve essere ridotto in proporzione e si attesta, pertanto a fr. 50'048.95.

Con la propria impugnativa,

la ricorrente fa, inoltre, valere che sul reddito statistico da invalida

andrebbe operata una riduzione sociale del 10% almeno, e ciò per tenere conto

delle limitazioni legate al danno alla salute e del fatto di poter esercitare

attività adeguate solamente in misura parziale.

L’amministrazione non

ritiene, da parte sua, che il reddito statistico da invalido debba essere

decurtato oltre, segnatamente poiché avrebbe fatto un uso diligente del proprio

margine di apprezzamento ammettendo una decurtazione sociale del 5%.

Per

quel che concerne la deduzione sociale, il TCA ricorda che secondo la

giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare

situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e

tipo di permesso di dimora, grado di occupazione, ecc.), non possono mettere

completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che

pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul

mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico

statistico.

L’Alta Corte ha precisato,

al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico

permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire

sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione

globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente

motivare, il giudice non può, senza valido motivo, sostituire il suo

apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid.

5b/cc).

Chiamato a pronunciarsi,

questo tribunale constata che, nonostante il danno alla salute infortunistico, RI

1.

sarebbe in grado di esercitare un’attività lavorativa adeguata sull’arco

dell’intera giornata, con un rendimento, però, ridotto determinato dalla

necessità d’intercalare delle pause supplementari. Secondo il TCA, un’ulteriore

decurtazione del reddito statistico non può entrare in linea di conto nemmeno

in ragione delle limitazioni legate al danno alla salute presentata

dall’assicurata, e ciò nella misura in cui se ne è già tenuto conto nella

valutazione medica della (in-) capacità lavorativa. Se così non fosse, ciò si

tradurrebbe in un’inammissibile doppia presa in considerazione del medesimo

fattore (cfr., fra le tante, la STF 9C_223/2018 dell’11 aprile 2019, consid.

3.2

e riferimenti ivi menzionati).

Questo Tribunale non

ravvede altre circostanze personali o professionali che potrebbero entrare

(anche solo) in linea d conto a titolo di deduzione sociale.

Il reddito da invalida

ammonta, dunque, a fr. 47'546.50.

Ora, confrontando i fr. 47'546.50

al reddito che l’insorgente avrebbe potuto conseguire senza il danno alla

salute, e cioè fr. 50'251.33, risulta ch’ella subisce una perdita di guadagno

del 5.38%, ciò che non le dà diritto ad una rendita di invalidità.

La decisione su

opposizione merita, quindi, conferma ed il ricorso è respinto.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti